廢除包攬訴訟和助訟幫訟之刑責,拓宽普通民众對抗强勢不法者寻求司法救济的管道
“包揽诉讼”的正式名称,是“助讼与帮讼分利”(main-tenanceandchamperty),是普通法中一项古老的刑事罪行,“助讼”是指通过为一方当事人无正当理由的起诉或者辩护提供帮助来不当挑起诉讼和纠纷的行为;“帮讼分利”是指任何人若本身不属诉讼中的任何一方,却出钱替当事人打官司,取得有利结果后分享诉讼利益。
~“包揽诉讼”罪名源于中世纪的英格兰。为了防止贵族和官员干涉司法,英国专门规定了“包揽诉讼罪”,严禁任何与诉讼无关的人串谋强行干预诉讼和分享诉讼成果。这种绝对禁止,除了为了避免激发不必要的诉讼外,还被认为可以防止贵族压迫平民、富人欺压穷人,减少妨害司法的行为。时移世易,“包揽诉讼”罪名形成之时所考虑的公共政策因素已发生了变化,1967年英国正式废除“包揽诉讼”罪。
~目前,台灣之挑唆包攬訴訟罪。
中華民國刑法刑法第157條:意圖漁利,挑唆或包攬他人訴訟者,處1年以下有期徒刑、拘役或5萬元以下罰金。
--意圖漁利是意圖從中取利之意,主觀上具有從中獲取利益之意思,至於該利益是否屬不正當或不法,並非所問;
--挑唆是挑撥唆使,如他人本無興訟之意,對之進行挑撥慫恿,巧言引動使其產生興訟之意並進而為訴訟行為之實施;
--包攬是承包招攬,不法為他人包辦訴訟;訴訟包含民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟。
犯罪主體並不限於「無律師證書者」,因此,縱使有律師證書、具備律師資格,如果律師有包攬訴訟或挑唆訴訟的行為,一樣會成立本罪。刑法第157條之罪,祇以意圖漁利挑唆或包攬他人訴訟為常業為構成要件,其是否因此得有財物,原非所問。可知,只要行為人意圖牟利,積極主動挑撥唆使無興訟意思之人提起訴訟,或 不法向他人包辦訴訟,即會構成挑唆、包攬訴訟罪。
此外,律師法 第127條第1項:無律師證書,意圖營利而辦理訴訟事件者,除依法令執行業務者外,處1年以下有期徒刑,得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金。
此規定是為了杜絕未具律師資格執行律師業務牟利或從事詐騙活動之不法現象而設。
~目前,包攬訴訟(英語:Champerty)在香港也是刑事罪行,原意是要保護律師這個專業及使沒有律師資格的人(unqualified person)不能與律師競爭,以確保客戶的利益也受到保護。
根據香港終審法院在 Winnie Lo v. HKSAR (2012) 15 HKCFAR16[1] 的判決,包攬訴訟的定義,用一般市民的字眼來形容, 是指有人干涉一場訴訟並瓜分賠償。
所以刑事包攬訴訟的定義包括以下兩個要素:
1. 訴訟代理人不成功不收費;及
2. 瓜分客戶的賠償:意思是按百分比收取法庭所判決出來的賠償金額,沒有按照律師的工作時數收取律師費。
只是按時收費的律師就算不先收費也不是包攬訴訟。在香港進行訴訟,律師的收費是按照律師的工作時數(hourly rate)收取律師費。一般來說,法庭會命令訴訟的敗方賠償勝方應得的賠償及律師費。律師行是可以不預先收取律師費,在沒有瓜分賠償的情況下只收按時計算的律師費在法律上不是包攬訴訟。
~包揽诉讼罪所考虑的公共政策因素,已经随着社会变迁而发生了变化,應該立刻廢除。
就共同利益範疇而言,應當容許某些對訴訟結果享有合法共同利益的人士為該法律訴訟提供資助。特別是強調確保人們可無礙地尋求司法公正,以及承認在適當情況下,某個社會或商業角色於某項訴訟中享有合法共同利益等各項公共政策。
基於社會現時訴訟費用高昂,以及對無礙地尋求司法公正這一議題的關注,現時有越來越多國家願意接受由第三方資助法律訴訟的做法。資助法律訴訟,可以讓持有有力理據的原告人提出申索,而不致因資源匱乏無奈被迫放棄追討。
21世紀的公共政策,不僅提倡讓人們享有運用民事司法制度的更大權利,也提倡讓人們在立約方面享有更大的自由度,特別是那些已在商業領域具有相當歷練的人士。假如原告人獲得提供適當的意見,為何法律不容許他(即使他自身擁有經濟條件)與第三方訂約,讓第三方來資助他打官司,從而讓他在訴訟費用及風險承擔方面獲得多一重保障?
任何商業活動都有被濫用的可能,但這並非拒絕容許實行訴訟資助的理由。現行有關濫用法律程序的原則、司法程序的其他元素,以及規管律師對法院和當事人所須履行之責任的規則,都足以應付資助法律訴訟所可能出現的任何問題。
全球許多普通法司法管轄區,包括英格蘭以及澳洲與美國的若干州份,都已經將與助訟和包攬訴訟有關的古老法例廢除。
~与结果挂钩的律師代理收费模式:风险代理、按条件收费、按判决金额收费 - 不胜诉,不收费
由于普通法运作复杂,程序繁琐,没有专业法律人士的帮助,普通民众很难通过诉讼获得应有的救济。要打官司,离不开律师。高昂的律师费和败诉的风险,会使很多本来有理的当事人因为经济上处于弱势,不得不放弃司法救济。另一方面,司法很可能变成有钱人才能消费得起的游戏,这对以公平正义为使命的司法制度无疑是致命的伤害。
在这种“旱澇保收,固定收取律师收费”的制度下,普通市民要想寻求司法救济只能寄希望于法律援助。法律援助制度存在内在的缺陷,因为寻求法律援助的市民必须通过案情审查和经济审查,才有资格获得民事诉讼法律援助。如果法律援助署认为市民提出的诉求或抗辩没有合理的成功机会或者申请人的财务资源超过了法定上限,很可能丧失获得法律援助的机会。案情审查虽然阻却了一些不合理的诉讼,节约了司法资源,但也会将一些合理诉求拒之门外;经济审查虽然对社会底层人士关照有加,但大多数的中产阶层却成为两头不靠的“夹心阶层”,几乎得不到法律援助。
在这样的制度设计下,“风险代理”便有了其生存的空间,因为他们给普通民众开辟了一条新路———诉讼不再是有钱人的游戏,而是主张自己权利的法宝;既然得不到政府的法律援助,为什么不去试试私人的“风险代理”?反正提起诉讼不用承担败诉的风险,对方的律师费也有人买单;如若胜诉,也只是损失赔偿额的一部分而已。
這种“与结果挂钩”的收费模式,在英格兰和澳大利亚所实行的是按条件收费(conditionalfees),即不胜诉,不收费。如胜诉,律师费外加收一定比率的附加费;在美国所实行的是按判决金额收费(contingencyfees),同样是不胜诉,不收费;如胜诉,收取追讨所得的赔偿金额某个百分比的律师费。
~第三方法律訴訟資助
商業性的法律訴訟資助者,一般需要支付原告人部分或全部的法律費用及開銷,包括不利訟費令下的訟費以及提供訟費保證。原告人如果敗訴,資助者將不會獲得任何補償﹔只有當原告人成功提出申索(無論是藉損害賠償還是藉和解),資助者才可有望獲得回報。資助者所獲付的費用,通常包括對其支出費用的償還,以及獲得給予部分追討得來的款項,金額一般在百分之二十五至百分之四十五之間(中位數則為大約三分之一),視乎案件最終獲得解決的所花費時間,以及資助的費用和當中涉及的風險達至何等程度。
為法律訴訟提供資助以期獲得回報,是一項昂貴、漫長,且涉及相當風險的承諾。資助者通常須支付龐大的金額作為法律費用及開銷,並須面對承擔不利訟費的重大風險。從資助者的角度看,與當事人簽訂的訴訟資助協議,不能因任何理由(包括助訟及包攬訴訟)而撤銷,這一點相當重要﹔而從當事人的角度看,確保資助人履行訴訟資助協議所訂明的資助者責任,這一點是至關重要。
管理利益衝突
律師及欲獲得訴訟資助的當事人也許會關注資助者、律師與當事人之間可能存在的利益衝突。訴訟資助協議通常會顧及利益衝突問題,而具有良好聲譽的資助者會在訴訟資助協議中載入條款,確保律師向其當事人所須承擔的專業與道德責任,凌駕於律師向資助者所須承擔的任何責任。許多訴訟資助協議規定,資助者與原告人假如未能就是否應進行和解,又或是未能就和解協議中的條款達成一致意見,有關爭議將會交由資深大律師,藉其獨立作出的具約束力決定來加以解決。
~美國上市公司小股東享集體訴訟權,一同興訟,律師包攬訴訟:不胜诉,不收费!事成後,於賠償金額中提成律師費。
在美國當股東,則享集體訴訟權,若認為上市公司管理層,處事不公,造成損失,可以聯同其它受害者,一同興訟,要求賠償。
集體訴訟的意思,是指容許多人同時向一名被告索償,合併成一宗訴訟,進行法律程序及判決。需要進行集體訴訟,原因是大部分投資者,在某一股份上的投資金額,多是有限。原本已承受一筆損失,還要單人匹馬,再準備數以百萬計的律師費,去打勝負未卜的官司,實在強人所難。集體訴訟制下,受害者的律師,可以尋找同一事件中的其它受害股東或持份者,一併申索,費用和風險得以攤分。美國的情況,更進一步,多數律師並不要求受害人先繳付費用,而是於事成後,於賠償金額中提成。如有留意美股新聞,不時會見到出事公司的新聞欄目,有律師樓發新聞稿,邀請股東聯絡提告,就是這回事。
美股市場中,最惡名昭著的醜聞之一,當數安隆(或譯安然,Enron)能源公司,因財務造假,於2002年破產。因為這事件而受損的股民,不計其數,投資者自然向公司、管理層、相關會計師樓及投資銀行,以集體訴訟形式提告。於2008年,股東方勝訴,對方需向1997年9月至2001年12月其間持股的股東,賠償共$72億(美元,下同)。訴訟中共150萬個人及機構,包括退休金等,平均每股普通股獲賠償$6.79;優先股每股獲賠$168.5。雖然很難抵銷損失,但總算討回一點公道。至於居中策應的眾律師樓,則分得賠償額的9.52%,折合$6.88億。
一則近例,是另一美股Quantum Corporation(QTM),其主業為提供儲存、歸檔和數據保護解決方案。公司於2018年2月8 日公布,取消原訂發布2018財年第3季業績,原因是2018年1月11日時,公司收到美國證監會的傳票,指其自2016年4月起,有關營業額確認(revenue recognition)的會計手法及內部管理系統,存在問題。在出現此一消息後,QTM股價下挫29.9%,令投資者承受大筆損失。
受損的投資者,現正控訴該公司及管理層的三項潛在失責:(i)自2016年4月起,公司使用不當會計手法,處理營業額確認;(ii)公司缺乏充份的內部管理系統,監察財務報告狀況;(iii)上述兩項失當行為,導致公司發放錯誤、具誤導性的財務報表。律師聯絡該公司股東,如果於2016年7月27日,至出事前的2018年2月7日期間持股,即可參與集體訴訟。