主張醫療過失之病人，應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師
【是涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，責由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍應就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在乙節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明】
裁判字號：臺灣高等法院 109 年度醫上易字第 10 號民事判決
裁判日期：民國 111 年 06 月 21 日
裁判案由：損害賠償
上 訴 人 劉OO
訴訟代理人 黃清濱律師
複代理人 李冠廷律師
被上訴人 台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院
法定代理人 劉OO
被上訴人 蘇OO
共 同
訴訟代理人 朱應翔律師
廖培穎律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年8月26日臺灣臺北地方法院106年度醫字第18號第一審判決提起一部上訴，本院於111年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因右側下頷腺進食後腫脹，於民國103年8月15日至被上訴人台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）就診，經該院受僱醫師即被上訴人蘇OO檢查診斷右側下頷腺有一顆0.46公分之結石（下稱系爭結石），蘇OO明知並無以手術治療之必要，仍於同年12月15日施行唾液腺內視鏡手術（下稱系爭唾液腺手術）及舌尖肉芽腫雷射切除手術（下稱系爭舌尖手術，與系爭唾液腺手術合稱系爭手術）。於施行上開手術前，未就該2種手術之必要性、是否有替代治療方式、系爭唾液腺手術有無併用鈥雷射、系爭唾液腺手術與傳統唾液腺全切除手術之差異及風險、系爭手術治療風險及常發生之併發症等事項，充分告知說明；亦未先以診斷性內視鏡確認系爭結石位置及形狀；復拒絕評估伊於同年月10日因騎車摔倒致右側臉頰傷勢是否仍適於施行系爭手術，即貿然進行手術；手術過程中逕自併用鈥雷射，過程又因疏失，殘留碎石，傷及唾液腺組織及神經，致伊術後口乾舌燥、右頷下及舌神經疼痛，顯有過失。馬偕醫院為蘇OO之僱用人，應就蘇OO之過失行為連帶負責。伊因本件醫療疏失，受有醫療費用損害新臺幣（下同）5萬0,957元及非財產上損害44萬9,043元。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第195條第1項前段、第188條第1項或第227條規定，求為命被上訴人連帶給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人取消原訂103年10月6日手術（下稱原訂手術），至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）及國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）尋求其他意見，該等醫院醫師固建議無須手術，上訴人仍決意進行系爭唾液腺手術，顯見不進行手術實無法有效解決上訴人主訴右側下頷腺進食後腫脹之問題，不得因其他醫師建議無須手術，即認系爭唾液腺手術無必要或有疏失。蘇OO在原訂手術及系爭手術前，均說明將於手術中併用鈥雷射、系爭唾液腺手術相較於傳統唾液腺全切除術之優點、替代方案為傳統唾液腺全切除術、系爭手術之併發症、成功率等，上訴人及其配偶願意接受手術始在原訂手術之手術/檢查圖像說明及手術部位圖示單（下稱原訂手術圖示單）、系爭手術手術同意書（下稱系爭手術同意書）、唾液腺內視鏡手術告知同意書（下稱系爭告知同意書）、雷射及支架自費同意書（下稱系爭自費同意書）等文件上簽名。蘇OO於系爭手術中以內視鏡進入唾液腺管路內檢查確認系爭結石位置及大小，已先施行診斷性唾液腺內視鏡，確認系爭結石太大無法單純以捕石網取出，即以鈥雷射減少結石體積後再以捕石網移除結石，而蘇OO於104年2月16日施行之第二次手術（下稱第二次手術）及同年3月2日在臺北榮民總醫院（下稱榮總醫院）施行傳統式唾液腺全切除術之手術紀錄均記載上訴人頷下腺體並無殘留結石，可見並無無法以內視鏡手術取出系爭結石之手術侷限。蘇OO考量不宜短時間接觸多次具放射線之電腦斷層檢查，上訴人復告知住院醫師已在天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）做過腦部電腦斷層沒有異狀，又上訴人騎車跌倒受傷部位與手術部位不相同，始未再對上訴人實施腦部電腦斷層檢查。又第二次手術之影像紀錄及手術紀錄均顯示上訴人唾液腺未有發炎、管路狹窄或其他傷害等情，上訴人復罹患牙根壞死、慢性牙周病、三叉神經痛及牙齦炎等病症，且有慢性唾液腺炎病史，其口乾舌燥、右頷下及舌神經疼痛與系爭手術無關等語，資為抗辯。均答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，上訴人因右側下頷腺進食後腫脹，於103年8月15日至馬偕醫院就診，經該院受僱醫師蘇OO以電腦斷層檢查後，診斷右側下頷腺有一顆0.46公分之系爭結石，原訂於同年10月6日施行手術，嗣後由上訴人取消。上訴人於同年10月3日、8日分別至國泰醫院、臺大醫院就診，該等醫院醫師建議追蹤，暫無須手術治療。上訴人又於同年11月7日至馬偕醫院就診，上訴人同意訂於同年12月15日手術，且蘇OO診斷上訴人舌尖上腫瘤為良性腫瘤，認為可於進行唾液腺內視鏡手術時得併使用二氧化碳雷射（CO2 LASER）切除。上訴人於同年12月10日因騎乘自行車跌到摔傷，至耕莘醫院急診處就診，該醫院為上訴人施以腦部電腦斷層檢查，診斷為右側上臉頰有表皮擦傷，有2處2x2公分擦傷處，均位於鼻孔水平位置之上。蘇OO於同年12月15日為上訴人施行系爭手術，術中先透過唾液腺內視鏡發現結石位於右側Warthon導管之分支，遂以鈥雷射（Holmium YAG LASER）將系爭結石擊碎，再透過內視鏡以捕石網（wire basket）將碎石取出，為協助因發炎產生糜爛現象之唾液腺復原並重建唾液腺管路，又置放矽膠管支架，另以二氧化碳雷射將舌尖腫瘤切除。上訴人於104年1月7日至榮總醫院牙科門診就診，主訴右臉區域疼痛及腫脹，經施以電腦斷層掃描檢查後，檢查報告為右側唾液腺管疑似有極微細之結石存在。上訴人另於同年月20日、21日分別至馬偕醫院訴外人李國森醫師及臺大醫院訴外人婁培人醫師門診求診。上訴人於同年2月6日至榮總醫院求診，並預定於同年3月2日施行唾液腺內視鏡手術，上訴人於同年2月13日復至馬偕醫院就診，並於同年月16日由蘇OO為上訴人施行第二次手術，手術紀錄記載未發現上訴人唾液腺內有任何結石、發炎、管路狹窄或其他傷害等語。上訴人於同年月27日又至榮總醫院耳鼻喉科門診就診，主訴進食後右頷下區域斷斷續續有疼痛及腫脹現象，於同年3月2日施行右側下頷腺切除手術，術中發現：⑴中度堅硬之下頷腺，無明顯結石(mildly firm submandible gland with no obveriou sestone)；⑵右側唾液腺管沾黏右側舌神經（right wharton duct was adhesive to right lingualnerve）；⑶右側舌神經完整保留(right congested lingualnervewas noted and wellp reserved)；病理報告記載為該檢體的切面顯示慢性發炎以及纖維化（thes ections show chronic inflammation and fibrosis of subman dibular tissue)，經診斷為慢性唾液腺炎，有馬偕醫院病歷、臺大醫院病歷、榮總醫院病歷、耕莘醫院病歷、國泰醫院門診病歷等件附卷可稽（見原審卷第一第221頁，外放病歷），並為兩造所不爭執在卷。
四、本院得心證之理由：
㈠上訴人是否有進行系爭唾液腺手術之必要？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，責由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍應就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在乙節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明
。
⒉上訴人主張國泰醫院及臺大醫院醫師均建議僅需追蹤，暫無須手術治療，系爭唾液腺手術並無必要等語，被上訴人抗辯係上訴人決意施行系爭唾液腺手術，不應事後以其他醫師建議追蹤即認系爭唾液腺手術沒有必要等語。查，上訴人因右側下頷腺進食後腫脹，於103年8月15日至馬偕醫院就診，經該院受僱醫師蘇OO以電腦斷層檢查後，診斷右側下頷腺有一顆0.46公分之系爭結石，此有馬偕醫院門診紀錄單存卷可參（見原審卷一第217至218頁）。唾液腺結石會阻塞唾液腺管，造成唾液腺腫大，影響唾液分泌，若要排除結石，可選擇傳統唾液腺全切除手術或唾液腺內視鏡手術，此有上訴人提出之衛教文章口水塞住了--淺談「唾液腺結石症」、唾液腺結石、醫學文獻Sialolithiasis Management等在卷可稽（見原審北司醫調字卷第22至26頁），衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）同此表示：「除唾液腺内視鏡手術及唾液腺全切除手術外，目前臨床上，並無其他較適當之替代治療方式。」、「臨床上，除本案手術外，亦可以選擇傳統之唾液腺全切除手術，治療病人之唾液腺結石。」等語，有衛生福利部108年8月7日衛部醫字第1081669709號函檢附醫審會第0000000號鑑定書（下稱第一次鑑定意見）可徵（見原審卷二第248頁反面、249頁）。審酌系爭結石直徑達0.46公分，又上訴人無論在馬偕醫院，國泰醫院或臺大醫院就診時，均主訴右側下頷腺進食後有腫脹現象，有馬偕醫院、國泰醫院及臺大醫院病歷可按（見原審卷一第217、221至223頁），上訴人至國泰醫院、臺大醫院就診時，該等醫院醫師縱建議追蹤，暫無須手術治療，有國泰醫院門診病歷、臺大醫院門診初診病歷紀錄、診斷證明書等件在卷可按（見原審卷一第221至223頁），惟上訴人仍決意返回馬偕醫院由蘇OO為其施行系爭唾液腺手術，顯見上訴人自行評估為解決其右側下頷腺進食後腫脹之問題，仍決定實施系爭唾液腺手術，準此，系爭唾液腺手術就解決上訴人生活上右側下頷腺進食後腫脹之問題即有必要性，蘇OO對其施以適於移除系爭結石之系爭唾液腺手術，自難謂不當。況國泰醫院及臺大醫院於103年10月3日、同年月8日診療時，僅問診並作物理性檢查，並未對上訴人施以電腦斷層檢查或其他精密檢查，上訴人復未攜帶馬偕醫院之電腦斷層檢查影像暨報告至前開2家醫院就診，此經上訴人自承在卷（見原審卷一第210頁），並有國泰醫院門診病歷、臺大醫院門診初診病歷紀錄及診斷證明書可按（見原審卷一第221至223頁），又國泰醫院及臺大醫院當時並無實施唾液腺內視鏡手術，此亦為上訴人所不否認（見原審卷一第209頁反面），是實無從知悉國泰醫院及臺大醫院已詳細及全面瞭解上訴人病況，及上訴人係要求實施何種唾液腺手術，而建議無須手術，僅需追蹤。執此，難認上訴人以國泰醫院及臺大醫院建議暫不需手術，遽認系爭唾液腺手術無必要之主張為有理由。
㈡蘇OO為上訴人進行系爭手術前，是否已盡說明義務？
⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。第1項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機關定之。醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條、第81條、醫師法第12條之1分別定有明文。其立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人「或其親屬」盡相當之說明義務，經病人「或其家屬」同意後為之，以保障病人身體自主權。又上開醫療法及醫師法雖課予醫師及醫療機構於診治病人、實施手術時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。此係基於對病患自主決定權之保障與尊重，病人理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而病人之同意則以醫師之充分說明為必要。惟說明義務之內容及範圍，應視一般或各別病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及癒後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明必要。
⒉上訴人主張蘇OO未告知唾液腺內視鏡手術中要併用鈥雷射，當然未告知鈥雷射之風險、併發症，及有無替代治療方式、系爭唾液腺手術與傳統唾液腺全切除手術差異等語，被上訴人抗辯在原訂手術前及系爭唾液腺手術前，蘇OO均已告知唾液腺內視鏡手術有必要時會併用鈥雷射，並在系爭告知同意書上載明手術風險、成功率、替代方案等，並經上訴人及其配偶同意，上訴人在原訂手術圖示單上簽名，其配偶在系爭告知同意書、系爭自費同意書等文件上簽名等語。查，上訴人固舉系爭手術同意書上及103年12月15日手術/檢查圖像說明等文件上並未記載使用鈥雷射，系爭告知同意書係由其配偶劉OO簽名為據，另以劉OO證詞佐證，證人劉OO證述：「蘇OO當日在圖示單及診療計畫親寫手術方式，右頷下腺内視鏡取石，上訴人經確認手術方式是單純内視鏡取石，沒有雷射及支架安裝，安全無後遺症。此次門診蘇OO從未提到雷射及其他手術，更沒有提到手術的風險，上訴人對蘇OO說若如此則願意接受手術，故蘇OO安排103年12月25日手術。」、「103年12月14日我陪同上訴人辦完住院手續後入住病房，其後我經過櫃檯時，櫃檯人員交給我一張空白表格，『上面沒有任何印章及戳記』，他請我在打勾部分填寫資料。」、「我本人沒有經過重大手術，所以醫療的過程中文件的簽署我並沒有經驗。醫院拿給我，我基於信賴醫師我就簽了，至於為何拿給我我不知道。」、「我沒有看過手術同意書，我只有看到103年12月14日『空白』的表單。」、「簽名是103年12月14日我填寫的，填寫時身旁沒有任何人，也沒有人對我解說，資料連我家裡電話都寫錯，填寫時間一分鐘，當時只有給我一張，填完交給櫃臺人員。」、「當天是週日，蘇OO不在醫院，櫃檯叫我填寫資料，沒有任何人對我解說，我填完就離開了。」、「上訴人手術後到北榮牙科及口外科門診，經口外科牙齒攝影後，發現唾液腺體及唾液腺管有多顆碎石殘留，此時上訴人才知道被施作的不只是單純的内視鏡取石，（後更正稱）我們回馬偕蘇OO告知我們實際的手術内容，並不是北榮告訴我們是用雷射做手術。」等語（見本院卷一第265、266、269、270頁），惟劉OO學歷為中央大學化工研究所碩士，擔任南亞技術學院化工科系教授至退休，平日簽署銀行文件或其他申請文件時，通常會看文件全部內容始簽名於其上，此亦經證人劉OO證述在卷（見本院卷一第266、270頁），再稽以劉OO證稱：「（問：在取消103年10月6日的手術後，『你們』有無到其他醫院就病情諮詢其他醫師？到過那些醫院？醫師的回復内容為何）有，有到國泰醫院及台大醫院門診諮詢，國泰醫院是耳鼻喉科張燕良醫師，他告訴上訴人該院沒有内視鏡，目前不需要立即手術，需要再觀察評估，疼痛指數很低，沒有開任何處方。台大醫院耳鼻喉科婁培人醫師，他告訴上訴人該院沒有内視鏡，以目前疼痛指數是零，不需做任何處置，待有明顯疼痛時，再回院門診，也沒有開任何處方。」、「（問：為何取消103年10月6日的手術後，103年11月7日上訴人又去看蘇OO的門診？）上訴人『及我』在網路上看到一篇由蘇OO提供的圖文報導，内容為一陳姓女病患有0.6公分的唾液腺結石，蘇OO利用極細的内視鏡由唾液腺進入取石…」、「（問：在103年上訴人至馬偕看診時，是否均有陪同？）有，是103年8月15日、103年8月26日、103年11月7日、103年12月14日、103年12月15日。」、「我所敘述的是我的親手經歷，我很少跟上訴人討論案情。」等語（見本院卷一第265、267頁），可知上訴人歷次就醫時，劉OO均有陪同，並積極參與上訴人醫療決策，上訴人及劉OO復往返多家醫院探求不同治療意見，殊難想像以劉OO之智識能力及學經歷，其積極且深入參與上訴人治療過程之態度，會隨便在空白表單上簽名同意，或在不甚瞭解系爭告知同意書上記載內容含意時逕簽名表示同意，劉OO證述顯與常情相悖，無非係迴護上訴人之詞，難以採信。參之劉OO簽名之系爭告知同意書明確記載：「一、手術（或醫療處置）：唾液腺內視鏡手術是使用極細鏡內視鏡組經由自然唾液腺管路的開口進入，可做為阻塞性唾液腺病症之診斷及治療，並『可避免使用傳統手術方式切開或切除唾液腺』。唾液腺內視鏡手術可分為1.診斷式唾液腺內視鏡：診斷唾液腺管路內的病灶及管路內病理切片檢驗2.處置式唾液腺內視鏡：對於阻塞性唾液腺病變如：結石，管路狹窄.利用捕石網（Wire Basket)，氣囊擴張(Ballon)，異物夾（Forcep），及『鈥雷射碎石』處置病灶，並視情況予以支架重建唾液腺管路」、「耗材（依使用與否計價）⒈捕石網…⒋鈥雷射光纖」、「二、手術效益：經由手術，您可能獲得以下所列的效益，但醫師並不能保證您獲得任何一項；且手術效益與風險性間的取捨，應由您決定。㈠.唾液腺管路阻塞清除（例如結石或狹窄）。㈡.因管路阻塞導致腺體局部之腫脹與疼痛獲得改善。㈢.唾液腺管路內病理確診。㈣.避免傳統腺體切除手術之後遺症如：-顏面神經，舌神經，舌下神經，大耳神經等神經損傷1-5％-咀嚼時顏面出汗（Frey's syndrome)18-29％-顏面疤痕20-25％-口腔乾糙症14-31％-感染Infection11％- 出血或血腫5％-唾液腺廔管1％」、「三、手術風險：沒有任何手術（或醫療處置）是完全沒有風險的，即使是最權威、最有經驗之資深醫師，手術併發症及副作用仍不能完全避免，嚴重時甚至可導致死亡。但毎一位醫師都會秉持最大的能力與認真之態度為病患服務。以下所列的風險已 被認定，但是仍然可能有一些發生機率較小、醫師無法預期的風險未列出。㈠.唾液腺內視鏡之侷限⒈管路外之病灶⒉無法通過之管路，例如過於彎曲，萎縮或沾黏⒊近腺體端之細小管路⒋結石太大或沾黏情況嚴重，致結石無法取出，此時可能必須切除唾液腺方能取出結石及控制腺體發炎如有以上之情況，唾液腺內視鏡無法達到預期的效果㈡唾液腺內視鏡之併發症⒈唾液腺管路破損導致舌下腫脹⒉唾液腺管路沾黏狹窄及疤痕引發唾液腺腫脹⒊頷下腺過度充水或出血引發上呼吸道阻塞（必須插管及加護病房觀察）⒋捕石網(Wire basket)等耗材斷裂⒌唾液腺管路斷裂2%由於管道可能因發炎或結石，手術取石時會有管道糜爛潰瘍情形，故術後有時會置放矽膠管支架，約兩周後取出」、「四、替代方案：這個手術（或醫療處置）的替代方案如下，如果您決定不施行這個手術（或醫療處置），可能會有危險，請與醫師討論您的決定。這個手術（或醫療處置）的替代方案為傳統唾液腺全切除手術。」、「六、手術成功率：處置的成功率可能依病情與體況不同而異，您的醫師會詳細與您討論。如果經醫師說明後您還有對這個手術的任何疑問，請務必在簽名前詢問您的醫師。」等語（見原審北司醫調字卷第156至158頁），劉OO為上訴人之配偶，依上說明，蘇OO向其說明系爭唾液腺手術相關資訊，已符盡說明暨告知義務，應認被上訴人抗辯蘇OO為上訴人施行系爭唾液腺手術前，已向劉OO為上開說明義務，使其知悉該手術之相關資訊，包含術中使用鈥雷射、鈥雷射之風險、併發症，及有無替代治療方式、系爭唾液腺手術與傳統唾液腺全切除手術差異等，由上訴人自由決定是否接受等語，可以採信。再依103年8月26日蘇OO向上訴人解說時製作之原訂手術圖示單記載：「㈠手術方式：唾液腺內視鏡『+雷射』+支架」等語（見原審北司醫調字卷第154頁），可知在原訂手術前，蘇OO業已告知上訴人在其唾液腺手術中將併用雷射，迄至系爭唾液腺手術實施時，上訴人之病況並無變化，此從馬偕醫院病歷、榮總醫院病歷、臺大醫院病歷可證（見外放病歷），並為兩造所無爭執（見本院卷一第217至219、272頁），足見上訴人決意返回馬偕醫院由蘇OO施行唾液腺內視鏡手術時，就該手術將會併用鈥雷射已有認知；又施行系爭唾液腺手術前，劉OO簽立自費同意書，自費之耗材包含鈥雷射耗材「Lumenis Holmium YAG Laser專用光纖endfiber365」，並於術後繳付該耗材費用，有自付費用明細表、醫療費用繳費證明在卷可考（見原審卷一第191至192頁），益徵上訴人及其配偶劉OO於系爭唾液腺手術前已知悉於術中可能使用鈥雷射。是故，上訴人以103年12月15日手術/檢查圖像說明及手術部位圖示單及系爭手術同意書未記載手術使用鈥雷射，推諉主張不知悉系爭唾液腺手術將使用鈥雷射等語，顯屬無稽，不可信取。
⒊上訴人主張蘇OO未告知以二氧化碳雷射切除舌尖腫瘤之治療風險、併發症及成功率，侵害上訴人自主決定權等語，被上訴人抗辯蘇OO在系爭舌尖手術前已告知二氧化碳雷射之手術方式及風險，上訴人並在系爭手術同意書上簽名等語。查，依上訴人簽名之系爭手術同意書明確記載：「一、擬實施之手術⒈疾病名稱：右側唾液腺結石及舌尖囊腫（後修改為肉芽腫）。⒉建議手術名稱：唾液腺內視鏡手術及舌尖囊腫（後修改為肉芽腫）雷射切除術。」、「二、醫師之聲明：⒈我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：■需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性■手術併發症及可能處理方式■不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式■預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀」等語，並經勾選、「三、病人之聲明1.醫師已向我解釋，並且我已經暸解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經暸解手術可能預後情況和不進行手術之風險。…6.針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。…⒏我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。」等語（見原審北司醫調字卷第12頁），而無論上訴人舌尖上係囊腫或肉芽腫，蘇OO施以之手術方式均係二氧化碳雷射，手術之方式、風險等並無差異，職是，被上訴人所辯蘇OO為上訴人進行系爭舌尖手術前，已為上開說明義務，使上訴人知悉系爭舌尖手術之相關資訊，自由決定是否接受，可以採信。另醫審會亦認定：「另依當日病人所簽署之手術同意書，内容記載…如前所述，蘇醫師及麻醉科醫師已於術前告知病人或其家屬，本手術風險、併發症及術後可能出現之症狀等相關資訊，且病人或其家屬也表示暸解。…臨床上，CO2雷射屬於全民健康保險常規使用之切除器械，如同其他一般手術常見電刀或金屬刀一樣，並非只使用在特定手術的特殊械。故手術醫師並『無需特別向病人說明將使用CO2雷射』為病人進行切除手術，並且亦無需針對CO2雷射使用於手術，為病人履行何種告知事項。病人舌尖肉芽腫以CO2雷射切除時，除如前述之麻醉、本手術同意書告知事項及術後住院、出院之給藥與醫囑外，蘇醫師在為病人CO2雷射切除前，已盡其對病人進行有關CO2雷射切除之告知義務。」等語，有衛生福利部111年3月1日衛部醫字第1111661306號函檢附醫審會第0000000號鑑定書存卷可徵（見本院卷二第296至298頁），準此，上訴人主張蘇OO於施行系爭舌尖手術前，未告知以二氧化碳雷射切除舌尖腫瘤之治療風險、併發症及成功率，侵害上訴人自主決定權等語，洵屬無據，礙難採憑。
㈢蘇OO施行系爭唾液腺手術前，未先以診斷性內視鏡確認系爭結石之位置及形狀，有無醫療疏失？
上訴人主張大於4釐米之唾液腺結石應先施行診斷性唾液腺內視鏡確認結石位置及形狀，始能知悉是否適合施行介入性內視鏡併鈥雷射手術，蘇OO未先施行診斷性唾液腺內視鏡，即進行系爭唾液腺手術，即有疏失等語，被上訴人抗辯蘇OO已在系爭唾液腺手術中先施行診斷性唾液腺內視鏡，並無違誤等語。查，上訴人以醫學文獻Sialolithiasis Management為佐，證明在唾液腺內視鏡手術前，應先施行診斷性唾液腺內視鏡確認結石位置及形狀，該文獻記載：對於單側（Unilateral）的唾液腺結石，應先施行診斷性唾液腺內 視鏡（Diagnostic Sialendoscopy），在頷下腺結石大於4釐米時（submandibular>4mm），屬於大的唾液腺結石（Large Sialolith），才施行介入性唾液腺內視鏡（Interventional Sialendoscopy），併用雷射碎石術（Laser Lithotripsy）及捕石網取石（Wire Basket Extraction）（見原審北司醫調字卷第24頁，中譯如該卷第6頁反面）。審酌該文獻內容係表示診斷性內視鏡可為初步診療之選擇，並未論及診斷性內視鏡為施行唾液腺內視鏡手術之必要步驟，或係需在不同時間施作，蘇OO為上訴人施行系爭唾液腺手術時，以內視鏡進入上訴人之唾液腺管路內探查，確認上訴人之結石位置及形狀尚適於施行併用鈥雷射之內視鏡手術後進而實施手術，其實際上已在進行系爭唾液腺手術前施行診斷性內視鏡，是上訴人以蘇OO在施行系爭唾液腺手術前未施行診斷性內視鏡確認系爭結石位置及形狀，而有疏失等語，洵屬無據，無可採憑。
㈣蘇OO在施行系爭唾液腺手術前，疏於對上訴人傷勢施以腦部電腦斷層檢查，有無醫療疏失？
上訴人主張蘇OO在施行系爭唾液腺手術前，未依神經外科醫師會診意見，對上訴人傷勢施以腦部電腦斷層檢查，即逕為系爭唾液腺手術，顯有疏失等語，被上訴人抗辯上訴人向住院醫師表示已在耕莘醫院作過腦部電腦斷層檢查並無異樣，蘇OO始未再次進行該檢查，又上訴人受傷部位與開刀部位不同，並無不能進行系爭唾液腺手術之情事等語。查，上訴人於103年12月10日因騎乘自行車跌倒摔傷，前往耕莘醫院急診處就診，經診斷後受有右側上臉頰有表皮擦傷，有2處2x2公分擦傷，均位於鼻孔水平位置之上等傷勢，有耕莘醫院急診護理評估記錄、急診護理記錄單、急診病歷記錄單、急診醫囑單等件在卷可按（見原審卷一第48至53頁），蘇OO曾會診神經外科，依神經外科會診紀錄，建議安排電腦斷層掃瞄檢查頭部是否損傷，蘇OO於系爭唾液腺手術施行前未再對上訴人安排腦部電腦斷層檢查，有病歷資料附卷可稽（見原審北司醫調字卷第155頁）。審酌耕莘醫院病歷資料，上訴人傷勢為顏面表面擦傷，位置均在鼻孔水平位置上，復無下頷骨骨折或唾液有血等症狀，觀之唾液腺位於頷骨下方、鼻孔水平位置下，有唾液腺圖示網路資料在卷可考（見本院卷二第377頁），上訴人騎乘自行車摔傷之傷勢應未傷及唾液腺，被上訴人抗辯上訴人受傷部位與開刀部位不同，並無不能進行系爭唾液腺手術之情事等語，尚非無稽。第一次鑑定意見亦認：「復依病人於第1次内視鏡手術術前入住馬偕醫院時，蘇醫師曾會診眼科及神經外科。依眼科會診紀錄，右側結膜下出血，給予冰敷及眼藥水；依神經外科會診紀錄，建議安排電腦斷層掃描檢查頭部是否損傷。嗣因當時之病歷紀錄 ，並無有關中樞性神經學損傷紀錄，故未再安排電腦斷層掃描（CT）檢查。病人自手術後至出院前，亦無關於神經學缺損紀錄。綜上，依耕莘醫院急診病歷紀錄及馬偕醫院眼科及神經外科會診等相關病歷紀錄，並無記載顯示病人不適合進行本案手術。」等語，有該鑑定意見可參（見原審卷二第249頁正、反面），益徵被上訴人抗辯洵非無據，可以採信。
㈤蘇OO進行之術式及手術之過程，有無醫療疏失？
上訴人主張系爭結石非微，蘇OO卻貿然以內視鏡手術取石，而未施以傳統唾液腺全切除術，已有疏失，又術中併用鈥雷射，系爭結石碎裂成數小塊，殘留在唾液腺管及頷下腺體中，鈥雷射方向偏離，穿透腺管外部傷害腺體及舌神經，手術過程亦有疏失等語，被上訴人抗辯系爭結石以鈥雷射碎石後，再以捕石網取出，並無無法施以內視鏡手術之狀況，而上訴人之唾液腺內亦無殘留任何殘石。系爭唾液腺手術並無疏失等語。查，上訴人固舉醫學文獻Sialolithiasis Management及衛教文章口水塞住了--淺談「唾液腺結石症」，以證明系爭結石應以傳統唾液腺全切除術切除，惟稽之醫學文獻Sialolithiasis Management記載：「然而應注意它的潛在危險，因為它在周邊組織的吸收特徵，以及因為在狹窄的唾液腺管中進行碎石所產生的熱會帶來風險。因此，鈥雷射應只用於有清楚視野下，且應與唾腺管成切線方向，且只可用於唾液腺結石。（原文：However,one has to be attentive to its potential dangers,because of its absorption characteristics in the surrounding tissues and because of the heat generated from the fragmemation within the narrow salivary ducts (Figure 3).It should be used only under clear vision,tangential to the duct,and only in cases of sialolithiasis.）」等語（見原審北司醫調字卷第23頁反面，中譯本見同卷第5頁反面、第6頁反面），該內容並未表示上訴人之狀況不適宜使用內視鏡唾液腺手術或鈥雷射；再參諸口水塞住了--淺談「唾液腺結石症」文章內容：「治療方面，若是結石在導管開口附近（圖二），可以在局部麻醉下經口將黏膜及導管壁切開後，取出結石即可，阻塞的唾液腺往往可以回復正常功能；但若是結石在導管深處，或是位在腺體之中，無法經由切開導管取出，或是唾腺已嚴重慢性感染，屢次復發結石等情形，就必須考慮切除腺體。…」等語（見原審北司醫調字卷第25頁），然該文章僅係在衛教治療唾液腺結石之方式，並未敘明上訴人之系爭結石必須適用傳統唾液腺全切除術，是尚難僅憑上訴人提出之前開文章遽認蘇OO施行系爭唾液腺手術有所疏失。再徵諸第一次鑑定意見：「臨床上，一般病人之下頷腺主腺管直徑約為1.5mm〜2.2mm。103年8月份病人至馬偕醫院耳鼻喉科蘇醫師門診就診時，主訴右側下頷腺進食後已腫脹數月，蘇醫師安排電腦斷層掃描（CT）檢查，其報告記載『唾液腺管分叉處有鈣化點，存在唾液腺結石，已達4.6mm』。因此，病人唾液腺結石已達4.6mm，大於一般病人之下頷腺主腺管直徑，顯然會造成唾液排放障礙，並導致病人主訴之進食後腫脹。故蘇醫師安排唾液腺内視鏡手術，處置病人因唾液腺結石所導致之進食後腫脹等病症，符合手術之適應症。」；再參以第二次手術紀錄記載：未發現唾液腺內有任何結石、發炎、管路狹窄或其他傷害，且管路暢通等語，有馬偕醫院出院病歷摘要單可稽（見外放馬偕醫院病歷），榮總醫院為上訴人施行傳統唾液腺全切除術之手術紀錄記載：未發現任何結石殘留、右側導管與舌神經沾黏、舌神經腫脹充血但完好等語；病理報告記載：有慢性發炎及纖維化現象，但切除之腺體沒有腫瘤塊、囊腫或結石等語，有榮總醫院出院病歷摘要可憑（見原審卷一第129頁），足見蘇OO對上訴人施以之系爭唾液腺手術已將系爭結石取出，並無殘留任何碎石，上訴人之唾液腺管路及舌神經復未有任何損傷，佐以第一次鑑定意見記載：「鈥雷射碎石手術之併發症，一般係會造成病人唾液腺主腺管攣縮。按鈥雷射為接觸雷射，對組織接觸後之吸引深度約0.5mm，其光能在體内能被水份快速吸收，以避免對週遭組織產生熱傷害。鈥雷射在1991年由美國FDA認可，於泌尿科臨床上應用在攝護腺肥大手術，膀胱腫瘤手術及泌尿道結石手術。至於產生鈥雷射碎石併發症之原因，主要是熱傷害所造成。」，上訴人復無唾液腺主腺管攣縮之症狀，蘇OO對上訴人實施之系爭唾液腺手術，已順利取出系爭結石，且未造成唾液腺管路或其他組織熱傷害，被上訴人抗辯蘇OO以系爭唾液腺手術取出系爭結石，且手術過程並無疏失等語，尚非虛妄，可以信取。
㈥倘蘇OO有醫療疏失，上訴人請求被上訴人連帶賠償50萬元，有無理由？
上訴人未能證明蘇OO有醫療過失，則上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第188條第1項規定，或第227條規定為本件請求，均屬無據，本院無再就上訴人各項請求之金額有無理由，逐一審究之必要。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人連帶賠償50萬元本息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
醫事法庭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日 書記官