隐形关键词搜索引擎竞价排名 可构成商标侵权或不正当竞争？

作者：郝美满 律师

一、搜索引擎排名方式

搜索引擎搜索结果的排名方式有两种，分别为自然排名与竞价排名。

自然排名为非赢利模式，被收录网站的所有者无需交纳任何费用，亦可拒绝收录。在自然排名方式下，搜索结果的排名顺序为搜索引擎服务提供商根据其设定的排名算法规则形成的。这种排名方式下，经营者本身没有法律风险。

而竞价排名则是搜索引擎服务提供商的一种赢利模式，经营者付款的数额与排名的顺序紧密相关，付款越多排名越靠前。由于该种排名结果是经营者的付费行为所产生的，并需要经营者在设置时选择搜索关键词，因此一旦设置不当，则存在侵权风险。

二、竞价排名下关键词设置方式

经营者为了宣传自己的品牌、产品等，为自己的商号、商标等关键词购买竞价排名服务自然合法。不过，实操中有时经营者也会将自己竞争公司的商号、商标、产品名称等设置为搜索关键词，从而在消费者检索相关关键词时，出现自己产品或服务的链接，以达到宣传目的。

通常，搜索引擎服务提供商也会在相关检索结果处显示 “推广”、“广告”等字样，这点也是《电子商务法》明确要求的。因为经营者购买了竞价排名服务，其链接位置会处于自然排名的正常搜索结果之前，借此吸引用户优先点击其链接。立法本意为该行为影响了消费者自主选择的结果，所以应当加以提示。

此时，关键词的设置方式包括“显形关键词”与“隐形关键词”两种。设置显形关键词，是指在搜索结果词条中即显示相关关键词，甚至在相关指向链接中也有相关关键词。隐形关键词，则指在搜索结果词条及链接内容中均不显示相关关键词。

以将竞争公司的商标设置为关键词为例，由于设置“显形关键词”的行为侵权表现比较明显，司法实践中对于这种行为认定侵权成立没有什么争议，因此本文不再过多讨论，本文仅就将其设置“隐形关键词”时可能导致的法律风险进行探讨。

三、行为性质及法律风险探讨

1. 购买服务的经营者的行为性质与法律风险

众所周知，未经商标权人许可，使用他人商标的行为构成商标侵权。《商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

那么，购买竞价排名服务的经营者将他人商标设置为“隐形关键词”的行为，是否属于商标的使用呢？若构成商标的使用，是否构成商标侵权呢？司法实务中对此存在争议，主要有如下几种观点。

① 不属于“商标的使用”，不构成商标侵权，但构成不正当竞争

有的法院认为该种行为不属于商标的使用，且不构成商标侵权。

在广东罗浮宫国际家具博览中心公司（下称“罗浮宫公司”）诉天红家具公司（下称“天红公司”）一案【（2015）闽民终字第1266号】中，法院认为，由于天红公司并非直接借助“罗浮宫”这一商标标识对其产品进行宣传和推广，关键词的设置与连天红公司的产品不存在直接关联，无法发挥识别商品来源的作用，被控侵权行为并不属于商标法所界定的“商标性使用”，不宜认定为商标侵权行为。

同样，在新会江裕信息产业有限公司（下称“新会公司”）诉爱普生（中国）有限公司（下称“爱普生公司”）、北京百度网讯科技有限公司（下称“百度公司”）一案【（2018）京民再177号】中，法院也认为，作为关键词出现的商标标志其所发挥的商品来源识别作用并未受到影响，且爱普生公司的推广链接及后续转跳的网页中并未出现新会江裕公司的商标标志，相关公众不会对商品来源产生混淆误认，并没有支持商标侵权的请求部分。

不过，上述两个案例均认定，该行为虽然不构成商标侵权，并不意味着合法，而是构成不正当竞争。具体认定理由如下：

罗浮宫公司诉天红公司一案中，法院认为，天红公司的行为不正当地利用他人商标的知名度，使用户产生不恰当联想，误导普通用户，不合理获取交易机会，属于违背诚实信用原则及公认的商业道德的不正当竞争行为。

同样，新会公司诉爱普生公司、百度公司一案中，法院认为，爱普生公司借助网络用户对新会公司及其产品的认知而得到自己网站得以访问几率提高的利益，进而挤占了新会公司的市场利益，降低了其竞争优势，构成不正当竞争。

② 不属于“商标的使用”，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争

也有法院认为该种行为不属于商标的使用，既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。如重庆金夫人实业有限公司（下称“金夫人公司”）诉北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司（下称“米兰公司”）一案【（2017）苏民申2676】，该案历经一审、二审及再审，法院的观点也发生了变化。

一审法院认为，是否将商标作为标识向公众展示以区分商品或服务来源是判断是否构成商标法意义上的使用行为的关键，侵犯商标权的行为通常表现为割断商标与商品或者服务提供者的联系。在设置“隐形关键词”时，由于相关词条及链接内容中均不显示金夫人公司的商标，因此普通网络用户依其认知能力完全能够识别两者之间的不同，故该关键词的设置不会使用户将其识别为区分商品或服务来源的商标，不属于商标法意义上的商标的使用。

但是，由于双方为相关公众提供同一类型的服务，通过关键词的设置显示的搜索结果，容易让消费者误认为两家公司之间具有商标许可使用或者属于关联企业等特定联系，导致消费者作出两者品牌服务相同的错误判断和取舍，已经构成商标法律规定的“容易导致混淆”的情形，米兰公司的行为侵犯了金夫人公司的商标专用权。不过，一审法院并未对是否构成不正当竞争进行认定。

二审法院和再审法院则推翻了前述观点。

关于商标侵权，法院认为认为米兰公司将设置“隐形关键词”的为计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。

具体体现在如下三个方面。首先，在商标的识别功能方面，由于米兰公司表明了“推广链接”字样，因此法院认为不会产生混淆误认。其次，网络用户以关键词进行搜索的目的，既可能是查找关键词直接指向的商品或服务，也可能是查找与关键词相似的商品或服务，以进行充分的比较、选择。网络用户具有一定的识别、区别相似商品或服务的能力。再次，在识别功能基础上产生的广告宣传功能方面，本案中搜索关键词“金夫人”后，首先出来的是金夫人公司的官网，后面才是推广链接，由于自然搜索的结果已经能够保证金夫人公司官方网站和广告首先被用户获得，因此也没有侵害其商标权利。

而金夫人公司认为构成不正当竞争的主张，法院认为，只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段获取他人可以合理预期获得的商业机会，才为《反不正当竞争法》所禁止。本案中金夫人公司官方网站和广告仍然出现在搜索结果的前列，米兰公司的行为并未给金夫人公司的合法权益造成实际损害，其行为不构成不正当竞争。

③ 属于商标的使用，构成商标侵权

但是，并非所有的案例均不认可该种行为属于商标的使用。在上海梅思泰克生态科技有限公司（下称“梅思泰克公司”）诉无锡安固斯建筑科技有限公司（下称“安固斯公司”）一案中【（2011）苏知民终字第33号】，法院认为，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中安固斯公司购买“梅思泰克”关键词进行竞价排名的行为所指向的对象是安固斯公司的网站，而通常情况下，输入“梅思泰克”关键词进行特定搜索的用户，往往是对“梅思泰克”商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者，由于被控侵权行为的存在，导致上述用户访问安固斯公司的网站，从而增加安固斯公司交易机会。也就是说，安固斯公司以商业性目的利用梅思泰克商标的声誉来吸引消费者对自己公司网站的访问，达到宣传自己公司产品的效果。因此，安固斯公司涉案被控侵权行为构成商标性使用。

尽管司法实践中存在结论不同的案例，但认为构成商标侵权或不正当竞争的为多数，其中，认为构成不正当竞争的为主流观点。

2. 搜索引擎服务提供商

从前文案例也可以看出，很多企业起诉时会同时主张搜索引擎服务提供商对经营者的行为承担连带责任。那么，搜索引擎服务提供商究竟是否需要对经营者的侵权行为或不正当竞争行为承担连带责任呢？

回到新会公司诉爱普生公司、百度公司一案中，新会公司便主张百度公司应当对爱普生公司的侵权行为承担连带责任。而二审法院也支持了新会公司的主张，认为搜索引擎服务提供商有偿提供竞价排名服务，其合理注意义务应当高于一般的网络平台。尤其是对于设置商标这种品牌词，百度公司应当要求爱普生公司提供注册商标的商标注册证、未注册商标的使用证据、许可使用合同等初步证据，方能视为履行了合理注意义务。

然而，再审法院推翻了二审法院的上述观点。再审法院认为，虽然百度公司为爱普生公司提供了搜索引擎竞价排名推广链接服务，但无法证明在爱普生公司选择设定搜索引擎竞价排名关键词时，会出现系统自动推荐的关键词或品牌，依据现有证据不能认定百度公司知道或者应当知道爱普生公司实施了具体的不正当竞争行为。

另外，北京市高级人民法院在《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》中也明确规定，搜索引擎服务提供者未实施选择、整理、推荐、编辑关键词等行为的，其对竞价排名服务中所使用的关键词等不负有全面、主动审查的义务。基于此，法院也认为不能苛责搜索引擎服务提供商承担过高的注意义务。

综合以上判例及司法解释，即：只有在搜索引擎服务提供商主动进行了选择、整理、推荐、编辑关键词等行为时，才会要求其负有全面、主动审查义务。否则，不应因他人实施的不正当竞争行为而使其当然承担连带责任。

当然，若在相关权利人通知搜索引擎服务提供商后，其仍然应当按照《侵权责任法》（已被《民法典》吸收）及《电子商务法》的规定停止相关服务或者断开相应链接，否则就需要对损害扩大的部分承担连带责任。

从上面的分析及案例可以看出，尽管司法实务中对于这种设置“隐形关键词”行为性质的认定，不同地区、不同级别的法院判决结果存在差别，但也是由于这种行为比较难发现，主张权利时需要有充分的证据证明，加之关键词设置时具体的方式方法、显示具体结果有所差异，从而会导致不同的判决结果。从主流观点来看，这种行为的侵权风险还是非常高的。

然而，关于搜索引擎服务提供商是否只要没有进行主动编辑等行为就可以规避风险，在司法实务中也有出现结论不同的案例。例如，广州多益网络股份有限公司（下称“多益公司”）诉深圳市天穹网络科技有限公司（下称“天穹公司”）、北京奇虎科技有限公司（下称“奇虎公司”）一案【（2018）粤0306民初第1861号】中，法院认为，奇虎公司确有向用户收取服务费用，并根据用户的竞价情况改变网站链接的排名顺序，由此可见，奇虎公司的竞价排名是一种收费服务，其对多益公司所设置的关键词的合法性，应当负有更高的审查注意义务，而不能仅限于其免责声明中的相关条款，或仅适用“通知并删除”的免责方式，搜索引擎服务提供商的注意义务应为判断广告主的行为是否给消费者带来混淆。