口袋罪 非法经营罪 有偿删帖或有偿发帖皆可入罪
来源：夏海龙律师（上海申伦律师事务所 执业律师）
口袋罪，是指刑法中一些界定不清、外延模糊以至于难以界定有罪与否的罪名，是对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条的相似，而直接适用该法条定罪的情况，对罪名定义不清、对情况描述不明是口袋罪生成的重要来源。
非法经营罪，根据 《刑法》第二百二十五条规定，严重扰乱市场秩序的，就有可能被认定为“非法经营罪”。 非法经营罪第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是一个典型的堵漏条款，该规定极为抽象和模糊。为了应对市场经济发展过程中不断出现的新情况、新问题，最高人民法院先后出台了10余个司法解释。导致非法经营罪成为口袋罪的直接原因，是刑法第225条采用空白罪状与兜底条款相结合的定罪方式。网上有人整理统计了可能涉及非法经营罪的罪名，发现共57种可能涉嫌非法经营罪的情形。由其对民营企业家来说，非法经营罪是大部分企业家都有可能触犯的犯罪。为此，最高人民法院专门出台了司法保护企业家的十点意见，其中一条意见就是限制非法经营罪扩大适用，但很难完全限制这种“口袋罪”。
有人质疑将“有偿删帖”入刑的合理性，并质疑《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条有造法之嫌。上述司法解释第七条是目前“有偿删帖”入刑的唯一依据，具体规定如下：
违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：
（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。
实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
在一个关于诽谤罪的司法解释中，却浓墨重彩的规定了一个构成非法经营罪的推定情形，确实显得突兀。
拆解“有偿提供删除信息服务”
从概念上来说，“删除信息”仅是一个中性的、表面的行为描述，在未确定行为人是否有删除权限、删除方式是否合法、被删除信息性质等关键事实之前，实际上无法对其作任何法律评价。
根据日常经济生活现实，在符合其他构成要件的前提下，具体来说，有偿删帖行为至少存在如下几类涉刑情形：
“有偿删帖”涉刑情形
从上表可以看出，在不同的有偿删帖情形下，完全可以在现有法律框架内对行为人的不同行为作出合理评价，并不存在太大争议——上述情形中恰恰没有适用非法经营罪的空间。
因此，《实施诽谤司法解释》的相关规定着实过于草率，而从审判实践来看，该条“横空出世”的解释导致大量涉“有偿删帖”的刑事案件并未得到深入审理，在很多关键事实并未查清的情况下，就被直接归入非法经营罪。
敲诈勒索罪案例
在（2020）鲁02刑终171号案中，三名被告人何某、付某、曹某相互配合，在何某管理的青岛大事件、黄岛大事件，曹某管理的楼市time、楼市参考、青岛楼市参考等微信公众号上发布针对世茂、龙湖、碧桂园等知名房地产企业的不实负面信息，然后利用地产商害怕品牌形象受损、急于删帖的心理，勒索地产商高额删帖费，并迫使地产商进行广告投放。
法院查明何某犯罪既遂的数额为34万元，未遂数额为27万元；曹某犯罪既遂的数额为16万元，未遂数额为22万元；付某犯罪既遂的数额为13万元，未遂数额为5万元。
最终，法院认定三被告行为均构成敲诈勒索罪，分别判处三被告三至七年有期徒刑，并处罚金。
在（2020）京03刑终137号案中，被告人涂某伙同何某、鲁某于2018年11月至12月期间，在网站上发布针对被害人孙某及北京巨亿星时尚科技发展有限公司的不实言论，并以有偿删帖为由向孙某及北京巨亿星时尚科技发展有限公司索要人民币50万元。
北京巨亿星时尚科技发展有限公司于2018年12月先后向何某担任法定代表人的深圳天是岸投资发展有限公司汇款共计人民币50万元。
最终，法院认为三被告以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，其行为均已构成敲诈勒索罪。
破坏计算机信息系统罪案例
在（2015）龙刑初字第296号案中，2012年4月，黄某与时任天涯公司网络部技术员的被告人方某取得联系，询问其是否可以有偿删除天涯论坛的帖子，方某表示可以，双方遂达成根据帖子的内容、热度收费删帖的意向。
方某为了实施删帖、掩盖删帖行迹，编写名为“error.jsp”的程序文件，通过其在天涯公司的办公电脑上传至公司服务器。
2013年4月，黄某拉拢其同学张某加入，由黄某负责联系招揽客户并与客户商谈价格、收取费用，张某负责与方某沟通报价，并对接具体删帖事宜，最后由方某操控“error.jsp”程序文件将目标帖子删除（隐藏帖子）。
自2013年4月22日至2014年6月30日，方某使用“error.jsp”恶意代码共删除天涯社区论坛帖子567条，违法所得共计人民币148.92万元。从2014年1月至6月，黄某与张某共同非法经营数额为162.94万元。
最终，法院判处被告人方某犯破坏计算机信息系统罪，张某犯非法经营罪，黄某则在（2017）琼0106刑初518号案中亦被判处非法经营罪。
本案中，方某收受黄某、张某财物，利用其职务便利有偿删帖的行为，同时也符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，收受财物的行为与破坏计算机信息系统的行为或属于牵连犯，可从一重罪处罚；而黄某、张某为谋取不正当利益，向方某提供财物的行为，则涉嫌对非国家工作人员行贿罪。
但黄某、张某却被直接判处非法经营罪，定罪量刑与犯罪事实割裂痕迹非常明显，法理并不通顺。
非国家工作人员受贿罪案例
在（2015）三中刑终字第00668号案中，被告人赖某担任腾讯科技（北京）有限责任公司网站汽车频道编辑一职，工作职责是负责频道每日的发稿与改稿，其有发稿、改稿和删稿权限。
2008年7月至2013年7月间，赖某利用其职责便利，违反公司管理规定，为赵某在腾讯网违规发布、删除信息，并收受赵某给付的人民币共计18.9万元。
最终，法院认为被告人赖某作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。
诈骗罪案例
在（2020）鲁1302刑初217号案中，2018年5月至12月，被告人马某甲成立济南诚创广告传媒有限公司，雇佣被告人马某乙、梁某、刘某等人担任业务员，利用其配发的手机和微信工作号，利用网络招揽有偿删帖业务，由马某甲负责收取删帖费用和联系上家从事删帖活动。在2008年3月至11月间，四名被告人共计收取十余名被害人共计15.6万余元，其中存在收款后并未实际删帖的情形。
最终，法院认定马某甲犯诈骗罪、非法经营罪，其余三名被告犯非法经营罪。
本案中，由于马某甲存在“收钱不办事”的行为，被认定构成诈骗罪，但法院也并未对被告删帖的方式、帖子由来进行深入调查，由于司法解释的存在，便对四名被告一概冠以非法经营罪。此类灰色产业中，不排除行为人“自导自演”以行诈骗的可能，即行为人先发布针对受害人的负面信息，然后以提供删帖服务为由收取受害人钱财。若不查明这些事实便轻率的冠以非法经营罪之名，真正的犯罪事实恐怕要被永远的掩盖了。非法经营罪案例在（2019）鄂10刑终141号案中，机械适用非法经营罪造成的疑惑更为明显。本案中，共有迪思公司、春鼎秋华公司、环宇公司、九富北京分公司四个被告单位，姜某、李某、王某、周某、吴某、何某六名被告自然人，虽然案情非常复杂，但上述被告全部被判处非法经营罪。
2015年7月至案发，迪思公司与安利公司签订了三份百度SEO（搜索引擎优化）合同，按照合同约定，迪思公司使用删除、屏蔽、下沉等手段在百度搜索引擎上清理涉及安利公司的负面信息，并收取非法删帖费用584万余元。
被告人姜某在担任迪思公司大数据中心负责人期间，为了删除安利公司负面信息，在网上找到专门从事有偿删帖业务的被告人吴某、何某，姜某将其部门搜集的相关帖文链接发给吴某、何某进行删帖，两人共计删除、屏蔽帖文1800余条，收受删帖费用143万余元。
综上，迪思公司违法所得共计441万余元。
2016年5月至9月，被告人周某在担任九富北京分公司负责人期间，承接了为步长公司提供IPO服务的项目，周某遂指示其下属团队办理。
周某团队委托春鼎秋华公司和环宇公司（李某控制的空壳公司），对步长公司指定的负面消息进行删除或屏蔽。
九富北京分公司通过有偿服务向步长公司收取费用109万余元，违法所得30万元。
2016年5月至案发，被告人李某在担任春鼎秋华公司法人代表期间，利用春鼎秋华公司和环宇公司的名义与辅仁药业集团、九富北京分公司分别签订了《财经公关咨询服务协议书》、《步长制药项目网络宣传服务协议》等合同，合同内容包括为辅仁药业集团、九富北京分公司提供有偿删帖服务，非法删帖经营数额为139万余元（其中春鼎秋华公司非法经营额为76万余元，环宇公司非法经营额为63万余元）。
其公司员工被告人王某在网上找到专门从事有偿删帖业务的被告人吴某、何某，将相关帖文链接发给吴某、何某进行删除和屏蔽，并支付费用14万余元。
综上，相关被告违法所得共计124万余元。
2015年9月以来，被告人吴某在网上大量承接他人委托的删帖业务，通过投诉删除或找其他删帖中介删除、屏蔽的方式进行非法删帖，事后向委托人以每条100元至2000元不等的价格收取服务费。
被告人何某于2016年元月开始参与被告人吴某的上述犯罪行为。被告人吴某的非法经营额为398万余元，被告人何伟的非法经营数额为380万余元，两被告违法所得共计193万余元。
从诸被告人之间错综复杂的关系及案情看，其相互之间以删帖服务的名义发生经济往来的确属实，但这些被统称为“删帖”的行为，是否一概非法呢？其中诸如搜索引擎优化、代为投诉均为合法的民事委托行为，不由分说的将其统统归入非法经营定罪量刑，实在是欲加之罪。
至于其中原因，在（2020）粤01刑终188号案中或可一窥，本案法院称：上诉人向某在未取得相关特许经营许可的情况下，在互联网上为他人提供有偿删帖服务，构成非法经营罪。
“大口袋”非法经营罪
非法经营罪来源于《刑法》第二百二十五条的规定：
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条及其他有关司法解释，又将这一精神不断“发扬光大”。
据不完全统计，除构成其他犯罪外，明确被认定为非法经营罪的行为包括但不限于：
1、非法买卖外汇。在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的。
2、经营非法出版物。违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的。
3、擅自经营国际电信业务。违法国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。
4、组织、领导传销活动罪之外的传销行为。
5、非法生产经营“瘦肉精”，扰乱药品市场秩序，情节严重的。
6、非法经营食盐。违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的。
7、传染病疫情等灾害期间哄抬物价。违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的。
8、擅自经营互联网等业务。对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的。
9、擅自发行、销售彩票。未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的。
10、非法使用POS机。违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的。
11、非法经营烟草制品。未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，情节严重的。
12、违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的；中介机构非法代理买卖非上市公司股票，成立犯罪的。
13、非法生产、销售非食品原料、添加剂。以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，或者违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料、情节严重的。
14、非法设置生猪屠宰场。违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰，销售等经营活动，情节严重的。
15、以营利为目的的“网络水军”行为。违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的。
16、非法生产、销售“黑广播”、“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备，情节严重的。
17、非法经营药品。违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的。
18、生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的。
19、非法生产、销售具有赌博功能的电子设施设备与软件。以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的。
20、非法贩卖形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品。出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的。