受軍法刑罰執行完畢5年以內於95年7月1日後，再犯有期徒刑以上故意罪 刑事大法庭：不適用累犯之規定
【修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之。」明文將被告於95年7月1日前受徒刑執行完畢或一部之執行而赦免之「軍法前案」，排除於該當「後案」累犯之第一階段要件外，形成確定（既存）之法律效果。易言之，此時已確立之法律地位，嗣後不能重複為對被告不利之負面評價。......另自刑法第49條規定修正前、後之規範目的以言，亦應認凡該條規定修正前「軍法前案」均不適用刑法關於累犯之規定，必該條規定修正後依軍法受裁判者，始有累犯規定之適用。亦即，此項法律變動所追求之公益，並不包括將該條修正前「軍法前案」亦納入後案該當累犯第一階段要件之適用範圍，基於法益衡量之結果，自應給予上開已確定之法律效果充分的存續保障。......綜上，被告前所犯罪依軍法受裁判，於95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於5年以內即該修正刑法第49條施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適用累犯之規定。】
來源：https://tps.judicial.gov.tw/tw/cp-1025-1553949-8184b-011.html
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------
裁判字號：最高法院 111 年度台非大字第 34 號刑事裁定
裁判日期：民國 111 年 10 月 05 日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 劉OO
選任辯護人 黃昱中律師
李艾倫律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，本院刑事第六庭裁定提案之法律爭議（本案案號：111 年度台非字第34號，提案裁定案號：111年度台非大字第34號），本大法庭裁定如下：
主 文
被告前所犯罪依軍法受裁判，於民國95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於5 年以內即同條修正施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適用累犯之規定。
理 由
壹、本案基礎事實
一、被告劉OO於93年間因違反部屬職責之軍法案件，經國防部東部地方軍事法院處有期徒刑1年2月確定，嗣於94年10月 2日執行完畢（下稱「軍法前案」）。被告復於96年5 月11日，因共同販賣第二級毒品犯行，經臺灣高等法院花蓮分院以98 年度上訴字第294號判決（上訴後，經本院以99年度台上字第2187號判決，從程序上駁回），論處共同販賣第二級毒品累犯罪刑確定（下稱系爭確定判決）。
二、檢察總長對系爭確定判決提起非常上訴，理由略以：94年 2月2日修正公布、95年 7月1日施行（下稱修正後）之刑法第49條規定，刪除「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之部分，被告「軍法前案」於刑法第49條修正前即受軍法機關論處罪刑確定並執行完畢。其於上開刑法第49條規定修正後之96年5 月11日所犯「後案」，基於法律不溯及既往之法理及被告利益之考量，自不應援引修正後刑法第49條之規定，而依同法第47條第1 項規定論以累犯並加重其刑。「後案」既已確定，且對被告不利，爰提起非常上訴，以資糾正等旨。
貳、本案法律爭議被告於刑法第49條規定修正前，因犯罪受軍法裁判處有期徒刑確定，並執行完畢（未受司法最終審查，即「軍法前案」）後，5 年以內即刑法第49條規定修正刪除「依軍法」受裁判者不適用累犯規定後，故意再犯有期徒刑以上之罪（即「後案」），有無刑法第47條第1項關於累犯規定之適用？
參、本大法庭之見解
一、罪刑法定主義，係指犯罪之法律要件及相關之法律效果（例如刑罰），均須事先以法律明文規定，亦即，基於正當程序的要求，尤其關於不利於人民之罪與刑的施加或刑罰的增減，必須落實事先告知（fair notice ）之原則，以避免事後之突襲性裁判。是以，行為、事實終了時之法律若未設處罰規定者，即無犯罪與刑罰可言。聯合國世界人權宣言第11條及公民與政治權利國際公約第15條均明白揭示此原則，已成為普世人權價值之重要指標，為現代法治國家最重要之刑法基石。我國刑法第1 條亦規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」此即罪刑法定主義之明文。所謂「刑罰」規定，係犯罪之「法律效果」，除法定本刑外，亦包括類型性之加重（例如累犯）、減輕或免除其刑等處斷刑之規定。是以，「無法律即無刑罰」乃貫徹罪刑法定主義所當然之理，俾防止國家刑罰權之濫用，以保障人權。而罪刑法定主義所派生之溯及處罰禁止原則，則係以禁止事後惡化行為人之法律地位，作為核心思想。強調無論是法律之適用或立法行為，皆不得將刑事處罰之法律，回溯適用於該法律生效施行前已發生之行為或已確定（既存）之法律效果（或法律地位），俾行為人對於行為之處罰得合理預見，以維護法之確實安定性。
二、刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是關於累犯之成立，必須滿足前案為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後」（下稱第一階段要件）以及後案係於「5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」（下稱第二階段要件），二個具跨期間性之相關聯要件，疊加前後二階段之要件而綜合判斷，始足當之，缺一不可。而該二階段要件之齊備與否，因各階段要件不同，終了時點可分，且係分階段實現確立，評價其法律效果時，自須分別依各該階段要件之事實終了時的法規範個別涵攝判斷，並非單以第二階段要件之事實終了時之法規範決之，而忽略第一階段要件之事實終了時有效存在之法規範的涵攝結果，始符合罪刑法定主義之精神。
三、修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法……受裁判者，不適用之。」明文將被告於95年7月1日前受徒刑執行完畢或一部之執行而赦免之「軍法前案」，排除於該當「後案」累犯之第一階段要件外，形成確定（既存）之法律效果。易言之，此時已確立之法律地位，嗣後不能重複為對被告不利之負面評價。析言之，依第一階段要件之事實終了時（即「軍法前案」執行完畢或一部之執行而赦免時）之法規範的涵攝結果，該「軍法前案」並非將來「後案」該當累犯之第一階段要件的法律效果，於「軍法前案」執行完畢或一部之赦免後，已屬確定，此乃罪刑法定主義「無法律即無刑罰」之內涵所當然。自不能將修正於後（並向後生效）之刑法第49條規定，回溯適用於「軍法前案」執行完畢或一部之赦免時之事實，而推翻業依修正前刑法第49條規定而確定之上開法律效果，「重新評價」為該當於「後案」刑罰類型性加重規定之累犯的第一階段要件，否則會對該確定之法律效果造成極度不利益於被告之重大衝擊，而有悖於罪刑法定主義之精神。
四、另自刑法第49條規定修正前、後之規範目的以言，亦應認凡該條規定修正前「軍法前案」均不適用刑法關於累犯之規定，必該條規定修正後依軍法受裁判者，始有累犯規定之適用。亦即，此項法律變動所追求之公益，並不包括將該條修正前「軍法前案」亦納入後案該當累犯第一階段要件之適用範圍，基於法益衡量之結果，自應給予上開已確定之法律效果充分的存續保障。如未釐清刑法第49條規定修正前、後之規範目的，而於該條修正後，不分前案受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免之情形，是否為「軍法前案」，就後案該當累犯之第一階段及第二階段要件，一律適用刑法第49條修正後之累犯規定，未以「軍法前案」事實終了時之法規範判斷後案累犯之第一階段要件是否該當，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為之限制，超出規範目的之必要範圍，不符罪刑相當原則。
五、綜上，被告前所犯罪依軍法受裁判，於95年7月1日修正刑法第49條施行前受徒刑之執行完畢，復於5 年以內即該修正刑法第49條施行日之後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不適用累犯之規定。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
裁判字號：最高法院 111 年度台非大字第 34 號刑事裁定
裁判日期：民國 111 年 05 月 04 日
裁判案由：一、台 劉OO違反毒品危害防制條例非常上訴提案予刑事大法庭案。
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 劉OO
下列法律問題，本庭（徵詢時為刑事第八庭）經評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，本院先前裁判已有歧異，爰提案予刑事大法庭裁判：
本案提案之法律問題
被告於民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行（下稱修正後）刑法第49條規定前，因犯罪受軍法裁判處有期徒刑確定（未受司法最終審查，下稱「軍法前案」），並於「軍法前案」徒刑執行完畢後，5 年以內即刑法第49條規定修正刪除「依軍法」受裁判者不適用累犯規定後，故意再犯有期徒刑以上之罪（即「後案」），有無刑法第47條第1項關於累犯規定之適用？
理 由
壹、本案基礎事實
一、被告劉OO於93年間因違反部屬職責之軍法案件，經國防部東部地方軍事法院量處有期徒刑1年2月確定（即「軍法前案」），嗣於94年10月2日執行完畢。被告復於96年5月11日，因共同販賣第二級毒品犯行，經臺灣高等法院花蓮分院以98年度上訴字第294號判決（上訴後，經本院以99 年度台上字第2187號判決，從程序上駁回），論處共同販賣第二級毒品罪刑（依刑法第47 條第1項累犯規定加重其刑）確定（下稱系爭確定判決）。
二、檢察總長對系爭確定判決提起非常上訴，理由略以：刑法第49條於修正後刪除「依軍法」受裁判者不適用累犯規定之部分，被告「軍法前案」於刑法第49條修正前即受軍法機關論處罪刑確定並執行完畢。其於上開刑法第49條規定修正後之
96 年5月11日所犯「後案」，基於法律不溯及既往之法理及被告利益之考量，自不應援引修正後刑法第49條之規定，而依同法第47 條第1項規定論以累犯並加重其刑。「後案」既已確定，且對被告不利，爰提起非常上訴，以資糾正等旨。
貳、法律見解關於上開法律問題，本院有認為應適用上開累犯規定之見解者（例如本院107年度台非字第228號判決，下稱肯定說），亦有認不應適用上開累犯規定之見解者（例如本院110 年度台非字第106號、第112號判決，下稱否定說），已產生有複數紛歧見解之積極歧異，說明如下：
一、肯定說
(一)修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」為求司法與軍法一致，修正後該條規定為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」刪除其中關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定部分。既該修正後規定已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，則是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之法律為斷，不能適用修正前之法律。亦即於刑法第49條修正前，因犯罪受軍法判處有期徒刑確定執行完畢後，於修正後故意再犯罪者，此徒刑執行完畢，乃既存事實，倘符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯及既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第47條第1項規定論以累犯（併參本院103年度第18次刑事庭會議決議）。
(二)本院上開103年決議之後，本院104 年度第6次刑事庭會議決議已確認數罪併罰定應執行刑者，若其中一罪之刑已執行完畢，即不因其嗣後定其執行刑而影響其已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用。據此，綜合103年決議及104年決議，數罪併罰定應執行刑者，若其中軍法案件之刑已執行完畢，仍得作為累犯認定之基礎。於此情形，應與本件基礎事實並無不同。如要採否定說，必須將是否意在改變103 年決議、104年決議之結論一併納入考量，方屬周延。
(三)行為人再犯「後案」時，刑法第49條軍法適用累犯之規定既已修正施行，則「軍法前案」自成為後案適用累犯規定之基礎，行為人不能諉為不知法律，並未使行為人蒙受不可預見或不可預計的罪責加重，亦無礙於法之安定性。何況，累犯的認定，係純以客觀上之要件作為認定依據，與行為人主觀上之認知無關。行為人於再犯後案時，刑法第49條既已修正，行為人在犯後案時得否主張信賴其在刑法第49條修法前所犯軍法前案，而該軍法前案不得作為認定累犯的基礎？誠有疑問。蓋行為人於前案之刑罰實施後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，行為人卻預計日後自己將再犯罪，此種基於與法敵對的意識、漠視刑罰矯治處遇目的心態下所主張的信賴並不值得保護。
二、否定說
(一)受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，固為刑法第47條第1項所明定。惟修正前刑法第49 條累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之。所稱依軍法受裁判，凡前所犯罪，係受軍法機關裁判者皆屬之，不以犯罪之性質及裁判適用之實體法為準。故於刑法第49條修正前，犯罪係受軍法機關判處有期徒刑並執行完畢，5 年內再犯有期徒刑以上之罪者，自不構成累犯。
(二)修正後刑法第49條關於累犯之規定，雖已刪除「依軍法受裁判者，不適用累犯」之規定，以求司法與軍法一致，惟修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95 年6月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，為維護被告之利益，基於法律不溯及既往之法理，就被告前所犯之罪依軍法受審判部分，對於後案而言，自不能適用修正後規定論以累犯。
參、本庭擬採之見解本庭就所徵詢之法律爭議擬採否定說，除援引否定說上開理由外，並補充說明如下：
一、基於信賴保護、不溯及既往、比例原則及法律規範目的、可預測性、安定性之思維：
(一)刑法第49條規定修正前之「軍法前案」，係以軍法裁判科刑特別重，且程序非如普通法院之詳慎審究，故受軍法裁判，縱執行有期徒刑完畢或赦免後，5 年以內再犯罪，毋庸適用累犯加重之規定，以保障被告權益。被告之「軍法前案」，既在刑法第49條修正前執行完畢，依當時刑法第49條規定排除累犯規定之適用，此一排除適用累犯規定之法律效果，係一種「既存法律事實」。而該修正前軍法前案並非判斷後案是否構成累犯之基礎的此一既存法律事實，係依舊法已取得之「於後案不論以累犯」的權益，有信賴保護的問題（見司法院釋字第605號解釋、釋字第574號解釋許宗力大法官協同意見書），此不因刑法第49條規定之修正改變。
(二)自「法律效果的溯及生效」之層面以觀，前揭刑法第49條規定修正前之「軍法前案」，於修正後，關於刑法第47條第 1項所定累犯「時間上之適用範圍」，即受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，「5 年以內」故意再犯有期徒刑以上之罪，此之「5 年以內」的時間適用範圍，若可以擴及於修正前已執行完畢之「軍法前案」的既存法律事實，則累犯範圍已有所擴張，當屬科刑規範事項之變更，產生了「法律效果的溯及生效」，且對被告不利，原則上不應允許。
(三)自「法律事實的回溯連結」觀點以言，上開規定修正後新法之施行，對於過去所發生之前揭既存法律事實有所影響，形成了所謂「法律事實的回溯連結」。雖然法律形式未將時間上的適用範圍往前溯及擴張，但經由「累犯構成要件的界定」，將既存法律事實納入規範（亦即納入新法秩序的「事物上適用範圍」之中），以致於對既存法律事實造成「重大衝擊」。因此，向未來生效之修正後刑法第49條規定，對於前揭既存法律事實的衝擊，也有必要納入「法律溯及適用」的概念加以處理，依據信賴保護原則提供適度的權利保護。
(四)自罪刑相當及比例原則而言，依刑法第49條規定修正前、後之「規範目的」加以理解，應認凡該條規定修正前「軍法前案」均不適用刑法第47條關於累犯之規定，必該條規定修正後依軍法受裁判者，始有刑法累犯規定之適用。亦即，此項法律變動所追求的公益，並不包括將該條修正前「軍法前案」亦納入後案構成累犯之適用範圍，基於法益衡量的結果，自應給予充分的存續保障。如未釐清刑法第49條規定修正前、後之規範目的，而於該條修正後，未區分5 年內受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免之情形，是否為「軍法前案」，後案一律適用刑法累犯之規定而加重其刑，就「軍法前案」亦為判斷後案是否構成累犯之基礎的情形而言，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為之限制，超出規範目的之必要範圍，可能不符憲法罪刑相當原則，而有牴觸憲法第23條比例原則之疑義。
(五)綜此，刑法第49條修正後關於累犯之適用，亦應權衡受法律變動影響被告對於既存法律事實（依舊法已取得之「於後案不論以累犯」之效果）之信賴保護，並受不溯及既往、比例原則之規範，俾符合法律規範目的、可預測性及安定性之要求，以保障被告既存權益，始為適法。易言之，此「軍法前案」不應論以累犯之「既存法律事實」（即規範目的），不因刑法第49條規定之修正而「質變」成為構成累犯之前案，如此才能將相關累犯之規定及決議，為合憲性之解釋。
二、本院103 年度第18次刑事庭會議決議之「提案」基礎事實，係前案為修法前軍法案件與普通法院案件合併定應執行刑而執行完畢之情形，與本件之前案單純為修法前軍法前案執行完畢者，似不相同。縱認上開決議射程範圍也包括未與普通法院所處徒刑合併定應執行刑之單獨「軍法前案」執行完畢，亦係判斷後案是否構成累犯之前提基礎，而謂本院就本件法律爭議於該決議後已有統一見解。惟在上開決議作成後，就同一法律爭議仍有裁判採取異於決議之見解，在大法庭設置後應以歧異提案之方式，開啟大法庭程序以統一見解（見法院組織法第51條之2 立法理由）。是為免上開決議有牴觸信賴保護、比例原則等而自陷於違憲困境之虞，自有變更見解之必要。
肆、徵詢其他各庭之結果前述法律問題，經徵詢其他各庭後，有7 庭不同意本庭見解，未能獲得一致見解。
伍、本庭經評議後，認本件法律問題經依法徵詢後，仍存有歧異。爰依法院組織法第51 條之2規定，提案予刑事大法庭裁判。
陸、本庭指定庭員邱忠義法官為刑事大法庭之庭員。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 5 月 6 日