口袋罪 寻衅滋事罪 啥都能往里装 应适时废除

法学界和司法界，一直有人在呼吁废除寻衅滋事罪。在实践中，该罪名逐渐沦为类似于流氓罪的新的“口袋罪”。原因在于该罪名存在明显缺陷，许多与该罪名有关的概念过于模糊，不仅对司法实践构成困扰，也极易被滥用，造成社会过度刑法化。

“口袋罪”在学理上往往受到否定评价。其妨碍主要体现在以下两个方面：其一，立法上的模糊。它使罪名的内涵和外延规定得极不明确，具有极大的抽象性和概括性，进一步导致在实践中无法正确地对其进行运用。其二，司法上的曲解和随意性。由于大多口袋罪名的立法规范界定不明确，因此其不可避免地会与其他罪名形成立法上的界限模糊和竞合，而无法保证所有司法人员能够严格按照司法理论进行判断。同时，考虑到社会对法治的需求不断增加，司法机关不得不在实践中对罪名进行扩大解释甚至类推解释。

2022年两会，被称为“提案大户”的广东政协委员朱征夫提出“适时取消寻衅滋事罪”，这是他今年准备的13个提案之一。此前，他曾多次建议并成功推动了有关收容教育法律规定和制度的废止。“寻衅滋事罪存在明显缺陷，许多与该罪名有关的概念过于模糊，界限不明。”朱征夫告诉《中国新闻周刊》，寻滋事罪的上述缺陷不仅对司法实践构成困扰，也极容易被滥用，造成社会过度刑法化，该罪名在实践中逐渐沦为类似于流氓罪的新的“口袋罪”。全国人大代表、广东省律师协会会长肖胜方也在今年两会提出：基于刑法的谦抑性原则和保障人权的需要，废除寻衅滋事罪势在必行。

一、寻衅滋事罪是否符合口袋罪的特征

寻衅滋事罪是《中华人民共和国刑法》第293条规定的一种犯罪。法条规定如下：

“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；

（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

寻衅滋事罪因其边界模糊不清，可操作弹性大而饱受争议，甚至有学者认为，本罪为执法机关滥用公权力、“选择性执法”提供了缺口，应该废止。寻衅滋事罪“口袋化”主要体现在如下的两个方面。

1、立法上与其他罪名界限不清

在刑法的规制范围内，寻衅滋事罪与其他罪名也存在着交叉和模糊，寻衅滋事罪所规制的四种犯罪行为，很明显能看见其与其他罪名有着相竞合的地方。

实践中，最普遍的情形就是混淆故意伤害罪和寻衅滋事罪。如果行为人持有伤害特定被害人的故意，但是由于客观原因未能实现故意伤害罪的结果，这时，司法机关大多会细究行为人的动机和目的，进而将其尽可能往“随意伤害他人”方面靠拢，然后以寻衅滋事罪对其进行规制。而这很显然是违反罪刑法定原则的。

例如，2010 年著名的“方舟子遇袭案”中，行为人殴打伤害被害人并不是出于随意“寻衅滋事”的目的，而是有着特定的对象和事由，但由于被害人所受伤害并未达到故意伤害罪既遂的轻伤以上标准，再加上该案由于涉案人员的知名度，其引起了广泛的社会讨论，有很大的引示作用，为了迎合民意以及予以警示，法院则倾向于重刑主义，最终的认定也以寻衅滋事罪为导向。

2、司法实务中适用范围的扩大

在实务中，有很多本应该由治安管理处罚法所调整的，甚至是某些无需限定为“违法”的行为被纳入该罪名的适用范围。

公民行为造成损害后果后所需承担的责任，通常可概括为刑事责任、行政责任和民事责任。寻衅滋事罪中的“随意殴打他人”“辱骂他人”等行为要件，在《治安管理处罚法》 中也有相应的规定。

《治安管理处罚法》第二十六条

有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为。

因此，可以预见的是，在有些情形下，很多寻衅滋事的行为实际上可以用行政责任加以规制。但现实情况则恰恰相反，可能是由于舆论的压力或者是出于建设完全的法治社会的需要，很多时候，司法机关更倾向于以更加强制性手段去限制各种超出常规的行为。因此，很多本可以按照行政责任和民事责任就可以承担的，却以刑事责任通过寻衅滋事罪对行为人进行规制。

最高人民法院曾阐明，校园学生间的随意殴打，很大一部分都属于校园暴力，殴打致学生轻伤被认定为寻衅滋事罪，承担刑事责任，有利于警示学生，避免其肆意发起纠纷。但是，实务中部分案例显示，行为人之间由于琐碎小事而起的推搡互殴致轻微伤 （也不存在多次殴打情况）也被认定为寻衅滋事罪 ，虽然司法机关将行为认定为犯罪，发挥了法律的警示作用，但是其模糊了治安管理处罚法和刑法各自的范围。

三、立法上如何对待寻衅滋事罪

2011年2月25日通过的刑法修正案（八）不仅没有弱化寻衅滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年：纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。并在原第一款第二项中增加了恐吓他人的规定。

对于这个构成要件明显缺乏明确性的罪名，全国政协委员朱征夫律师于2022年两会提交《适时取消寻衅滋事罪》的提案，阐明了这个罪名的表述中各种用语均存在界限上的模糊，且这个罪名与多个刑法法条存在竞合，其所要打击的危害行为，已有相应法律予以处理，取消该罪不会出现法律空白。

四、司法上如何规制寻衅滋事罪

比起立法上的纠缠，我觉得对待此罪更为重要的其实是司法实践中的态度。比起其他罪名从法律条文能够具体分析行为是否该当于犯罪构成要件的明确性而言，寻衅滋事罪在实践中更像是一个为了达到特定目的而倒逼立法上模糊的罪名。

法条本身的模糊性的确给了一些人“灵活操作”的空间。但是这个罪名更为严重的问题不在于立法层面，而在于司法层面。口袋罪的出现有其历史的必然性，不能一棒子打死，特别是现在我国正处于社会转型中，新的矛盾、新的冲突层出不穷，而成文法的滞后性也决定了法律没有办法时刻紧跟时代步伐，此时有必要赋予执法机关一定的裁量空间，用适当的“兜底性”条款从而做到“有恶必除”，以适应新形势的变化。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》出台，但是在实践上的约束作用仁者见仁。如果司法对于寻衅滋事罪的态度不作改变，即使立法上取缔了寻衅滋事罪，也会有其他罪名起到口袋罪的作用。