業務侵占等罪案涉及刑事訴訟中告知嫌犯罪名 最高法院:應告知或再告知罪名,包括「罪數」在內

最高法院刑事判決   110年度台非字第230號

上 訴 人   最高檢察署檢察總長

被 告     白OO

上列上訴人因被告業務侵占等罪案件,對於臺灣高等法院臺南分院中華民國110年8月18日第二審確定判決(110年度上易字第386號,起訴案號:臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第437號),認為部分違背法令,提起非常上訴,本院判決如下:

主 文原判決關於其附表編號1至8違背法令部分撤銷。

理 由

一、非常上訴理由稱:「一、按刑事訴訟法第95條規定之罪名告知,乃植基於保障被告防禦權而設,既係被告依法所享有基本訴訟權利之一,亦係國家課予法院應闡明告知及訴訟上照料之義務。而該條第1 項第1 款所稱罪名變更應再告知者,除質的變更(罪名或起訴法條的變更)以外,自包含量的變更造成質的變更之情形(如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪)。事實審法院於罪名變更時,若違反上開義務,所踐行之訴訟程序即屬於法有違(參照最高法院109 年度台上字第2947號刑事判決)。基此,第一審法院就數個具體之犯罪行為論以包括的一罪(集合犯、接續犯),第二審法院審理之結果認係實質數罪,從形式上觀察,兩者適用之罪名相同,雖無須變更起訴法條,惟實質上已從一罪名變更為數罪名,自會增加被告之罪責,究其本質仍屬罪名之變更。故第二審法院應踐行罪名再告知程序,告知被告罪數之變更已被包攝入審判範圍,並給予其辯明及辯論之機會,以保障其訴訟上防禦權之行使。而第二審之審理如於言詞辯論終結前未予告知被告、辯護人應訊所為陳述、辯護之內容,足認被告就其被訴事實之意見,未得有充分表達及辯護之機會時,於被告防禦權之行使,即有妨礙,所踐行之訴訟程序自有違背上開規定,而於判決有影響,自得執為非常上訴之理由。經查本件第一審就被告所犯如判決附表編號1至3、4至5、6至8所示多次向客戶拿取飼料款或毛鴨款後未交還東峰公司之行為,分別係於密切接近之時間、地點實施,侵害同一人法益,各行為間獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上難以強行分開,應分別視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價,均屬接續犯。二審即本件判決則以被告先後所為如判決附表(非常上訴意旨誤載為附表一,逕予更正)編號1至8各次業務侵占犯行,時間有所區隔,犯行時間並非密接,顯係基於不同業務侵占犯意而為之,尚難認係接續犯,應依一罪一罰之原則,分論犯業務侵占共9 罪。是本件上開由一審接續犯包括的一罪,變更為一罪一罰的數罪。惟核二審判決審理言詞辯論時審判長均未踐行罪名再告知程序,即未告知被告罪數之變更已被包攝入審判範圍,並給予其辯明及辯論之機會,以保障其訴訟上防禦權之行使。
此有該審判筆錄在卷可稽。從而本件判決,其所踐行之訴訟程序,顯係違背法令。二、案經確定且對被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴,以資糾正及救濟」等語。

二、本院按:
(一)判決不適用法則或適用不當者,為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。又非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之特別救濟程序,以統一法令之適用為主要目的。除與統一適用法令有關;或該判決不利於被告,非予救濟,不足以保障人權者外,倘該判決尚非不利於被告,且不涉及統一適用法令;或縱屬不利於被告,但另有其他救濟之道,並無礙於被告之利益者,即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關,係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋、釐清之必要,或對法之續造有重要意義者,或為確保裁判之一致性,以杜同法異判之弊,始克相當。
(二)本件原確定判決說明被告白OO所犯如其附表(下稱附表)編號1至8各次業務侵占犯行,各次向客戶收取款項之時間均相隔達數日或數月,難謂係於密切接近之時間實行,被告每次向客戶收取貨款未繳回時,即構成一次業務侵占犯行,難謂各該行為在時間差距上不能分開,亦不能以相同客戶作為罪數計算之基準,難認係接續犯,犯意各別,行為互殊,應依一罪一罰之原則,予以分論併罰。惟第一審判決係同於檢察官起訴書所載之犯罪事實、所犯罪名及罪數,認定附表編號1至3(被害人均為客戶楊照山);編號4及5(被害人均為客戶尤美蓉);編號6至8(被害人均為客戶郭燈諒),分別係於密切接近之時間、地點實行,且侵害同一人法益,各行為間獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上難以強行分開,應分別視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價,各為一個接續犯,分別論處業務侵占罪刑。被告提起第二審上訴,並未爭執所犯業務侵占罪之罪數,僅請求從輕量刑,檢察官則未提起上訴。
(三)原確定判決就被告提起第二審上訴,而未爭執第一審判決關於附表編號1至8所犯業務侵占罪之罪數及法律評價所為論敘,並未進行準備程序,且於審理期日,審判長依據刑事訴訟法第95條第1項第1款規定,踐行告知程序,係略以:「對上訴人告知其犯罪之嫌疑及所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌(詳如起訴書及第一審判決書所載)」,未包括所犯罪數變更之情形;又於言詞辯論前僅告以:「另就本件罪數部分一同辯論」等語(參見原審卷第67頁),被告無從知悉原確定判決所指罪數究為若干?致難以對此為實質辯明及辯論。原確定判決逕將附表編號1至8所示犯行,改論以8 罪,因此衍生有無違反上述告知義務程序之法律見解爭議。
刑事訴訟法第95條第1項第1款係規定:「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後,認為應變更者,應再告知」。所謂應告知或再告知之「罪名」,是否包括「罪數」在內?因本院先前裁判就此見解有所歧異,有認為不包括告知「罪數」在內,係以究屬接續犯或集合犯一罪,抑應論以數罪而併合處罰,係犯罪罪數問題,並非罪名之變更,縱未告知,亦與刑事訴訟法第95條第1 項第1 款之規定無違。有認為應包括告知「罪數」在內,則以刑事訴訟法第95條第1項第1款規定之罪名告知,植基於保障被告防禦權而設,既係被告依法所享有基本訴訟權利之一,亦係國家課予法院的闡明告知及訴訟上照料之義務,縱使檢察官或被告向法院提出罪名變更之請求,皆不能免除法院告知與聽聞之義務。又所稱罪名變更者,除質的變更(罪名或起訴法條的變更)以外,自包含量的變更造成質的變更之情形(如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪),事實審法院於罪名變更時,若違反上述義務,所踐行之訴訟程序即屬於法有違。
本合議庭擬採包括「罪數」在內之見解,並於民國111年6月10日以110年度台非徵字第230號徵詢書,依大法庭程序向本院其他刑事庭提出徵詢,受徵詢之各刑事庭,均同意本庭所採取之見解。本件採為裁判基礎之法律見解,經徵詢庭與受徵詢庭均採相同之見解,已達大法庭統一法律見解之功能,而無須提案至刑事大法庭裁判,即依該見解就本案逕為終局裁判。茲補充理由如下:
1.刑事訴訟法第95條第1 項第1 款所規定之罪名告知,除為保障被告防禦權,並課予法院的闡明告知及訴訟上照料義務外,更是被告在刑事訴訟程序上的請求資訊權規定,基於憲法第8 條、第16條正當法律程序及訴訟基本權保障核心的聽審權,具體落實於刑事訴訟程序而課予國家的憲法上告知義務,旨在使被告能充分行使訴訟防禦權,以維審判程序之公平。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」,除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外,自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名,暨法院依同法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名,則均應於其認為有新增或變更之時,隨時、但至遲應於審判期日前踐行告知之程序,使被告能知悉而充分行使其防禦權,始能避免突襲性裁判,而確保其權益。
2.聽審權的內涵,至少包含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三者。刑事訴訟法第95條第1 項第1 款的罪名告知程序即係資訊請求權的具體實現,唯有被告知悉完整資訊後,始能對之有陳述並進而辯明的機會,尤其在對被告作出不利益決定前,更應讓被告能陳述其意見(請求表達權);而被告的答辯及表達,法院要能實質且有效的回應,提出論理及說服的過程,被告始能得知法官有無注意,並足供上級審檢驗(請求注意權)。一般而言,數罪併罰的科刑合計及定應執行刑結果,相較於實質上或裁判上一罪的單一科刑,在罪責評價上對於被告顯為不利,自應保障被告有預先獲知可能性,並進而就此為陳述及辯論之機會,法院始能將被告的意見充分考量及予以回應,如此方係完整的聽審權保障,以防免突襲性裁判。
3.綜上所述,法院踐行刑事訴訟法第95條第1 項第1 款之罪名告知義務,如認為可能自實質上或裁判上一罪,改為實質競合之數罪,應隨時、但至遲應於審判期日前踐行再告知之程序,使被告能知悉而充分行使其防禦權,始能避免突襲性裁判,而確保其權益,不致侵害被告憲法上之聽審權。至被告如已就罪名、罪數之變更,曾為實質辯論而得知悉,縱形式上未依刑事訴訟法第95條第1項第1款之罪名告知程序再為告知罪數變更,既對被告之防禦權未造成突襲性侵害,屬無害瑕疵,如顯然於判決無影響,仍不得據為上訴第三審之理由,自屬當然。
(四)原確定判決關於其附表編號1至8部分,未踐行罪名再告知程序,而告以被告罪數之變更,給予被告充分辯明及辯論之機會,顯就被告聽審權之保障未足,造成突襲性裁判,侵害被告之防禦權,自有判決適用法則不當之違法。非常上訴意旨雖未具體指明原確定判決此部分如何不利於被告,然所涉及法律見解具有原則上之重要性,而與統一法令之適用有關,應認有提起非常上訴之必要性。非常上訴執以指摘原確定判決此部分違背法令,為有理由,自應由本院將原確定判決關於此違背法令部分撤銷,以資糾正。末按最高法院之調查,以非常上訴理由所指摘之事項為限。刑事訴訟法第445條第1項定有明文。本件非常上訴意旨未指明原確定判決就附表編號1至8罪名、罪數之認定事實及適用法律有何違背法令,以及影響判決結果,因而實質上不利於被告之情形,本院就此無從審究。如認原確定判決關於罪數變更之結果,其事實認定及法律適用有違背法令而不利於被告,得另行提起非常上訴,併此敘明。

據上論結,應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款前段,判決如主文。

中 華 民 國 111 年 7 月 28 日

                     刑事第五庭審判長 法 官 李錦樑

                                                   法 官 周政達

                                                   法 官 林孟宜

                                                   法 官 吳淑惠

                                                   法 官 錢建榮