公務員犯圖利罪，圖利數額計算有困難，最高法院：非不得委請鑑定，甚或罪疑唯輕，有利於被告認定之
【從而，圖利所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。而此圖利金額之計算，攸關被告能否適用本條例第12條第1 項之依據，倘依判決形式觀之，若有得依此規定減輕其刑之餘地時，即應於其事實欄予以認定或於理由內加以說明，始臻妥適。至對於圖利數額計算縱有困難時，非不得委請專門人士或機構鑑定之，或準用刑法第38條之2 第1 項規定，同在認定應沒收犯罪所得之範圍與價額顯有困難時，得以估算方式認定之，甚或基於訴訟照料義務，以「罪疑唯輕」為由，自為有利於被告數額計算之認定。】
裁判字號：最高法院 111 年台上字第 2953 號刑事判決
裁判日期：民國 111 年 09 月 22 日
裁判案由：貪污等罪
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官劉OO
上 訴 人
即 被 告 蔡OO
王OO
上二人共同
選任辯護人 駱忠誠律師
周文哲律師
上 訴 人
即 被 告 李OO
選任辯護人 陳志峯律師
洪崇遠律師
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年11月11日第二審更審判決（108 年度重上更二字第36號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署100 年度偵字第5008、 11650號，101 年度偵字第3859、4435號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王OO有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、關於撤銷發回（即上訴人即被告王OO有罪）部分：
一、本件原判決認定王OO有其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之貪污及行使公務員登載不實犯行，因而撤銷第一審關於王OO科刑部分之判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論王OO犯對主管事務圖利罪，經依刑事妥速審判法（下稱刑事妥速法）第7 條規定減輕其刑後，處有期徒刑4 年，褫奪公權2 年。固非無見。
二、惟查：犯貪污治罪條例（下稱貪污條例）第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣（下同）5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1 項定有明文。所謂「所得」，係指實際所得之財物或利益；而所謂「所圖得」，則係指意圖所得而尚未取得之財物或利益而言。又公務員犯本條例之圖利罪，必須該所圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；再公務員圖利對象「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，圖利所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。而此圖利金額之計算，攸關被告能否適用本條例第12條第1 項之依據，倘依判決形式觀之，若有得依此規定減輕其刑之餘地時，即應於其事實欄予以認定或於理由內加以說明，始臻妥適。至對於圖利數額計算縱有困難時，非不得委請專門人士或機構鑑定之，或準用刑法第38條之2 第
1 項規定，同在認定應沒收犯罪所得之範圍與價額顯有困難時，得以估算方式認定之，甚或基於訴訟照料義務，以「罪疑唯輕」為由，自為有利於被告數額計算之認定。本件依原判決事實欄之記載，王OO係新竹縣關西鎮公所（下稱關西鎮公所）「關西鎮轄內全鎮柏油等後續六階工程」（下稱「六階工程」）負責驗收之主驗人員。基於圖利第三人昱盛營造股份有限公司（下稱昱盛公司），將本工程擬驗收鑽心之椿號、量程位置等資料，事先提供予該公司經理即李OO，使李OO得以事先替換不合格之試體，以完成驗收等情；於理由中則說明王OO對於李OO以替換試體方式取得儒鴻實業有限公司中壢實驗室（下稱儒鴻中壢實驗室）之合格報告詐欺關西鎮公所乙事，並無與李OO有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第41頁第9 列起至第50頁第23列）。倘若無訛，王OO之犯罪情節似僅於事先提供驗收資訊予李OO，從判決形式觀之，尚非極為嚴重。惟原判決對於王OO如何圖利昱盛公司乙節，只於事實欄載明：「嗣天宇公司（為「六階工程」監造人天宇工程顧問有限公司之簡稱）於（民國）10
0 年3 月間發函檢送竣工結算書、不實之儒鴻中壢實驗室之瀝青混合料瀝青含量試驗報告、瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000 ）、驗收紀錄及相關竣工結算文件，經關西鎮公所逐級層轉簽核，誤信已完成實質驗收程序，且厚度、壓實度均符合工程契約規範，而同意核發工程結算驗收證明書，讓昱盛公司辦理後續請款作業，於100 年5 月4 日核撥工程款1,126 萬 6,000元予昱盛公司【本案因臺灣新竹地方檢察署檢察官偵辦而查獲上情，昱盛公司遂為改善工程而補行施工完竣，致無法估算實際偷工減料之金額】。」（見原判決第7 頁第7 至16列）等語。究係認王OO圖利昱盛公司1,126 萬6,000 元？或認已無法估算圖利金額？事實認定尚不明。又昱盛公司有無因「六階工程」支出之必要成本、稅捐及其他費用而應予扣除？若確實無法計算本件圖利數額，能否委請專家鑑定、或予以估算、或為其他客觀之認定？均攸關王OO圖利昱盛公司所得不法利益之具體數額多寡及有無貪污條例第12條第 1項於情節輕微時減輕其刑規定之適用，本院前次發回已就此及王OO自承未按正常程序驗收及檢驗「六階工程」等情，是否另有貪污條例第8 條第2 項前段在偵查中自白（本件認定王OO個人無所得，見原判決第57頁第22至24列）減輕其刑規定之適用等情予以點明，原審仍未調查並釐清，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。檢察官及王OO之上訴意旨雖未指摘及此，惟此為刑事訴訟法第163 條第2 項但書之法院應依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於王OO有罪部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳、四、㈠、2.中關於王OO涉嫌刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪不另為無罪諭知部分，依修正後之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、刑事訴訟法施行法第7條之13等規定意旨，應不屬本件王OO上訴範圍內，而已確定，自不在應發回之列（另檢察官對於王OO就此上訴部分，詳如後貳、乙所述），附此敘明。
貳、關於上訴駁回（即上訴人即被告蔡OO、李OO上訴，暨檢察官對於蔡OO、李OO及王OO〈不另為無罪諭知之洩密部分〉上訴）部分：
甲、檢察官對於蔡OO、李OO部分及蔡OO上訴部分；
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定蔡OO有其事實欄所載之與已判決確定之范毓雯共同行使公務員登載不實犯行；另李OO有其事實欄所載之與已歿之郭萬生（業經第一審判決公訴不受理）共同業務登載不實並詐欺取財既、未遂各1 次犯行。因而撤銷第一審關於蔡OO、李OO部分之科刑判決，改判㈠、論蔡OO共同犯行使公務員登載不實文書罪，經依刑事妥速法第7 條規定減輕其刑後，處有期徒刑10月；㈡、依刑法上想像競合規定從一重論李OO共同犯行為時刑法第339 條第3 項、第1 項及同條第1 項之共同犯詐欺取財未遂及既遂各1 罪（各相競合犯刑法第216 條、第21
5 條之行使業務登載不實罪），同依刑事妥速法第7 條規定減輕其刑，其中未遂部分再依刑法第25條第2 項遞予減輕其刑後，各處有期徒刑1 年及1 年6 月，並定應執行有期徒刑
2 年。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就蔡OO否認有行使公務員登載不實犯行、李OO否認在工程上有偷工減料，且無詐欺取財等語，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、㈠、檢察官對蔡OO、李OO部分之上訴意旨乃謂：⑴、蔡OO身為關西鎮公所「南山里等15里義民節道路鋪面改善工程」（下稱「南山里等15里工程」）之主驗人員，在與驗收「南山里等15里工程」相近日期前，因關西鎮公所秘書吳祥光邀請李OO參與該公所之尾牙聚餐，並接受李OO贊助之水酒錢，蔡OO竟於100 年2 月16日上午致電提醒李OO贊助之事，衡諸常理及經驗法則，李OO必與關西鎮公所人員熟稔，並有意藉此使本工程主驗人員蔡OO於驗收時，縱發現工程有偷工減料，亦能順利完成驗收，順利詐得工程款。而以蔡OO之相關學識及實務工作經驗，竟對於本件工程結算書中之「壓實度」試驗報告存有諸多缺失，均未發覺，顯有悖於常理。堪認蔡OO與李OO間有起訴書認定之共犯貪污條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之利用職務上之機會詐欺取財未遂罪嫌，並互有犯意聯絡及行為分擔，原審未採信蔡OO與李OO間關於提及贊助水酒費用之行動電話通訊監察內容，亦未敘明何以不採之理由；⑵、關於「六階工程」部分，原審亦無視李OO與范振楷間之行動電話通聯紀錄，未說明李OO何以與王OO間不成立貪污條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之共同正犯等理由。均有判決不依證據及理由不備之違法等語。㈡、蔡OO上訴意旨則稱：其主觀上係認無論「南山里等15里工程」驗收紀錄上之簽名人范毓雯或實際到場者范振楷皆為天宇公司人員，均得代表該公司共同協驗，故其並無犯公務員不實登載罪之故意；又無論依政府採購法第72條第1 項或其施行細則第96條第1 項，均只規定由參與驗收人在驗收紀錄上「簽認」，且未明確規定包括「協驗人員」在內，故應由驗收之各參與人對自己簽名負責，而非屬主驗人員即蔡OO之法定職掌範圍，原審認蔡OO應對范毓雯簽名之不實記載負責，自有判決不適用法則或適用不當之違法；再縱認蔡OO成立上開罪名，惟其行為僅1 次，又經多年訴訟，經依刑事妥速法第7 條規定減輕其刑後，仍被量處有期徒刑10月，且未諭知緩刑，與同案被告范毓雯之行為次數2 次，各處有期徒刑1 年1 月，並定應執行有期徒刑1 年10月，卻能獲附條件緩刑等情相較，顯然有違平等原則等語。
三、惟查：
㈠、檢察官對蔡OO、李OO上訴部分：
⑴、按人民在訴訟上有受公正、合法、迅速審判之權利，為憲法
第16條所定訴訟權保障之核心內容。被告經第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，如允許檢察官一再上訴，有礙被告接受公正、合法、迅速審判之權，且無以落實檢察官實質舉證責任。刑事妥速法第9 條第1 項乃明文限制檢察官之上訴權，而該條第1 項所稱「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，不以在主文內諭知者為限，凡經事實審法院為實體之審理，所為確定本案刑罰權有無之實體判決，除單純一罪或數罪併罰案件，得以判決主文所宣示者為據外，對於實質上或裁判上一罪案件，就其中一部分犯罪不能證明而於判決理由內已敘明不另為無罪諭知部分亦屬之。惟若起訴事實屬單純一罪或實質上一罪者，倘第一審法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，本應依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，雖無須再就檢察官所引用之罪名部分另諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知等意旨，然該原被檢察官起訴所引用之法條既經法院為實體審理並具體明白說明被告不應擔負該起訴法條所載罪名，在實質上等同法院已確認不能證明被告犯起訴法條該罪，只是礙於刑事訴訟案件同一性原則，僅能依循變更法條方式彰顯此不能構成起訴法條犯罪之理由，實已蘊含被告此部分應判決無罪之內涵，在此特殊情形認有刑事妥速法第9 條規定之適用，亦合於刑事妥速法合理限制檢察官之上訴權，及促使檢察官應更積極落實實質之舉證責任，以保障被告接受公平、迅速審判權之立法旨趣。是檢察官就此實質上等同經第二審法院維持第一審所為無罪判決提起之第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速法第
9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備該法第9 條第1 項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
⑵、本件檢察官起訴蔡OO涉犯貪污條例第5 條第2 項、第1 項
第2 款之利用職務上機會詐欺取財未遂及刑法第213 條之公務員登載不實等罪嫌，另李OO則涉犯同上之利用職務上機會詐欺取財既、未遂各1 罪嫌（見起訴書第9 頁）。經第一審審理結果，先於判決理由具體明白敘明蔡OO、李OO不成立貪污條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪、同條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐欺取財（含既、未遂）罪及同條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪（見第一審判決第46至48頁）。再經依刑事訴訟法第300 條變更檢察官對於蔡OO、李OO起訴法條後，認蔡OO應成立行為時刑法第339 條第3 項、第1 項之共同詐欺取財未遂罪，並依同法第134 條規定加重其刑；又犯同法第216 條、第 213條之共同行使公務員登載不實罪。依刑法上想像競合之例從一重論蔡OO共同公務員假借職務上之權力，故意犯詐欺取財未遂罪（下稱甲部分）。李OO應成立行為時刑法第 339條第3 項、第1 項及第1 項之共同詐欺取財既、未遂各1 罪，及同法第216 條、215 條之行使業務登載不實罪，同依刑法上想像競合之例從一重論李OO共同犯詐欺取財既、未遂各1 罪（見第一審判決第52至54頁）。另就起訴意旨認蔡OO對於「南山里等15里工程」中之「南新里C6＋60」、「北山里E8＋50」、「東山里F＋0135」、「東光里L＋010 」及「錦山里M10＋100」等5 處厚度低於4.5 公分，為不合格，應予改善而未改善即予驗收，涉犯前開起訴罪嫌部分（下稱乙部分），認不能成立犯罪，惟起訴書認與前揭已判決部分有實質上及裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見第一審判決第54至59頁）。蔡OO及李OO均不服第一審判決，上訴至第二審法院，經判決後由本院二度撤銷其等部分判決並發回原審，本次原審審理後，仍撤銷第一審關於蔡OO、李OO部分判決，認蔡OO僅成立行使公務員登載不實單純一罪，李OO則仍依刑法上想像競合之例從一重論共同詐欺取財既、未遂各1 罪（見原判決第51至53頁），並就蔡OO其餘起訴涉犯貪污條例第5 條第2 項、第1 項第2 款利用職務上機會詐欺取財未遂，認不能證明成立犯罪，然因起訴書認與前開判決有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知（含甲、乙部分）等情（見原判決第58至77頁）。換言之，關於蔡OO涉犯上開乙部分，業經第一審及原審均於判決理由中敘明不另為無罪之諭知；另蔡OO涉犯甲部分經第一審變更起訴法條後認應成立共同公務員假借職務上之權力，故意犯詐欺取財未遂罪，於原審時則僅認成立行使公務員登載不實罪。就檢察官起訴蔡OO涉犯利用職務上機會詐欺取財未遂部分，實質上分別經第一審及原審均認不能證明其犯罪。另李OO部分，皆經第一審及原審變更起訴法條後，亦認其不成立共同利用職務上機會詐欺取財既、未遂罪嫌。於原審審理時，因檢察官在論告時仍爭執蔡OO、李OO2 人應分別成立貪污條例之利用職務上機會詐欺取財未遂罪或經辦公用工程舞弊罪（見原審上更二卷㈡第266 頁），檢察官固得就李OO部分向本院提起第三審上訴。惟檢察官上訴意旨對於蔡OO、李OO2 人關於起訴法條所引貪污條例之利用職務上機會詐欺取財罪部分，未說明有何具備刑事妥速法第9 條第1 項各款所列事項，依據上開說明，即難謂符合得為第三審上訴之法定要件。至檢察官指摘原判決未說明李OO與王OO間何以不成立貪污條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之共同正犯理由等情，原判決於理由貳、一、㈤、2.、⑷中已說明如何依據「六階工程」合約等規定、證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌、葉冠伸等人之證詞及本工程相關資料等件，認李OO與王OO間並無犯意聯絡與行為分擔等情（見原判決第41頁第9 列至第50頁16列），檢察官顯係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為爭執。另檢察官復未就蔡OO、李OO2 人有無犯貪污條例其他罪名或對於原審認蔡OO犯公務員登載不實罪究有何違法或不當予以具體指摘，皆難認為適法上訴第三審之理由。檢察官對於蔡OO、李OO2 人部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
㈡、蔡OO上訴部分：
⑴、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，
此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。原判決已於理由貳、一、㈣、1.、⑶、②及③中說明：
依證人張耀昌之證述，驗收記錄上「協驗人員」欄內簽名者應由實際到場參與協驗人員簽名等語，而本件「南山里等15里工程」，若范振楷係現場實際參與驗收之人，當應由范振楷在驗收紀錄上簽名，縱范振楷係代理范毓雯參與驗收程序，亦應由其簽名，並在簽名之後註名「代理」，而非由未曾參與驗收程序之范毓雯簽名，其理甚明。又蔡OO依職權所製作之驗收記錄上「協驗人員」欄簽名者為范毓雯，所表彰者係驗收、複驗當日是由范毓雯到場進行協驗，此顯與實際情形不符。況關西鎮公所就本件「南山里等15里工程」與天宇公司間簽訂委託設計監造契約，其用意在於此工程應由有專門技術之人予以監造，而范毓雯指示完全沒有土木專業背景之范振楷充任驗收人員，且范振楷亦表示無法實施監督廠商，事後亦未向范毓雯說明驗收日進行狀況，又驗收紀錄除於事後究責之用外，尚有表彰當時現場實際發生經過情形之重要作用，並非單純只是簽名，復以蔡OO電話通知之對象是范毓雯，其主觀上應知悉監造公司之人員係何人，所製作之驗收紀錄既為非真實紀錄，已足以影響關西鎮公所就該驗收紀錄應為真實記載之正確性。則蔡OO所製作之驗收紀錄既為公文書，並有前述不實情形，其提供驗收紀錄予范毓雯辦理後續竣工結算事宜，自該當行使公文書不實登載罪無訛（見原判決第16頁第21列至第17頁第10列）等語。經核於法並無不合，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、不適用法則或適用法則不當之違誤。蔡OO上訴意旨自行解釋「簽認」及「協驗」等用意，並認非屬其職掌範圍之事項，亦係就原審已加審酌、論斷，屬原審本於職權裁量之事項，並已於判決內詳述其採證認事及證據取捨、判斷之理由，再事爭執，難認上訴第三審之適法理由。
⑵、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量
刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1 項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。至宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。原判決以蔡OO之責任為基礎，於理由內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定（見原判決第56頁第5 至25列）。既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使。又原審未就蔡OO為緩刑之宣告，縱未敘明理由，亦不能指為違法。蔡OO上訴意旨比附援引同案被告范毓雯之量刑情形，指摘原判決量刑失當，亦非合法上訴第三審之理由。
⑶、綜上，蔡OO之上訴並不合法律上程式，同應予駁回。
乙、檢察官對於王OO洩密部分及李OO上訴部分：刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件檢察官對於王OO涉犯刑法第132 條第 1項之公務員洩漏國防以外之秘密部分，原審係維持第一審就此不另為無罪諭知之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第
1 款案件；另李OO想像競合所犯共同詐欺取財既、未遂各
1 罪（各相競合犯行使業務登載不實罪），原審及第一審法院均依其行為時之刑法第339 條第1 項（或第3 項）規定論處罪刑，分別屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款、第1 款之案件。上開各案既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。檢察官對王OO洩密部分及李OO所提上訴，為法所不許，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
本件正本證明與原本無異
書記官 中 華 民 國 111 年 9 月 26 日
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裁判字號：臺灣高等法院 108 年重上更二字第 36 號刑事判決
臺灣高等法院刑事判決
108年度重上更二字第36號
上 訴 人
即 被 告 蔡OO
王OO
共 同
選任辯護人 駱忠誠律師
周文哲律師
上 訴 人
即 被 告 李OO
選任辯護人 陳志峯律師
洪崇遠律師
潘秀華律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第14號，中華民國105年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署100年度偵字第5008、11650號、101年度偵字第3859、4435號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡OO、王OO、李OO部分，均撤銷。
蔡OO共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑拾月。
王OO犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。
李OO共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行刑有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、蔡OO於民國99年7月31日起至101年3月29日任職新竹縣關西鎮公所（下稱關西鎮公所）建設課技士，王OO於95年7月13日起任職關西鎮公所建設課技佐（嗣因本案於100年5月12日起停職），其等任職關西鎮公所建設課期間，均負責關西鎮公所工程招標業務及工程驗收等業務，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且負有工程驗收之權責。李OO係昱盛營造股份有限公司（下稱昱盛公司）經理，專門從事道路瀝青鋪面改善工程，並負責工程之現場工地指揮。范毓雯（業經原審判決確定）為天宇工程顧問有限公司（於100年3月4日更改為「維昕工程顧問有限公司」，下稱天宇公司）聘僱工程員，並負責本案天宇公司承包「南山里等15里義民節道路鋪面改善工程」（下稱南山里等15里工程）、「關西鎮轄內全鎮柏油等後續六階工程」（下稱六階工程）之監造業務並應協助驗收程序。
二、緣新竹縣關西鎮公所於99年間先後辦理南山里等15里工程、六階工程之公開招標作業，由昱盛公司分別以工程總價款1,140萬元、1,075萬元（後經變更預算追加為1,126萬6,000元）得標，並均委由天宇公司負責設計監造。嗣二工程先後完工，關西鎮公所指派蔡OO為南山里等15里工程驗收之主辦人員，王OO為六階工程驗收之主驗人員。又李OO明知上揭二項工程於上開施工期間進行施作時，關於道路之刨除及鋪設，依工程合約設計規範，應施作5公分厚度之瀝青混凝土，且壓實度不得低於95％，卻未指示下游包商準備可供施作符合契約規範之施工機具，而於前開二項工程之部分偏僻路段未按圖施工，至少在如附表一、二所示之路段，僅施作鋪設2至4公分不等厚度之瀝青混凝土，瀝青混凝土壓實度亦未達95％之標準，以此方式減省工程成本。嗣李OO於工程完成後進入驗收階段時，為掩飾前開減省工程成本被發現而無法順利取得工程款，而分別為下列行為：
㈠南山里等15里工程部分：
⒈關西鎮公所由蔡OO負責驗收程序擔任主驗人員，監造天宇公司之范毓雯擔任協驗人員，惟范毓雯並未到場協驗，而由不知情之范振楷前往，廠商代表為李OO，其等於100年1月13、14及17日進行驗收，於100年1月13、14日就該工程各路段長度、寬度予以測量，另於100年1月17日就該工程各路段進行鑽取直徑5公分之試體以測量厚度。驗收後，由蔡OO製作驗收記錄，蔡OO明知於100年1月13、14及17日進行驗收時，實際負責監造、協驗業務之天宇公司范毓雯均未到場，皆委由不知情之范振楷前往現場，為完成驗收程序，其與范毓雯共同基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，於驗收後，依職權製作關西鎮公所驗收紀錄（共31紙）後，於100年1月17日後數日，通知范毓雯至關西鎮公所，由范毓雯在上開驗收紀錄「協驗人員」欄內簽名，以示監造設計公司天宇公司於南山里等15里工程進行驗收時，確均有指派范毓雯到場協助驗收之意，以掩飾范毓雯未到場協驗之情。於前述驗收時，因蔡OO認有「南新里C6＋60」、「北山里E8＋50」、「東山里F＋0135」、「東光里L＋010」及「錦山里M10＋100」等五處厚度低於4.5公分不合格，而於100年3月2日簽請就上開不合格處進行改善，關西鎮公所以100年3月10日關鎮建字第1003000788號函請昱盛公司為改善措施，李OO遂指示不知情之廖雲開在上揭路段加封舖設總長度20公尺瀝青舖面。嗣於100年4月1日就上開不合格處進行複驗，亦由蔡OO負責驗收程序擔任主驗人員，監造天宇公司之范毓雯擔任協驗人員，惟范毓雯並未到場協驗，仍由不知情之范振楷前往，廠商代表則為李OO，蔡OO明知於100年4月1日進行複驗時，實際負責監造、協驗業務之天宇公司范毓雯未到場，委由不知情之范振楷前往現場，為完成複驗程序，其承上開與范毓雯共同基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，於複驗後，依職權製作關西鎮公所驗收紀錄（1紙）後，於100年4月6日下午14時42分許，通知范毓雯至關西鎮公所，由范毓雯在上開驗收紀錄「協驗人員」欄內簽名，以示監造設計公司天宇公司於南山里等15里工程進行複驗時，確均有指派范毓雯到場協助複驗之意，以掩飾范毓雯未到場協驗之情，並將前述初驗、複驗之驗收記錄交付予范毓雯以辦理南山里等15里工程竣工結算後續作業。
⒉李OO得知應提出「瀝青混凝土壓實度檢驗報告」方得辦理竣工結算程序，其明知工程滾壓完成後，須於現場採取直徑10公分之試體送驗，且在該試體上簽名、註記編號，其竟基於意圖為昱盛公司不法所有之犯意聯絡，在路盛實業股份有限公司（下稱路盛公司）品管室挑選來源不明之合格試體共47個，混充為現場驗收採檢之試體，於100年2月11日與不知情之范振楷送往儒鴻中壢實驗室，繼之將驗收當時各「鑽心取樣之位置」、「量測之厚度」等相關資料抄寫在紙本上，由受李OO指揮之具有犯意聯絡之路盛公司員工廖進財（業經原審判決確定）送至儒鴻實業有限公司中壢實驗室（下稱儒鴻中壢實驗室），而負責試驗及製作試驗報告之儒鴻中壢實驗室瀝青部門經理郭萬生（業於102年5月19日死亡，經原審諭知公訴不受理確定）明知李OO送驗之試體未依規定標註編號，與送驗收件程序有違，仍與李OO共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，在其業務上製作之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（報告日期：100年3月15日、試驗編號0000000）之試體編號（取樣位置）欄不實填入李OO交付手抄紙本上記載之鑽心取樣位置，並以該手抄紙本所載厚度數據為基準，以正負誤差0.1公分範圍之數據，不實填入試體高（厚）度欄，而製作完成瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告。李OO以此方式取得不實之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告並將該不實之試驗報告交付不知情之范毓雯，據以辦理南山里等15里工程竣工結算後續作業。嗣天宇公司於100年4月間發函檢送竣工結算書、不實之儒鴻中壢實驗室之瀝青混合料瀝青含量試驗報告、瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000）、驗收紀錄及相關竣工結算文件，經關西鎮公所逐級層轉簽核，誤信已完成實質驗收程序且均符合工程契約規範，而同意核發工程結算驗收證明書，讓昱盛公司辦理後續請款作業，幸關西鎮公所於撥款前，即為檢警查獲本案，尚未核付工程款予昱盛公司而未遂。
㈡六階工程部分：
⒈關西鎮公所由王OO負責驗收程序擔任主驗人員，監造天宇公司之范毓雯擔任協驗人員，惟范毓雯並未到場協驗，而由不知情之范振楷前往，廠商代表為李OO，其等於100年1月25、26及28日進行驗收，於100年1月25、26日就該工程各路段長度、寬度予以測量，另訂於100年1月28日就該工程各路段進行鑽取直徑5公分之試體以測量厚度。王OO明知依政府採購法第72條第1項前段規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」、政府採購法施行細則第91條第1項、第4項分別規定：「機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。」、「法令或契約載有驗收時應辦理丈量、檢驗或試驗之方法、程序或標準者，應依其規定辦理。」及六階工程施工規範3.3.3.：「鋪築厚度⑴路面完成後，每[1,000㎡]應鑽取件樣品，依[CNS8755A3147]之試驗法，檢測其厚度，檢測位置以隨機方法決定，所留試洞於檢測後，應即以適當材料回填並予夯實」之規定，竟基於圖利昱盛公司之犯意，於預計進行鑽取直徑5公分之試體以測量厚度前之1、2天，在新竹縣關西鎮公所內，將該工程擬驗收鑽心之樁號、里程位置等資料，事先提供予李OO。李OO與廖進財共同基於意圖為第三人昱盛公司不法所有之犯意聯絡，於100年1月26日（按起訴書誤載為27日）由廖進財預先準備厚度及直徑均為5公分之試體，再依王OO先前告知之驗收鑽勘樁號，前往六階工程驗收時各個鑽心位置，由李OO指示廖進財現場鑽心後，將其中厚度不合格之試體取出，再置入預先準備之厚度合格鑽心試體後，王OO於100年1月28日前往驗收並檢驗鑽心試體厚度時，明知其事先已將鑽心樁號提供予李OO，且對於鑽心試體於檢驗時已未連接在地面上，未提出任何質疑，僅形式上測量厚度後，即放回原鑽孔洞內。
⒉王OO於驗收後製作驗收記錄，明知於100年1月25、26及28日進行驗收時，實際負責監造、協驗業務之天宇公司范毓雯未到場，委由不知情之范振楷前往現場，為完成驗收程序，其與范毓雯共同行使基於公務員登載不實公文書之犯意聯絡，於驗收後數日後，依職權製作關西鎮公所驗收紀錄（共10紙、2紙）後，於100年2月1日電話通知范毓雯至關西鎮公所，由范毓雯在上開驗收紀錄「協驗人員」欄內簽名，以示監造設計公司天宇公司於六階工程進行驗收時，確均有指派范毓雯到場協助驗收之意，以掩飾范毓雯未到場協驗之情，並將前開之驗收記錄交付予范毓雯以辦理六階工程竣工結算後續作業。
⒊李OO得知應提出「瀝青混凝土壓實度檢驗報告」方得辦理竣工結算程序，其明知工程滾壓完成後，須於現場採取直徑10公分之試體送驗，且在該試體上簽名、註記編號，其竟基於意圖為昱盛公司不法所有之犯意聯絡，隨機在路盛公司品管室挑選來源不明之合格試體共31個，混充為現場驗收採檢之試體，於100年2月11日與不知情之范振楷送往儒鴻中壢實驗室，繼之將驗收當時各「鑽心取樣之位置」、「量測之厚度」等相關資料抄寫在紙本上，指示廖進財送至儒鴻中壢實驗室，而負責試驗及製作試驗報告之郭萬生明知李OO送驗之試體未依規定標註編號，與送驗收件程序有違，仍與李OO共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，在其業務上製作之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（報告日期：100年3月15日、試驗編號0000000）之試體編號（取樣位置）欄不實填入李OO交付手抄紙本上記載之鑽心取樣位置，並以該手抄紙本所載厚度數據為基準，以正負誤差0.1公分範圍之數據，不實填入試體高（厚）度欄，而製作完成瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告。李OO以此方式取得不實之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告並將該不實之試驗報告交付不知情之范毓雯，據以辦理六階工程竣工結算後續作業。嗣天宇公司於100年3月間發函檢送竣工結算書、不實之儒鴻中壢實驗室之瀝青混合料瀝青含量試驗報告、瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000）、驗收紀錄及相關竣工結算文件，經關西鎮公所逐級層轉簽核，誤信已完成實質驗收程序且厚度、壓實度均符合工程契約規範，而同意核發工程結算驗收證明書，讓昱盛公司辦理後續請款作業，於100年5月4日核撥工程款1,126萬6,000元予昱盛公司（本案因臺灣新竹地方檢察署檢察官偵辦而查獲上情，昱盛公司遂為改善工程而補行施工完竣，致無法估算實際偷工減料之金額）。
三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官自動檢舉偵辦起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人彭素圓於警詢中之陳述，被告蔡OO、王OO及其辯護人於本院準備程序及審理中不同意作為本案證據（見本院更二審卷㈠第264頁、更二審卷㈡第147至151頁），揆諸上開說明，其於警詢中之證詞自不得作為證據。至關於證人蔡貴財、范振楷於警詢中所為陳述，被告蔡OO、王OO及其辯護人於本院準備程序及審理中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院更二審卷㈠第264頁、更二審卷㈡第147至151頁），且經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告蔡OO、王OO及其辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌證人蔡貴財、范振楷之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其等警詢中之陳述作為證據應屬適當，認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，即具證據能力。
㈡關於證人彭素圓、蕭鴻斌於100年5月11日於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告蔡OO、王OO及其辯護人復未提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦具證據能力。至證人彭素圓、劉家程、陳郡瑢、蕭鴻斌於100年5月11日、陳光彩於100年6月28日、100年7月15日及李顯昌於100年6月28日、100年7月15日經檢察事務官或檢察官詢問之陳述，並未經過具結，被告蔡OO、王OO及其辯護人於本院準備程序中不同意作為本案證據（見本院更二審卷㈠第264頁），其該次於詢問中之證詞自不得作為證據。此外，證人廖雲開、蔡貴財、鄧國敦、范振楷、吳祥光、吳發仁、蔡綉蘭、張耀昌、邱美鈺、范揚寶、張杰仁、陳國成、劉庭嘉、張建良於偵查中之證述，被告蔡OO、王OO及其辯護人於本院準備程序中同意作為本案證據（見本院更二審卷㈠第264頁），且未於審判程序中聲明異議，其等於偵查中之證詞，自具證據能力。
二、次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。故證人蔡OO、王OO及李OO等人於偵查中雖同為被告，然公訴人援引渠等於偵查中所為之陳述為其他共同被告犯行之證據，渠等偵查中之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，合先敘明。然原審於審判中，已依法定程序傳喚蔡OO、王OO及李OO等人到場，且經轉換為證人身分具結後陳述，揆諸上開說明，自得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
三、關於本院判決引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據），被告及辯護人均於本院準備程序不爭執證據能力，復未於審判程序言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4所定之顯有不可信之情況或有其他不得作為證據之情形。是此等卷證資料，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告蔡OO固坦承係南山里等15里工程之主驗人員，負責驗收等工作，惟否認有何行使登載不實公文書之犯行，並辯稱：驗收時，有我、政風主任、施工單位李OO、監造單位范振楷，我認為一個團隊一個代表人員簽名即可，范毓雯及范振楷都是天宇公司人員，就通知范毓雯簽名，此最多是
行政疏失，但不構成犯罪云云；被告王OO固坦承係六階工程之主驗人員，並負責驗收等工作，惟否認有何圖利、行使登載不實公文書等犯行，並辯稱：當時驗了兩天，非常疲累，其是在政風主任葉冠伸同意下，將樁號告知李OO，想說先鑽好，之後驗會比較快，沒有想過會被調包，並無不法所有意圖，沒有與李OO有犯意聯絡，又有關范毓雯簽名部分，當時有問課長范毓雯沒有到可否讓范毓雯簽名，課長張耀昌沒有為反對意思云云；被告李OO固不否認就六階工程部分有調換鑽心試體，並就南山里等15里工程、六階工程部分，有持虛偽試體送驗壓實度，並使主驗人員蔡OO、王OO陷於錯誤而通過驗收之詐欺取財未遂、詐欺取財既遂之事實，然否認與郭萬生共同犯行使業務上登載不實文書之犯行，並辯稱：郭萬生是依職責及業務行為所為之檢測報告，縱使該內容有不實，不得即認其有業務登載不實罪名，又其與廖進財之對話，係指有關試驗厚度之問題，其未曾與郭萬生聯繫，亦與郭萬生素不相識，無從就偽造不實之壓實度檢驗報告有何犯意聯絡及行為分擔，此外，有關南山里等15里工程、六階工程等驗收不合格的部分，已經再刨除重鋪，並完成改善及驗收完畢，且於保固期滿後，認無工程缺失後，發回工程保固款，請從輕量刑等語。經查：
㈠被告蔡OO於99年7月31日起至101年3月29日任職關西鎮公所建設課技士，被告王OO於95年7月13日起任職關西鎮公所建設課技佐（嗣因本案於100年5月12日起停職），其等任職關西鎮公所建設課期間，均負責關西鎮公所工程招標業務及工程驗收等業務，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且負有工程驗收之權責等事實，業據被告蔡OO、王OO供承在卷，並有新竹縣關西鎮公所104年2月11日關鎮人字第1043000705號函暨所檢附建設課業務分配表、派免令、新竹縣關西鎮公所107年6月26日關鎮人字第1073002695號函暨所檢附歷年工作職掌表、負責工程驗收（主驗或協驗）工程名稱表等在卷可稽（見原審訴字卷二第265至270頁、更一審卷一第263至287頁），是被告蔡OO、王OO於本案發生期間，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且有關本案南山里等15里工程、六階工程之工程驗收，分別係被告蔡OO、王OO之主管事務、職務範圍的事實，應堪認定。
㈡新竹縣關西鎮公所於99年間先後辦理南山里等15里工程、六階工程之公開招標作業，由昱盛公司分別以工程總價款1,140萬元、1,075萬元（後經變更預算追加為1,126萬6,000元）得標，並均委由天宇公司負責設計、監造。嗣二工程先後完工，關西鎮公所指派蔡OO擔任南山里等15里工程驗收之主辦人員，並已於100年4月1日完成驗收，然尚未給付工程款；及指定王OO為六階工程驗收之主驗人員，並已於100年3月15日完成驗收，關西鎮公所業已於同年5月4日支付昱盛公司工程款合計1,126萬6,000元等事實，業據被告王OO、蔡OO及李OO自承不諱，並有南山里等15里工程、六階工程之工程合約、設計監造契約書、變更設計預算書、施工規範、竣工結算書、施工位置平面圖、施工地點勘查照片、新竹縣關西鎮公所101年5月24日關鎮建字第1010004720號函暨所檢附支出傳票、動支經費請示單暨黏貼憑證用紙、統一發票、新竹縣營建工程空氣污染防制費繳款書等相關資料存卷可稽（見外放證物，偵卷一第1至4、49至88、139至146頁，偵卷三第22至56頁，偵卷五第14至50、62至66頁，偵卷十第47至52頁，原審訴字卷三全卷、原審訴字卷四全卷），此部分事實，已堪認定。
㈢至南山里等15里工程、六階工程之部分偏僻路段未按圖施工，至少在如附表一、二所示之路段，僅施作鋪設2至4公分不等厚度之瀝青混凝土，瀝青混凝土壓實度亦未達95％之標準之情，此為被告蔡OO、王OO均不爭執（見原審訴字卷二第30頁），復有臺灣新竹地方檢察署檢察官100年5月11日、25日、26日履勘現場筆錄暨勘驗照片、世曦工程顧問公司材料試驗部台北試驗室瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告、瀝青混合料壓實試體高度試驗報告在卷可稽（見偵卷三第113至276頁、偵卷四第1至9、20至21、113至123、352至359頁、偵卷八第6至150頁，偵卷九第1至9、28至42頁），此部分之事實，亦堪認定。雖被告李OO辯稱：施工都由工地主任廖雲開負責，其未指示偷工減料云云。惟查：
⒈證人彭素圓於偵查中證稱：我是元億達企業有限公司負責人，我們公司是出租機具，我的機具大部分都以鋪柏油為主，又我知道李OO是路盛的人，他交給我的工程比如說整地、鋪柏油，但我直接跟路盛的廖雲開聯絡比較多，我最近有在新竹幫忙做路盛在關西的工程，廖雲開是關西工程的工地主任，我有出剷車，原則上柏油要鋪5公分，但路底比較好的地方，廖雲開就會叫我少弄一點，比較可以省一些成本等語明確（見偵卷二第392至393頁），而工地主任廖雲開僅係受僱人，於工程上偷工減料，受益最大者係昱盛公司本身，若非被告即昱盛公司承辦人李OO授意、指示，工地主任廖雲開自不可能於現場施工時擅自主張、要求下游承包商偷工減料。
⒉雖證人廖雲開於更二審中證稱：關西南山里等15里工程及六階工程由我擔任工地主任，內容包括調度調料大大小小的事情，我是向昱盛公司的沈小姐調料，調料叫料不會跟李OO聯絡，李OO沒有說這兩個工程我可以用多少料，實際施工過程需要多少也沒有跟李OO報告，如果現場產生路面不平，需要增加用料，我不用向其他人報告，就自己決定，我沒有跟李OO報告過等詞（見本院更二審卷二第77至79頁），惟其於偵查證稱：關西南山里等15里工程及六階工程由我負責AC部分之工地施作，但我不清楚上開工程金額就瀝青混凝土之進料如何計價及成本，二件工程柏油瀝青混凝土出料及鋪設之數量我沒有登記，我們會問公司小碧我大約用了多少噸料，控管的話，是看我今天出多少料，然後去統計，出的料都會有固定，不同的工地會有不同的編號，工廠那邊會分出料的車子是去哪邊工地，出貨單我簽完是交還給路盛公司的司機，至於司機把單子拿給昱盛公司或路盛公司我不清楚，另我只是工地負責人，我不可能整天都在那裡，我還要去找明天的工地地點，我在現場的時候會去注意厚度，厚度不足我會跟工人講，但我不在的期間工人怎麼去做我也無法掌握，此外，我有在現場的話，我隨時會去注意，有時候可能是疏忽，有時候是路底的問題，要做的部分就坑坑洞洞，有些路段有長草或有洞，我們鋪柏油過去後，我是以平均5公分去計算我的料，但是因為有地方高高低低，有些地方高高低低，有些地方要先去鋪起來，落差範圍多多少少還是會有的，且例如如果以平均5公分來計算用料是需要200噸，但是因為現場坑坑洞洞的，可能會用到250噸，這樣我們用料就會超過，公司會有意見，所以我們鋪的時候機器設定好5公分，鋪的時候凹的地方柏油會比較厚，凸的地方相對來講就會比較薄，有時候路基太高機器卡到的話，那塊地方會由人工去鋪設，柏油的厚度可能就會有不平均等語（見偵卷二第274、276、279、280頁、他卷第20、24至26頁），可見證人廖雲開對於南山里等15里工程及六階工程之用料有無決定權、公司對於用料超過是否會有意見等節，前後證述顯有不一致之情。然其於偵查至本院發回更審到庭作證止，相隔甚久，按一般經驗法則，人之記憶本會隨著時間而逐漸模糊，從而證人廖雲開於偵查中距離案發時間較近，其記憶理應較為清晰，且其於偵查中一開始經由檢察官之訊問，尚無暇思索是否藉詞掩飾被告李OO罪行之際，明確供述其僅係工地負責人並不知道該工程之進料及成本，而公司對於用料超過會有意見，且用料之控管會有出貨單等節，而其於本院更二審審理中供述，相隔甚久，難謂無其他考量而撇清之虞，是以證人廖雲開於偵查時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性，是堪認被告李OO身為昱盛公司之經理並負責本二件工程，其對於工程之進料多寡可由出貨單而知悉、控管，而其對於超過用料之際，會有意見之情無訛。
⒊由被告李OO於偵查中供述：因為依照我準備的機具，不可能做到壓實度95％，因為要做到合格的壓實度要有鋪路機、12噸的三輪壓路機、9輪壓路機，但南山里等15里工程、六階工程比較小的路段是用小台的鋪裝機及3噸的壓路機在壓，大的路段才用12噸的三輪壓路機及鋪裝機等語（見偵卷四第209頁），足認被告李OO明知在南山里等15里工程、六階工程等工程施作期間，準備施工機具顯然不可能符合工程合約要求之標準，而有偷工減料之行為甚明。況被告李OO係在六階工程、南山里等15里工程等工程驗收進行過程中、現場鑽心試體尚未送驗前，即以造假試體以供送驗，甚至在六階工程測量厚度前，即先鑽心進而調包合格試體，此為被告李OO坦認不諱，倘非被告李OO明知施工過程中有偷工減料之情事，擔憂驗收無法順利通過而影響到工程款請領之數額，何須多此一舉。是被告李OO辯稱其不知工程有偷工減料情事云云，核屬卸責諉過之詞，不足採信。
㈣南山里等15里工程部分：
⒈有關被告蔡OO部分：
⑴證人張耀昌於偵查中證述：我是關西鎮公所建設課課長，正常來說驗收記錄應該誰到場誰簽名，有可能范小弟協辦，但是正常來說應該也要他簽自己的名字等語（見偵卷二第437、445頁），其於原審中亦證稱：因為現場驗完之後驗收紀錄一堆資料要繕打，一定是主驗官先繕打，事後公所才開始彙整，彙整完才請相關的驗收人員來簽名，又驗收紀錄上面實際上是誰到場，就應該由誰來簽名等語（見原審訴字卷五第167背面頁），足見驗收記錄上「協驗人員」欄內簽名者應由初驗、複驗時，實際到場之協驗人員簽名之事實。
⑵證人范振楷於警詢中證述：我是光復高中餐飲科肄業，我沒有監造，也不清楚如何監督施工廠商，我姊姊范毓雯指定我去六階跟15里工程驗收時協驗，驗收時，范毓雯沒有在場，他應該在公司，又蔡OO、王OO他們應該不知道我的名字，他們不會問我的名字，他們只說弄好會打電話到公司叫我去簽名，他們都叫我小范，但之後有無通知我就不清楚，何人去簽名我也不清楚，實際上，事後我沒有去公所簽驗收記錄等語（見偵卷二第238至253頁）；其於偵查中證稱：我沒有在天宇公司任職，又南山15里工程及六階工程驗收當天我姊姊很忙，所以要我去，范毓雯都沒有去過等語（見偵卷二第255、257至259、261頁）；其於原審中證述：該二件工程是范毓雯請我代替她去現場驗收，范毓雯就說只要幫忙量就好，他們叫我做什麼，我就做什麼，又南山15里工程部分進行複驗，好像是我進行驗收，又我回來時，沒有向范毓雯報告工程驗收的狀況等語（見原審訴字卷五第114背面、116背面、120頁）；核與證人范毓雯於警詢中陳稱：我是南山里等15里工程及六階工程之設計及監造人員，又南山里等15里工程的驗收過程因為不是我驗收的，所以我不清楚，驗收當天我在辦公室，有無複驗我忘記了，我知道南山里等15里工程跟六階工程中有一件有複驗，複驗我也沒有前往，我都是叫范振楷幫我去，另六階工程部分，我也是叫范振楷幫我去，驗收流程我不清楚，兩件工程驗收當天我沒有在場，另二件工程的驗收記錄上簽名表示該人有驗收，南山里等15里工程是主驗人員蔡OO叫我去公所簽名的，六階工程是王OO叫我去公所簽名，此外，范振楷是擔任打雜性質的工讀生，無土木專業也無證照之情（見偵卷二第178、185、187頁）；其於偵查中證稱：南山里等15里工程、六階工程的工程驗收紀錄上面的簽名是我簽的，驗收的部分，我都沒有去，驗收的是范振楷去，范振楷算是工讀生，六階工程部分是王OO電話通知，要我過去關西鎮公所內簽名，南山里等15里工程部分是蔡OO電話通知我時，我手頭上很多案件，我就簽名離開，地點也是在公所等語（見他卷第39、41頁、偵卷二第191至193、195至196頁），復有被告蔡OO依職權所製作之關西鎮公所驗收紀錄、被告蔡OO與范毓雯之通訊監察譯文等資料在卷可參（見偵卷二第15至46頁、他卷第50頁），綜觀上開情詞，堪認南山里等15里工程進行驗收及複驗時，實際負責監造、協驗業務之天宇公司工程員范毓雯均未到場，而係委由范振楷前往現場，被告蔡OO仍接續通知范毓雯前來關西鎮公所，並由范毓雯在驗收紀錄「協驗人員」欄內簽名之事實無訛。
⑶至被告蔡OO雖辯稱：我認為一個團隊一個代表人員簽名即可，范毓雯及范振楷都是天宇公司人員，就通知范毓雯簽名，至多只是行政疏失云云。惟：
①按「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。」，政府採購法第72條第1項定有明文。次按「機關依本法第72條第1項規定製作驗收之記錄，應記載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認，有監驗人員或廠商代表參加者，亦應會同簽認。」，政府採購法施行細則第96條第1項定有明文，顯見驗收紀錄應由到場實際參與之人員會同簽認，以明責任。
②由關西鎮公所建設課課長張耀昌證述，驗收記錄上「協驗人員」欄內簽名者應由實際到場參與協驗人員簽名乙節，詳於前述，若范振楷係現場實際參與驗收之人，當應由范振楷在驗收紀錄上簽名，縱范振楷係代理被告范毓雯參與驗收程序，亦應由其簽名，並在簽名之後註名「代理」，而非由未曾參與驗收程序之范毓雯簽名，其理甚明。
③被告蔡OO依職權所製作之驗收記錄上「協驗人員」欄簽名者為范毓雯，所表彰者係驗收、複驗當日是由范毓雯到場進行協驗，此顯與實際情形不符。況關西鎮公所就本件南山里等15里工程與天宇公司間簽訂委託設計監造契約，其用意在於對於本件工程由有專門技術之人予以監造，范毓雯指示完全沒有土木專業背景之范振楷充任驗收人員，且范振楷亦表示其無法實施監督廠商，范振楷事後亦未向范毓雯說明驗收日進行之狀況，已於前述，而驗收紀錄除於事後究責之用外，尚有表彰當時現場實際發生經過情形之重要作用，並非單純只是簽名，被告蔡OO電話通知之對象又是范毓雯，其主觀上應知悉監造公司之人員為何者，其所製作之驗收紀錄既為非真實的紀錄，已足以影響關西鎮公所就該驗收紀錄應為真實記載之正確性，其所製作之驗收紀錄為公文書，並有前述不實之情形，其提供驗收紀錄給范毓雯辦理後續竣工結算事宜，自該當行使公文書不實登載罪無訛。是被告蔡OO辯稱：都是天宇公司人員，僅係行政疏失云云，自不足採。
⒉有關被告李OO部分：
⑴證人廖進財於偵查中證稱：李OO於100年2月11日送試體去實驗時，試體是路盛的水槽旁拿的，又李OO有傳真手稿記載試體的厚度讓我帶過去給實驗室之情（見偵卷四第215頁）；證人范振楷於警詢、偵查中證述：儒鴻中壢實驗室收件日期為2月11日，試體編號分別為2318、0000000的送驗單兩張上面是我的簽名，當天是廠商李OO載我去實驗室，也在實驗室內拿單子要我簽名，我去實驗室只簽名就離開，沒有確認試體，但我有幫忙搬2個袋子，搬下來後就放到1個推車等語（見偵卷二第235、249、257、260頁、他卷第59、71頁），並有被告李OO手抄南山里等15里工程、六階工程之試體採樣位置、厚度等資料2紙在卷可佐（見偵卷五第274、290頁），而被告李OO於偵查中供述：於100年1月13日南山15里驗收後約1、2兩週，我去公所處理文書作業的時候，蔡OO才口頭跟我講說要做壓實度的試驗，我問昱盛公司的品管鄧國敦，鄧國敦跟我說要採直徑10公分的試體，但於1月13日驗收直徑5公分的試體無法做壓實度的試驗，我沒有跟蔡OO說要採直徑10公分的試體，我從路盛工廠的實驗室的水槽拿，我是先打電話給廖雲開說我需要試體送實驗室，後來品管人員打電話給我說試體放在實驗室的水槽，所以我到實驗室的水槽拿試體，試體不是驗收鑽取的試體，我不知道那些試體哪裡來的，我與監造天宇公司的范振楷一起送去儒鴻實驗室當時有搬出來點數量，但范振楷沒有幫忙清點數量，又因驗收時，公所都有樁號厚度的紀錄，監造公司取得該紀錄之後，我用手抄方式取得樁號厚度，我再交給鄧國敦去製作，以符合驗收當天的紀錄，不過實際上製作試體的人是誰我不清楚，南山里等15里工程柏油路面鋪設工程之驗收試體總計47個，就是我另外做的假試體沒錯，我記得我只用布袋裝假試體，試體上僅標明1到47號，並沒有標明樁號、也沒有廠商、監造代表的簽名，試體上面沒有做記號，是送到實驗室後才隨機拿起來編號拍照，所以我才要提供手抄本給實驗室對照用，此外，六階工程之驗收試體總共31個也是跟南山里等15里工程的假試體同一天在路盛公司品管室旁的水槽拿的，也是一起送去實驗室等語（見偵卷二第124、132頁、偵卷四第52至53、176、180至181、185、210、214頁、偵卷十第16至18頁、他卷第70至71頁），綜觀上開情詞，堪認被告李OO從路盛公司挑選來源不明之合格試體47個、31個，混充為現場驗收採檢之試體，於100年2月11日與不知情之范振楷送往儒鴻中壢實驗室，且因上開試體均未標註編號或記號，被告李OO事後將驗收當時各「鑽心取樣之位置」、「量測之厚度」等相關資料抄寫在紙本上，指示廖進財送至儒鴻中壢實驗室之事實。
⑵至被告李OO辯稱：其未曾與郭萬生聯繫，亦與郭萬生素不相識，無從就偽造不實之壓實度檢驗報告有何犯意聯絡及行為分擔云云。經查：
①證人陳國成於偵查中證述：我是儒鴻試驗室技術經理，有關南山里等15里工程及六階工程的實驗試體是由我收件，但時間太久了，記不起來試體有無編號或記號，本件試驗報告中厚度是由郭萬生負責測量及紀錄，又送件時，如果沒有編號會請送件人儘速提供送驗試體的對應樁號，問清楚才能作後續的程序，這部分是要委託人那邊提供相關資訊，試驗人員沒有辦法處理之情（見偵卷十第17至19頁），可見送實驗室試驗之試體若沒有編號以辨識對應樁號，試驗人員郭萬生應無法做後續試驗之情。又被告李OO送儒鴻實驗室之上開試體上面並沒有做記號，而是到實驗室後才隨機拿起來編號拍照乙節，已於前述，互核證人陳國成之證述，足見負責之試驗人員郭萬生若無送驗試體的對應樁號，應無法實驗而製作試驗報告無訛。
②證人鄧國敦於偵訊中證稱：播放並提示100年3月15日14時33分之通話內容，與我對話的男子是郭萬生，我們談話內容是南山15里試體報告為47顆試體，但試體位置即採樣位置為46處，又100年3月15日14時45分我與李OO之通話內容是第47顆沒有註明取樣位置等語（見他字卷第75至76頁），並有證人鄧國敦使用門號為0000000000號行動電話與同案被告郭萬生持用之門號為0000000號室內電話，於100年3月15日14時33分之通訊監察譯文內容顯示：「（B男：郭萬生）B男：你現有一份47顆那一份，有沒有，他只要不會有46個，南山里啦！鄧國敦：是喔！你那個傳真給我看一下。你說47顆位置46個。B男：傳到哪裡？鄧國敦：0000000。B男：好。」、證人鄧國敦使用門號為0000000號室內電話與被告李OO持用之門號為0000000000號行動電話，於100年3月15日14時45分之通訊監察譯文內容顯示：「（男：鄧國敦）男：經理，我小鄧。李OO：嗯嗯。男：你怎麼還那麼嚴重啊？李OO：對啊，還沒好。男：經理，你那個關西南山里。李OO：喔。男：你那時候送47顆，可是鑽號只有46個。李OO：沒關係。男：那就47給他空著。李OO：嗯嗯。男：好。李OO：好。」，此有前開通訊監察譯文在卷可佐（見100年度監字第13號通訊監察卷第14背面、77頁），復觀之試驗編號0000000之試體編號47並未記載取樣位置之情，此有手抄本、試驗報告各1紙資料在卷可稽（見偵卷三第84頁、偵卷五第290頁），可見南山里等15里工程驗收採樣的位置只有46處，被告李OO送儒鴻實驗室試驗的假試體確有47個，送驗試體編號47部分，既無對應樁號，揆諸上開說明，試驗人員郭萬生就試體編號47部分本應無法試驗，其卻仍配合試驗並製作試驗報告之情。
③證人廖進財於偵查中證述：我剛好要去實驗室，李OO有傳真手稿給我，我就順便送手稿到實驗室，又於100年3月18日下午2時39分、100年3月19日上午9時2分通訊監察譯文所示電話是我問手稿上面的厚度，譯文中「是要完全照你的，還是落差一點沒關係」是我在問他實驗報告上的厚度是不是要跟他手稿上的厚度寫的一樣，然後就把手稿送到實驗室，交給實驗室的陳國成主任，並說那是這件工程的驗收紀錄之情（見偵卷四第215至216頁），並有證人廖進財使用門號為0000000000號行動電話與被告李OO持用之門號為0000000000號行動電話，於100年3月18日14時39分之通訊監察譯文內容顯示：「（男：廖進財）女：經理，你等一下。男：李經理，我問你一些事情。李OO：嗯。男：你之前拿去公司旁邊那個有沒有？李OO：嗯。男：那個不是有寫7點多、4點多、5點多…那個喔。李OO：嗯。男：是不是照你那個東西弄？李OO：你現在講哪裡的？什麼時候的？男：儒鴻啊。李OO：什麼時候送的？男：就之前送去做厚度跟壓實度的，之前的。李OO：哪一件的，你現在講的是哪一件的？男：那我也不知道，小鄧早上也沒有跟我講哪一件，就是有好幾十個的啦，有兩次的，不是昨天的啦，之前的啦，上禮拜還是上上禮拜的，是不是照你那個厚度做？李OO：只有做壓實度，沒有做厚度，有做厚度嗎？男：有，是要完全照你的還是落差一點沒關係？李OO：是哪一件？你這樣講我搞不清楚，有幾個？男：有兩件，一件好幾十個，還有一件就比較少，我也不知道哪一件，我出來的時候，他就跟我講說要問你一下。李OO：有過就好，好嗎？男：哪你寫的有些是不太夠喔，照你那寫的。李OO：什麼不夠？是厚度不夠還是…，厚度不可能不夠，一定夠的啦。男：照你寫的就可以，就對吧？李OO：對。男：要照你寫的，這樣子啦。李OO：對。男：誤差一點點啦。」、證人廖進財使用門號為0000000000號行動電話與被告李OO持用之上開行動電話，於100年3月19日9時2分之通訊監察譯文內容顯示：「（男：廖進財）男：李經理，我問你喔。李OO：嗯。男：就我昨天跟你講的那個有沒有？李OO：嗯。男：那是南山里15里義民節的啦。李OO：喔。男：那個是照你這個嗎？李OO：對對對。男：那有的才那個捏。李OO：多少？男：4支手指頭。李OO：那個4支手指頭的那個，不用打沒關係。男：啥？李OO：有幾個？男：1個、2個、3個、4個、5個…，5、6個。李OO：5、6個沒關係。男：那個全部也要弄上去嗎？李OO：對。男：照那個弄，還是？李OO：嗯…有5個？男：有5個。李OO：沒關係，可以。男：照那個嗎？李OO：對。男：照這樣子的話，弄一起只有4個手指頭捏。李OO：4個到什麼地方？男：就4個而已。李OO：剛好4，還是4.5、4.6？男：嗯……43…我念給你啦，有一個43、48、4、43，這樣子。李OO：可以，沒關係。男：只有4個手指頭。李OO：因為那個我有改善，還要再複驗，沒有關係。男：已經改善好要複驗？李OO：對。男：這個就照個。李OO：對，因為我這樣子我才快啊，我等於壓實度什麼我都有，才可以啊。男：到時候改善的地方才有那個。李OO：對。男：那你那個總共是47嘛。李OO：對。男：你這個只有46。李OO：沒關係，可以。男：第47要怎麼打？…鑽號…牌號啊。李OO：沒有號碼嗎？男：沒有號碼。李OO：要不然弄46個可以。男：就弄46個，確定？李OO：確定。男：那個天宇的嘛？李OO：對。男：那就來弄46，你牌號第47就不要管他，就不要弄上去。李OO：對，不要秀號碼，不要秀那個鑽號沒關係，我自己填就好。男：那個47給他空著。李OO：對。男：一樣是秀47個，第47個沒有號碼就對了？李OO：對。男：東西是有啦？李OO：把它秀上去，號碼沒有沒關係。男：就照你這個秀？李OO：對。男：那個4支指手指頭、5支手指頭、7支手指頭也是一樣？李OO：對。男：完全照這個喔？李OO：對。男：如果差一點點可以嗎？李OO：哪一個差一點點的？男：就手指頭啊，差一點點可以嗎？李OO：可以。男：可以喔，那我就叫他處理了。李OO：好，正常的不要低於5，那個4的那沒關係。男：好。」、證人廖進財使用門號為0000000000號行動電話與被告李OO持用之上開行動電話，於100年3月19日9時2分之通訊監察譯文內容顯示：「（B：李OO）廖進財：李經理，我問你喔。B :嗯。廖進財：昨天跟你講的那個喔，是南山里15里義民節的啦。B :喔。廖進財：那個是照你這個嗎？B:對對對。廖進財：那有的才四隻手指頭耶。B:四隻手指頭的不用打沒關係。廖進財：啊？B:有幾個？廖進財：5、6個。B: 5、6個沒關係。廖進財：那個全部也要用上去嗎？B:對。廖進財：照那個弄還是？B :有幾個，有5個啊。廖進財：有5個。B:沒關係，可以。廖進財：照那個嗎？B:對對對。廖進財：照這樣子的話，能夠交嗎？四個手指頭的。B:四個到什麼地方？廖進財：就四個而已。B:剛好四還是四點五、四點六。廖進財：我念給你，四三、四八、四、四三，這樣子。B:可以可以，沒關係。廖進財：只有四個手指頭。B:那個可以改善複驗，沒關係。廖進財：已經改善好要複驗是嗎？B:對，那個弄上去沒關係。廖進財：這個就照這個。B:對，這樣子我才快啊，我等於壓實度什麼我都有才可以啊。廖進財：到時候改善的時候才有。B:對。廖進財：你那個總共是四七嘛，這個只有四六。B:沒關係。廖進財：第四十七要怎麼打？B :四十七的話...。廖進財：排號要怎麼打？B:沒有號碼是嗎？廖進財：沒有號碼。B:要不然就用四十六個。廖進財：就用四十六個，確定。B:嗯，確定。廖進財：天宇的嘛？B:對。廖進財：那就用四十六，第四十七就不要管他，就不要弄上去。B:對。不要秀那個帳號沒關係，我自己填就好。廖進財：四十七給他空著。B :對。廖進財：一樣是秀四十七個，第四十七的沒有號碼。B:對。廖進財：東西是有啦。B:秀上去號碼不要。廖進財：就照你這個秀？B:對對對。廖進財：四隻手指頭、五隻手指頭也是一樣？B:對對對。廖進財：完全照這個喔！B:對。廖進財：都差一點點可以嗎？B:哪一個差一點點的？廖進財：就手指頭差一點點可以嗎？B:可以。廖進財：可以我就叫他處理了。B:好，就是正常的不要低於5就好，那個4.4的沒關係。廖進財：好。」
，此有前開通訊監察譯文存卷可佐（見100年度監字第13號通訊監察卷第83至85、91至92頁），且被告李OO於偵查中自承：100年3月18日14時39分、3月19日上午9時2分之通訊監察譯文，是廖進財問我試驗報告上的試體厚度是不是要照我手抄紙本記載之情（見偵卷四第214頁），再比對手抄紙本與儒鴻中壢實驗室所出具之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000、0000000）各1份，試驗報告上所載試體編號（取樣位置）欄係依據上開手抄紙本所載鑽心取樣位置，且試體高（厚）度與手抄紙本所載厚度數據差距約正負0.1公分之情，此有手抄紙本、試驗報告資料在卷可參（見偵卷三第80至83、98至101頁、偵卷五第274、290頁），堪認被告李OO明知其於100年2月11日送至儒鴻中壢實驗室之試體並非現場驗收鑽心取樣，卻仍於同年3月18日、19日指示廖進財要求儒鴻中壢實驗室試驗人員郭萬生依據其手抄紙本所載之鑽心取樣位置填入試體編號（取樣位置）欄，且試體高（厚）度須與手抄紙本所載厚度數據相同或差距甚微之情。
④有關送驗試體之厚度應由試驗人員測量一節，業據證人陳國成於偵查中證述明確，已於前述，被告李OO卻指示廖進財要求儒鴻中壢實驗室試驗人員郭萬生參考其手抄紙本所記載去填寫厚度數據，顯見被告李OO就郭萬生所出具儒鴻中壢實驗室之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000、0000000）各1份就試體厚度部分並未實際測量而為不實之記載，知之甚詳。又觀之被告李OO於偵查中供述：送去實驗室的試體是我在路盛的水槽外面隨機挑選，他們有幫我堆好，一堆47個，一堆31個，又試體編號時，是實驗室人員在我面前隨機拿起來編的，但我沒有從頭看到尾，另既然是隨機編號，厚度卻與我的手抄本誤差值只有0.1公分，是實驗室有人配合填寫我所提供的厚度在實驗報告上之情（見偵卷四第215頁），足見被告李OO確實知道試驗報告上之厚度為不實且試驗人員有配合記載之情至灼。此外，被告李OO送儒鴻實驗室之試體已非本件工程現場鑽取，其亦未事先將假試體予以編號，而是實驗室人員在其面前隨機編號，而由手抄紙本及試驗報告之試體厚度記載，試體厚度從「4.1」至「9.9」之差異，送驗試體既然是隨機編號又怎會如此巧合與手抄紙本上之厚度相同或差距甚微之情，益徵被告李OO指示廖進財要求試驗人員郭萬生製作不實報告之事實。況有關郭萬生所出具儒鴻中壢實驗室之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000、0000000）各1份就試體壓實度（﹪）部分數據分別為「96 」、「97」、「98」，亦有郭萬生所出具上揭實驗報告可佐，但本件工程經臺灣新竹地方檢察署檢察官現場勘查採驗並送世曦工程顧問公司材料試驗部台北試驗室後，至少在如附表一、二所示之路段的瀝青混凝土壓實度有未達95％之標準，而有不合格情形，遑論被告李OO於偵查中亦坦承沒有準備適合的機具可以達到合約所要求之壓實度之情，詳述於上，是被告李OO對於郭萬生所製作虛偽不實之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000、0000000 ）各1份應知悉，是被告李OO具有行使業務登載不實文書之犯意聯絡與行為分擔無誤，其就此所辯，不足為採。
⑶證人范毓雯於偵查中證稱：南山里等15里工程、六階工程的結算書都是我製作之情（見偵卷二第186頁、他卷第42頁），證人張耀昌於原審中證稱：一般實驗室出具，然後監造又已經確認合格，我們公所就會相信等語（見原審訴字卷五第162頁），復有天宇公司於100年4月編製竣工結算書檢附相關資料（含預算明細表、數量計價單、數量計算表、工程開工報告表、工程竣工報告表、新竹縣關西鎮公所函、驗收記錄、儒鴻中壢實驗室之瀝青混合料瀝青含量試驗報告、瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000）、施工照片表、瀝青鑽厚度照片表、竣工圖等），此有天宇公司編制竣工結算書1份在卷足憑（見原審訴字卷三第76至233頁），而關西鎮公所內部逐級層轉，誤信已完成實質驗收程序且均符合工程契約規範，而同意核發工程結算驗收證明書，讓昱盛公司辦理後續請款作業，亦有新竹縣關西鎮公所結算驗收證明書1紙在卷可參（見原審卷三第76背面頁），堪認被告李OO以前開方式取得虛偽不實之壓實度試驗報告，並交付給不知情之范毓雯，使范毓雯誤認試驗結果符合工程合約，天宇公司據以辦理南山里等15里工程竣工結算後續作業，足以生損害於關西鎮公所工程驗收及工程款核撥之正確性，惟關西鎮公所尚未付款予昱盛公司，是被告李OO確實有詐欺取財未遂之事實。
㈤六階工程部分：
⒈有關被告王OO部分：
⑴就圖利部分：
訊據被告王OO固不否認有提前將樁號告知李OO並於驗收當日未親眼見廠商人員在現場開挖取樣，惟否認有圖利之犯意，並辯稱：雖有提前將樁號告知李OO，但政風主任葉冠伸也同意，其沒有想過被調包，去現場沒有看到開挖，但也不知道有被調包云云。經查：
①按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之（最高法院97年度台上字第2019號判決意旨參照）。又按貪污治罪條例處罰公務員圖利行為，旨在促使公務員恪遵執行職務時之廉潔義務，以維官箴。故其所稱主管事務，係指公務員己身所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，其究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，固非所問，且不以有批示、核可、決行等最終決定權責之情形為限，即公務員對職務範圍內事務之種種處置，縱基於上下階級之隸屬關係，尚須依分層負責之相關規定，逐級呈由上層長官批示、核可或決行，然既屬該承辦公務員其依法負責辦理之事務，自仍屬其主管之事務（最高法院99年度台上字第8136號判決意旨參照）。另按貪污治罪條例第6條第1項第4 款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，其因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令所致，該項所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律權源，自均屬本款所規定之不法利益。又本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立（最高法院109年度台上大字第3214號意旨參照）。查：被告王OO於95年7月13日起任職關西鎮公所建設課技佐（嗣因本案於100年5月12日起停職），其任職關西鎮公所建設課期間，負責關西鎮公所六階工程驗收之業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且負有工程驗收之權責之情，詳於前述，是就六階工程之驗收即屬被告王OO其依法負責辦理、執行之事務，揆諸前開說明，自屬其主管之事務無訛。
②按政府採購法第72條第1項前段規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」。查：被告王OO為六階工程之驗收人員，就六階工程有關承包廠商是否依約履行、施作有驗收之責，其於驗收過程中倘發現有驗收結果與契約規定不符情形，依法有通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨之義務。又按政府採購法施行細則第91條第1項第1款規定：「機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。」、同細則第91條第4、5項規定：「法令或契約載有驗收時應辦理丈量、檢驗或試驗之方法、程序或標準者，應依其規定辦理。有監驗人員者，其工作事項為監視驗收程序。」，另依六階工程施工規範3.3.3「檢驗舖築厚度⑴路面完成後，每〔1,000㎡〕應鑽取一樣樣品，依[CNS8755A3147]之試驗法，檢測其厚度，檢測位置以隨機方法決定。所留試洞於檢測後，應即以適當材料回填並予夯實。」，是被告王OO就六階工程之道路厚度驗收依法應隨機採樣抽查，其於驗收過程中倘發現有驗收結果與契約規定不符情形，依法有通知廠商限期改善、拆除、重作等之義務至明。
③被告王OO自95年7月13日正式任職關西鎮公所建設課擔任技佐工作，亦負責工程招標、工程驗收等業務，此有該公所104年2月11日關鎮人字第1043000705號函所附建設課業務分配表及該所人事令影本可稽（見原審訴字卷二第265、266、269頁），另被告王OO於偵訊中自承：在關西鎮公所曾辦理過5、6百件工程，一年約100件，又我有上過政府採購法課程，發包的承辦人員都要通過政府採購法的初級檢驗，也有參加過政府辦理的初級品質管理班，品管班有教授工程發包、監工、驗收等相關訓練，也有政府採購法、品質管理的證照，我是95年考上土木工程技佐，領有技佐合格公務人員資格，也通過相關的訓練，另從95年到現在，一年承辦至少100件工程，一年承辦道路工程約50件，一年驗收大約70、80件，一年驗收道路工程約30、40件等語（見偵查卷二第88、110頁），其於原審中自承：辦理這件工程之前曾辦理驗收工作多件等語（見原審訴字卷五第65頁），顯見被告王OO不但對於相關工程具有專業知識，且因已任職建設課多年，主辦及驗收工程無數，應相當熟悉政府採購法、工程品質管理等程序，對於工程驗收程序必當充分瞭解無訛。
④證人張耀昌於偵查中證稱：驗收的標準流程是驗收人員決定驗收哪幾段，長寬一定都會全驗，所以驗收人員正常應該每個路段去看，去檢驗長寬，之後還要檢測厚度，依照驗收人員來選訂位置，決定要鑽幾孔，又驗收人員決定鑽心的位置和樁號，樁號應該是要現場決定，所以不會事先鑽心，也不會前一日先進行，另在驗收前一天透露樁號給受驗單位這樣不符合正常流程，正常應該是驗收當天指定樁號等語（見偵卷二第442至444、448頁），其於原審中證稱：我在公所擔任課長的期間，公所好像沒有發生過事先給廠商樁號，讓廠商先去鑽，如果廠商有要求，我們不會答應，又主驗官可以事先選定和施工現場選定兩種方式，但事先選定也是不能告訴廠商等語（見原審訴字卷五第166背面至167頁），顯見欲驗收之樁號不能事先告知廠商之事實至灼。惟由被告李OO於偵查中供述：因為本件是三級品管，驗收的時間會拖很久，監造范毓雯的弟弟在測量的第2天先跟王OO講，請王OO先提供樁號給我們先鑽心，以節省驗收時間，樁號是由驗收官即技士王OO決定的，所以於100年1月28日我本來拍照，王OO量厚度，范毓雯的弟弟撿及放回試體，當天沒有鑽心，是驗收前天宇公司向公所承辦人爭取先告知驗收點由我們廠商先鑽取，於100年1月28日六階工程驗收路面厚度前，即已取得樁號，我跟蔡貴財兩個在驗收前一、二天去鑽心等語（見偵卷二第126、132至133頁、偵卷四第53至54頁、偵卷十第3至4頁），足認被告王OO於100年1月28日驗收六階工程之厚度前，已將欲驗收之樁號告知廠商李OO的情形。況被告王OO於偵查、原審及更二審中自承：小型工程驗收都是丈量道路、駁坎、水溝、護欄等的尺寸，若大型工程的驗收會有厚度、穿透實驗、混凝土抗壓實驗等，驗收時除量尺寸外，若預算書上載明厚度、穿透、混凝土抗壓實驗等，像是道路要鋪設瀝青混凝土就會有厚度實驗，若是厚度驗收也會指定樁號、樁號位置在該處穿透，再看試體的厚度是否符合預算書上的厚度，樁號位置的指定都是由驗收人員當場隨意指定，但有時候廠商機具沒帶，我就會驗尺寸，要厚度、穿透實驗的話再擇期驗收，我就會先告知他們我會在哪裡鑽先告知他們我要驗收的樁號及樁號位置，他們鑽好之後就會通知我，我再去驗厚度，有時候他們會通知我到我指定驗收的樁號及樁號位置，我在現場看他們鑽試體，六階工程我是等他們鑽好之後通知我，我再去驗收，六階工程第一次驗收是100年1月底，驗收那天廠商沒有帶機具，因為六階工程要鑽的樁號點太多，我要鑽31個點，我沒有時間去等，所以驗收那天我就將所有樁號的尺寸量好之後，再告訴廠商我指定驗收的樁號及樁號位置，請他們擇期鑽好再通知我，驗道路的長度、寬度都有政風人員陪同，但厚度就只有我、范振楷及李OO，另鑽心樁號是我決定的，我是隨機抽驗，25、26日事先驗收完道路尺寸，28日再驗收厚度，我認為我已經驗收尺寸完畢，我就先將鑽心樁號告知李OO，讓他們先鑽好方便我驗收，這樣比較快，此外，我將樁號繕打在驗收紀錄格式中交付給李OO，鑽心樁號都是每個路段10公尺位置，是因為10公尺離路段起點比較近，走幾步路就到了，但我也都是隨機來決定之情（見偵卷二第87至88、93至95、111頁、偵卷四第61至62、262、271至272頁、100年度聲羈128號卷第12至13頁、更二審卷二第260至261頁），益徵被告王OO將六階工程擬驗收厚度之鑽心樁號、位置等資料事先提供予廠商李OO之事實。則被告王OO應明知驗收應隨機採樣且不得事先將樁號告知廠商，事關驗收能否通過，從而其有違背政府採購法第72條第1項、同法施行細則第91條第1項、第4項應依契約辦理驗收之法令，事先將欲驗收之樁號告知廠商李OO之事實。至被告王OO辯稱：有經由政風同意才先給云云。由證人葉冠伸於原審中證述：對於本件王OO有經由我的同意提前告訴廠商樁號部分真的沒有印象等語（見原審訴字卷五第159背面頁），是被告王OO就此所辯，不足為採。
⑤證人范振楷於偵查中證述：100年1月28日六階工程驗收當天沒有實際鑽心取樣，我當天驗收沒有看到李OO及他指派的員工在現場鑽心採樣，當時的試體是已經鑽好在現場，連要鑽的樁號都已經在地上噴好了，又我印象中先鑽好，驗收當天我從洞中取出檢體測量厚度再放回洞中，另當天的鑽心試體都可以直接拿起來，不用工具翹起來，當天有我、李OO、王OO去，現場試體已經鑽好，由李OO告知試體地點，就下車，我從路面拿出試體量厚度，我沒有量直徑，我量完就將試體放回所鑽的洞內，王OO在旁邊看，量完就往下一樁，我不知道事先鑽好是否符合程序之情（見偵卷二第252、258、261頁、他卷第57、69頁），其於原審中證述：六階工程也是我代表天宇公司去現場驗收，在排定要鑽心取樣的那一天，到現場的時候，試體已經鑽好放在那邊，我沒有覺得很奇怪，因為我不知道他到底要怎麼驗，當天由王OO負責拍照並且測量厚度之情（見原審訴字卷五第115背面至116、118背面頁）；互核被告李OO於偵查中供述：樁號可以洩漏，可以先知道並鑽好放在那邊，等到驗收當天才撬開拿起來，但當天驗收時，只要用手稍微用力搖動就可以直接拿起來，有些不用搖動就可以拿起來了，另驗收前是天宇公司向公所承辦人員爭取先告知驗收點由我們廠商先鑽取，讓我們有機會可以將鑽取的試體取出，換其他合格的試體，換入的試體是廖進財帶來的，我也不知道那些試體是哪裡來的，我用目測就可以確定那些放入的試體厚度都符合規定，我有調包的部分是鑽取後目測認為厚度不合規定的部分，如果看起來合格我就沒有調包之情（見偵卷二第133頁、偵卷四第53至54、184、186、210頁），徵之100年1月26日下午被告李OO與被告廖進財，至新竹縣○○鎮○○里○○○號D8處鑽孔，惟鑽孔檢體上緣乾燥，而鑽孔周佈滿泥濘水漬（按鑽孔時需加水，以避免鑽頭過熱），又稽卷附照片觀察，其表面紋路顯與周遭道路不同（偵查卷三第14頁），足見該檢體並非現場所鑽取，綜觀上開情詞，可見被告王OO驗收前將欲驗收之樁號、位置告知廠商李OO，廠商李OO與廖進財事先去鑽心且撬開而與地面分離，並未連接在地面上，且被告李OO有將厚度不合格之試體調換合格之試體的情形。何況被告王OO於偵查中自承：驗收時所採試體位置是由我決定的，我在尺寸驗收完後告訴施工廠商李OO要採試體的位置，又這樣他鑽孔好之後方便我去量尺寸驗收，他可以先把孔鑽好，我去驗收的時候可以直接拿起來量厚度，另李OO鑽孔的時候就會讓試體可以直接拿起來，我沒有特別交代先將所鑽的試體折斷，驗收完之試體就放回洞中，沒有人保管，此外，現場將試體非常順利的取出，鑽心師傅沒有去，現場只有我、李OO及范振楷等語（見偵卷二第111至112頁、偵卷四第64、262至263頁），況其於本院審理中經詢問：「（你看到有人現場在挖，還是用工具直接拿起來？）他是現場用起子伸進去撇出來的」、「（你當下覺得這是事前挖好的嗎?）（沉默）」（見本院卷二第261頁），顯見被告王OO未親眼見廠商人員在現場開挖取樣外，且鑽心試體已與地面分離，李OO才能毫不費力將事先鑽好的鑽心試體取出之情。從而，被告王OO既然事先告知廠商欲驗收之樁號、位置，以節省現場驗收時間，其於驗收之際，本於職責就必須留意事先鑽心試體不能撬開而與地面分離，以避免廠商事先抽換試體，而被告王OO於六階工程驗收之際，對於現場試體業已和地面分離勿庸再撬開之情，竟未為任何質疑，卻僅機械式測量試體厚度後放回洞內，從而其有違反政府採購法第72條第1項、同法施行細則第91條第1項、第4項應依契約辦理驗收之法令的情事甚明。是被告王OO就此所辯，不足為採。
⑥證人范振楷於偵查中證述：我當時聽不懂李OO說什麼，我就說好，到現場驗收時，李OO沒有在提起，我也沒有想到該通電話內容，我跟他通話前一天並沒有跟他見面，我根本沒有跟他去鑽心，李OO也沒有跟我說他是何時與何人去鑽心，我們去現場驗收時，看到試體已經鑽好，我沒有覺得奇怪，只是想說每個驗收官作法不同，且王OO也沒有說什麼，我也看不出他有什麼異常反應，我們都搭李OO的車，沒有人在車上提到試體已經鑽好，又當時我量給驗收官看厚度，驗收官自己記下來等語（見他卷第57至58頁），參之范振楷持用行動電話號碼0000000000與被告李OO持用行動電話號碼0000000000於100年1月28日9時1分通話內容：「范：李經理，你今天那個九點要收ㄋ。李：我曉得，我下交流道了，你在辦公室嗎？范：我到公所了。李：你是在外面聽，還是裡面？范：我姐載我來公所。李：我知道，我是說你現在講電話是在公所裡面還是外面？范：外面外面。李：這樣聽的到，我跟你講阿，今天如果有講昨天鑽的時候，你說你有去就好了。范：阿？李：我跟他講說昨天我們鑽的時候，你有看就好了，這樣會不會講？范：喔！好。」，此有前揭行動電話通訊監察譯文內容附卷可稽（見他卷第49頁），互核被告李OO於偵查中供稱：因為事實上范先生沒有一起去鑽，是怕王OO問起監造有無在場，所以我才會請范先生配合說監造人有去之情（見偵卷四第185頁），倘若被告王OO與被告李OO就調換厚度合格試體一事有犯意聯絡，被告李OO實無要求范振楷一起矇騙被告王OO之必要，堪認被告王OO與被告李OO間，並無犯意聯絡、行為分擔之情。
⑦綜上，被告王OO依相關法令應於驗收時隨機採樣、抽查，明知違背法令而事先告知驗收之樁號、位置，且對於事先鑽心試體已與地面分離而無須撬開一節，毫無質疑，使廠商事先調包之試體得以繼續留存，而其機械式測量試體厚度而完成驗收，使昱盛公司得以辦理六階工程後續請款作業，進而讓關西鎮公所核發工程款1,126萬6,000元予昱盛公司，此與被告王OO身為公務員違背法令而未能依法執行職務有因果關係，則此種使昱盛公司完成驗收而領得工程款且獲得偷工減料卻無須減價之利益，為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。
⑵就行使登載不實之公文書部分：
被告王OO辯稱：當時有問課長范毓雯沒有到可否讓范毓雯簽名，課長張耀昌沒有為反對意思云云。經查：
①證人張耀昌於偵查中證述：我是關西鎮公所建設課課長，正常來說驗收記錄應該誰到場誰簽名，有可能范小弟協辦，但是正常來說應該也要他簽自己的名字等語（見偵卷二第437、445頁），其於原審中亦證稱：因為現場驗完之後驗收紀錄一堆資料要繕打，一定是主驗官先繕打，事後公所才開始彙整，彙整完才請相關的驗收人員來簽名，又驗收紀錄上面實際上是誰到場，就應該由誰來簽名等語（見原審卷五第167背面頁），足見驗收記錄上「協驗人員」欄內簽名者應由驗收時，實際到場之協驗人員簽名之事實。倘若被告王OO所辯為真，證人張耀昌理應知悉其所證述之內容，事關被告王OO是否有此部分之犯行，其仍證述何人到現場就由何人簽名，而對於被告王OO有詢問過一節，隻字未提，是被告王OO就此所辯，自難採信。
②證人范振楷於警詢中證述：我是光復高中餐飲科肄業，我沒有監造，也不清楚如何監督施工廠商，我姊姊范毓雯指定我去六階跟十五里工程驗收時協驗，驗收時，范毓雯沒有在場，他應該在公司，又蔡OO、王OO他們應該不知道我的名字，他們不會問我的名字，他們只說弄好會打電話到公司叫我去簽名，他們都叫我小范，但之後有無通知我就不清楚，何人去簽名我也不清楚，實際上，事後我沒有去公所簽驗收記錄等語（見偵卷二第238至253頁）；其於偵查中證稱：我沒有在天宇公司任職，又南山15里工程及六階工程驗收當天我姊姊很忙，所以要我去，范毓雯都沒有去過等語（見偵卷二第255、257至259、261頁）；其於原審中證述：該二件工程是范毓雯請我代替她去現場驗收，范毓雯就說只要幫忙量就好，他們叫我做什麼，我就做什麼，又南山15里工程部分進行複驗，好像是我進行驗收，又我回來時，沒有向范毓雯報告工程驗收的狀況等語（見原審訴字卷五第114背面、116背面、120頁）；核與證人范毓雯於警詢中陳稱：我是南山里等15里工程及六階工程之設計及監造人員，又南山里等15里工程的驗收過程因為不是我驗收的，所以我不清楚，驗收當天我在辦公室，有無複驗我忘記了，我知道南山里等15里工程跟六階工程中有一件有複驗，複驗我也沒有前往，我都是叫范振楷幫我去，另六階工程部分，我也是叫范振楷幫我去，驗收流程我不清楚，兩件工程驗收當天我沒有在場，另二件工程的驗收記錄上簽名表示該人有驗收，南山里等15里工程是主驗人員蔡OO叫我去公所簽名的，六階工程是王OO叫我去公所簽名，此外，范振楷是擔任打雜性質的工讀生，無土木專業也無證照之情（見偵卷二第178、185、187頁）；其於偵查中證稱：南山里等15里工程、六階工程的工程驗收紀錄上面的簽名是我簽的，驗收的部分，我都沒有去，驗收的是范振楷去，范振楷算是工讀生，六階工程部分是王OO電話通知，要我過去關西鎮公所內簽名，南山里等15里工程部分是蔡OO電話通知我時，我手頭上很多案件，我就簽名離開，地點也是在公所等語（見他卷第39、41頁、偵卷二第191至193、195至196頁），復有被告王OO依職權所製作之關西鎮公所驗收紀錄等資料在卷可參（見偵卷三第75至79、313至314頁），綜觀上開情詞，可見六階工程進行驗收時，實際負責監造、協驗業務之天宇公司工程員范毓雯均未到場，而係委由范振楷前往現場，被告王OO仍通知范毓雯前來關西鎮公所，並由范毓雯在驗收紀錄「協驗人員」欄內簽名之事實無訛。
③況細繹被告王OO於100年5月11日偵查中供述：我是請天宇公司派人來簽名，她來簽的時候，我也沒有注意等語（見偵卷二第113頁），其於100年7月15日偵查中供述：我只知道他們是姐弟，姓「范」，我沒看到誰簽，驗收紀錄我是用電腦打字，我請天宇派代表來我桌上拿，我應該是放在桌上他們自己拿走，因為我常出去會勘等語（見偵卷四第264至265頁），則被告王OO既未見到何人到場簽名，何以會有詢問課長而課長未反對之舉的情形，與常情有違。遑論被告王OO於100年7月15日偵查中自承：我把驗收紀錄簽名蓋好章放在桌上，我跟天宇的范毓雯聯絡，那時我可能不在，他們誰來拿我不知道，交給他們做結算書，又是我通知范毓雯來驗收紀錄單上簽名之情（見偵卷四第265、271頁），顯見被告王OO並非電話通知天宇公司范振楷來簽名，但前來簽名者卻是范毓雯，使其有詢問課長張耀昌之情，是其所辯，顯屬事後推諉卸責之詞，不足為採。
④按「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。」，政府採購法第72條第1項定有明文。次按「機關依本法第72條第1項規定製作驗收之記錄，應記載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認，有監驗人員或廠商代表參加者，亦應會同簽認。」，政府採購法施行細則第96條第1項定有明文，顯見驗收紀錄應由到場實際參與之人員會同簽認，以明責任。查：由關西鎮公所建設課課長張耀昌證述，驗收記錄上「協驗人員」欄內簽名者應由實際到場參與協驗人員簽名乙節，詳於前述，若范振楷係現場實際參與驗收之人，當應由范振楷在驗收紀錄上簽名，縱范振楷係代理被告范毓雯參與驗收程序，亦應由其簽名，並在簽名之後註名「代理」，而非由未曾參與驗收程序之范毓雯簽名，其理甚明。
又被告王OO依職權所製作之驗收記錄上「協驗人員」欄簽名者為范毓雯，所表彰者係驗收、複驗當日是由范毓雯到場進行協驗，此顯與實際情形不符。況關西鎮公所就本件六階工程與天宇公司間簽訂委託設計監造契約，其用意在於對於本件工程由有專門技術之人予以監造，范毓雯指示完全沒有土木專業背景之范振楷充任驗收人員，且范振楷亦表示其無法實施監督廠商，范振楷事後亦未向范毓雯說明驗收日進行之狀況，已於前述，而驗收紀錄除於事後究責之用外，尚有表彰當時現場實際發生經過情形之重要作用，並非單純只是簽名，被告王OO主觀上應知悉監造公司所派實際到場者為何人，其所製作之驗收紀錄既為非真實的紀錄，已足以影響關西鎮公所就該驗收紀錄應為真實記載之正確性，其所製作之驗收紀錄為公文書，並有前述不實之情形，其提供驗收紀錄給范毓雯辦理後續竣工結算事宜，自該當行使公文書不實登載罪至明。
⒉有關被告李OO部分：
⑴證人廖進財於警詢中證稱：六階工程是我去鑽心的，又於100年1月26日那天沒有驗收，我們是提前去鑽孔，應該是李OO找公所驗收官拿到指定的樁號，然後再帶我去鑽，鑽好後就放在那邊等語（見偵卷二第328至329頁），其於偵查中證稱：桌曆影本字跡是我的，上面1月26日有寫關西六階後續工程是這個工程的簡稱，又於1月26日我去鑽心時，經理李OO陪我而已，沒有鎮公所的人陪同，李經理叫我挖，我就挖，鑽好後的流程，先用榔頭敲開，再用夾子將試體夾起，當天不是會同業主一起鑽心取樣，為什麼先挖，我不清楚，我只配合鑽心，其他不會去問，另我車上都有放5公分及10公分的試體，數量不一定，我不記得李OO有無提醒我要準備，車上的試體各種厚度都有，有些是自主品管鑽的，有些是公所驗收時，只量厚度後剩下的，有調包大約10來個，調包過程是由我拿起來給李OO，由李OO量厚度，有時是他放入合格試體，有時是我放，要放進的試體是李OO先看過後，我才放進去，我知道調包試體的目地是在讓驗收厚度項目順利通過，應該是該路段實際鋪設厚度有多處不到5公分等語（見偵卷二第341至344頁、偵卷十第12至13頁），其於原審準備程序中供述：六階工程是我去鑽的，是李OO拿著樁號跟著我，我們兩個一起去鑽的，我不知道樁號怎麼來的，李OO沒有告訴我，當天我與李OO在現場鑽取直徑5公分的試體，鑽完拔起來試體後再放回去，再去鑽下一個之情（見原審訴字卷一第80至80背面頁），其於原審中供述：我知道調包合格試體的事情，我知道這是違法的等語（見原審訴字卷五第237頁），復有廖進財所有之日曆本於1月26日記載「關西鎮全區柏油舖設六階工程Ｘ23Ｘ8」等字樣，此有日曆本扣案足憑（見偵查卷五第246頁），再者，被告李OO於偵查、原審及本院審理中均坦承有事先鑽心並調換不合格試體乙節，顯見被告李OO與廖進財共同意圖為昱盛公司不法所有之犯意聯絡，於上開時、地將厚度不合格之試體調換成厚度合格試體，致不知情之王OO於100年1月28日測量厚度時，誤認試體厚度合格之情。
⑵證人廖進財於偵查中證稱：李OO於100年2月11日送試體去實驗時，試體是路盛的水槽旁拿的，又李OO有傳真手稿記載試體的厚度讓我帶過去給實驗室之情（見偵卷四第215頁）；證人范振楷於警詢、偵查中證述：儒鴻中壢實驗室收件日期為2月11日，試體編號分別為2318、0000000的送驗單兩張上面是我的簽名，當天是廠商李OO載我去實驗室，也在實驗室內拿單子要我簽名，我去實驗室只簽名就離開，沒有確認試體，但我有幫忙搬2個袋子，搬下來後就放到1個推車等語（見偵卷二第235、249、257、260頁、他卷第59、71頁），並有被告李OO手抄南山里等15里工程、六階工程之試體採樣位置、厚度等資料2紙在卷可佐（見偵卷五第274、290頁），而被告李OO於偵查中供述：於100年1月13日南山15里驗收後約1、2兩週，我去公所處理文書作業的時候，蔡OO才口頭跟我講說要做壓實度的試驗，我問昱盛公司的品管鄧國敦，鄧國敦跟我說要採直徑10公分的試體，但於1月13日驗收直徑5公分的試體無法做壓實度的試驗，我沒有跟蔡OO說要採直徑10公分的試體，我從路盛工廠的實驗室的水槽拿，我是先打電話給廖雲開說我需要試體送實驗室，後來品管人員打電話給我說試體放在實驗室的水槽，所以我到實驗室的水槽拿試體，試體不是驗收鑽取的試體，我不知道那些試體哪裡來的，我與監造天宇公司的范振楷一起送去儒鴻實驗室當時有搬出來點數量，但范振楷沒有幫忙清點數量，又因驗收時，公所都有樁號厚度的紀錄，監造公司取得該紀錄之後，我用手抄方式取得樁號厚度，我再交給鄧國敦去製作，以符合驗收當天的紀錄，不過實際上製作試體的人是誰我不清楚，南山里等15里工程柏油路面鋪設工程之驗收試體總計47個，就是我另外做的假試體沒錯，我記得我只用布袋裝假試體，試體上僅標明1到47號，並沒有標明樁號、也沒有廠商、監造代表的簽名，試體上面沒有做記號，是送到實驗室後才隨機拿起來編號拍照，所以我才要提供手抄本給實驗室對照用，此外，六階工程之驗收試體總共31個也是跟南山里等15里工程的假試體同一天在路盛公司品管室旁的水槽拿的，也是一起送去實驗室等語（見偵卷二第124、132頁、偵卷四第52至53、176、180至181、185、210、214頁、偵卷十第16至18頁、他卷第70至71頁），綜觀上開情詞，堪認被告李OO從路盛公司挑選來源不明之合格試體47個、31個，混充為現場驗收採檢之試體，於100年2月11日與不知情之范振楷送往儒鴻中壢實驗室，且因上開試體均未標註編號或記號，被告李OO事後將驗收當時各「鑽心取樣之位置」、「量測之厚度」等相關資料抄寫在紙本上，指示廖進財送至儒鴻中壢實驗室之事實。
⑶至被告李OO辯稱：其未曾與郭萬生聯繫，亦與郭萬生素不相識，無從就偽造不實之壓實度檢驗報告有何犯意聯絡及行為分擔云云。經查：
①證人陳國成於偵查中證述：我是儒鴻試驗室技術經理，有關南山里等15里工程及六階工程的實驗室體是由我收件，但時間太久了，記不起來試體有無編號或記號，本件試驗報告中厚度是由郭萬生負責測量及紀錄，又送件時，如果沒有編號會請送件人儘速提供送驗試體的對應樁號，問清楚才能作後續的程序，這部分是要委託人那邊提供相關資訊，試驗人員沒有辦法處理之情（見偵卷十第17至19頁），可見送實驗室試驗之試體若沒有編號以辨識對應樁號，試驗人員郭萬生應無法做後續試驗之情。又被告李OO送儒鴻實驗室之上開試體上面並沒有做記號，而是到實驗室後才隨機拿起來編號拍照乙節，已於前述，互核證人陳國成之證述，足見負責之試驗人員郭萬生若無送驗試體的對應樁號，應無法實驗而製作試驗報告無訛。
②證人廖進財於偵查中證述：我剛好要去實驗室，李OO有傳真手稿給我，我就順便送手稿到實驗室，又於100年3月18日下午2時39分、100年3月19日上午9時2分通訊監察譯文所示電話是我問手稿上面的厚度，譯文中「是要完全照你的，還是落差一點沒關係」是我在問他實驗報告上的厚度是不是要跟他手稿上的厚度寫的一樣，然後就把手稿送到實驗室，交給實驗室的陳國成主任，並說那是這件工程的驗收紀錄之情（見偵卷四第215至216頁），並有前開通訊監察譯文存卷可佐（見100年度監字第13號通訊監察卷第83至85、91至92頁），且被告李OO於偵查中自承：100年3月18日14時39分、3月19日上午9時2分之通訊監察譯文，是廖進財問我試驗報告上的試體厚度是不是要照我手抄紙本記載之情（見偵卷四第214頁），再比對手抄紙本與儒鴻中壢實驗室所出具之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000、0000000）各1份，試驗報告上所載試體編號（取樣位置）欄係依據上開手抄紙本所載鑽心取樣位置，且試體高（厚）度與手抄紙本所載厚度數據差距約正負0.1公分之情，此有手抄紙本、試驗報告資料在卷可參（見偵卷三第80至83、98至101頁、偵卷五第274、290頁），堪認被告李OO明知其於100年2月11日送至儒鴻中壢實驗室之試體並非現場驗收鑽心取樣，卻仍於同年3月18日、19日指示廖進財要求儒鴻中壢實驗室試驗人員郭萬生依據其手抄紙本所載之鑽心取樣位置填入試體編號（取樣位置）欄，且試體高（厚）度須與手抄紙本所載厚度數據相同或差距甚微之情。
③有關送驗試體之厚度應由試驗人員測量一節，業據證人陳國成於偵查中證述明確，已於前述，被告李OO卻指示廖進財要求儒鴻中壢實驗室試驗人員郭萬生參考其手抄紙本所記載去填寫厚度數據，顯見被告李OO就郭萬生所出具儒鴻中壢實驗室之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000、0000000）各1份就試體厚度部分並未實際測量而為不實之記載，知之甚詳。再觀之被告李OO於偵查中供述：送去實驗室的試體是我在路盛的水槽外面隨機挑選，他們有幫我堆好，一堆47個，一堆31個，又試體編號時，是實驗室人員在我面前隨機拿起來編的，但我沒有從頭看到尾，另既然是隨機編號，厚度卻與我的手抄本誤差值只有0.1公分，是實驗室有人配合填寫我所提供的厚度在實驗報告上之情（見偵卷四第215頁），足見被告李OO確實知道試驗報告上之厚度為不實且試驗人員有配合記載之情至灼。此外，被告李OO送儒鴻實驗室之試體已非本件工程現場鑽取，其亦未事先將假試體予以編號，而是實驗室人員在其面前隨機編號，而由手抄紙本及試驗報告之試體厚度記載，試體厚度從「4.1」至「9.9」之差異，送驗試體既然是隨機編號又怎會如此巧合與手抄紙本上之厚度相同或差距甚微之情，益徵被告李OO指示廖進財要求試驗人員郭萬生製作不實報告之事實。況有關郭萬生所出具儒鴻中壢實驗室之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000、0000000）各1份就試體壓實度（﹪）部分數據分別為「96 」、「97」、「98」，亦有郭萬生所出具上揭實驗報告可佐，但本件工程經臺灣新竹地方檢察署檢察官現場勘查採驗並送世曦工程顧問公司材料試驗部台北試驗室後，至少在如附表一、二所示之路段的瀝青混凝土壓實度有未達95％之標準，而有不合格情形，遑論被告李OO於偵查中亦坦承沒有準備適合的機具可以達到合約所要求之壓實度之情，詳述於上，是被告李OO對於郭萬生所製作虛偽不實之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000、0000000 ）各1份應知悉，是被告李OO具有行使業務登載不實文書之犯意聯絡與行為分擔無誤，其就此所辯，不足為採。
⑷至公訴意旨認：被告王OO明知瀝青之鑽心取樣應送壓實度試驗及量測厚度等工作，依【CNS 8755 A3147】試驗法規定，送驗之鑽心試體直徑應達10公分，否則實驗室無法出具財團法人全國認證基金會（TAF）式樣報告，被告王OO、李OO於100年1月28日至六階工程現場，由被告王OO取出已置於鑽心孔內之直徑5公分試體測量厚度後，將試體放置原處，由被告李OO以上開方式取得不實之之壓實度檢驗報告云云（詳見起訴書犯罪事實三㈡⑷所載）。惟被告王OO辯稱：壓實度部分，雖然合約書上有寫，但這是監造單位要負責的，公所慣例也是施工中由監造單位負責，不是驗收人的責任等語。是此部分主要爭點厥為「關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度是否均在驗收時一併檢驗」、「關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度是否為同一試體」等節。經查：
①依六階工程工程合約第11條「工程品管」㈡之規定：廠商自備材料、機具、設備在『進場前』，應將有關資料及可提供之樣品，先送工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場…。前開需辦理檢（試）驗之項目為：詳「契約單價分析表」。其中屬…瀝青混凝土之下列檢驗項目者，應由符合CNS17025（ISO/IEC17025）規定之實驗室辦理，並出具印有依標準法授權之實驗室認證機構之認可標誌之檢驗報告：2.瀝青混凝土：瀝青舖面混合料壓實試體之厚度或高度試驗。另依該「契約單價分析表」壹22（單價分析表第22頁）載有，工作項目：材料試驗費，包含「瀝青混凝土鑽厚度檢驗，數量：31個，單價：191.12」、「瀝青壓實度試驗，數量：31個，單價477.78」、「瀝青含油量試驗，數量：16組，單價955.56」，此明顯有編列壓實度之試驗費用及其應檢驗之數量。又依該契約所附施工規範，第五章瀝青混凝土舖面，3.3檢驗項目中，亦有3.3.1「壓實度」及3.3.3「舖築厚度」（『路面完成後』，每1000㎡應鑽取一件樣品）之明確規範；又該合約所附施工規範與前開合約內容亦完全相同。據此，則本件道路工程關於舖設之瀝青所應檢驗之項目，自應包含「瀝青混凝土鑽厚度檢驗」、「瀝青壓實度試驗」、「瀝青含油量試驗」等三項甚明。另六階工程監造契約書，關於材料品質標準，明訂有「AC壓實度」（按即瀝青混凝土壓實度）之抽查頻率為每1000㎡抽驗一點，其管理標準為≧室內試驗密度之95%（見偵查卷六第327頁）；而監造計畫書第五章關於材料及施工檢驗程序5.1.1各項應管制之材料與設備項中明定，瀝青混凝土鑽厚度檢驗31個，「瀝青壓實度試驗31個」（見偵查卷六第347頁）；5.1.3材料與設備抽驗方式，關於瀝青混凝土檢驗項目及標準中則載明：含油量及篩分析、瀝青鑽心取樣、瀝青鑽心「壓密度試驗」，其檢驗方法採取委外試驗（見偵查卷六348頁）；另在表5-1材料設備管制總表，關於瀝青混凝土之試驗項目及標準中亦載有「壓實度95%以上」，試驗頻率則為每1000㎡一次（每次五處）的明文，足見該工程監造契約書中反覆多次提及瀝青凝土之試驗中包含壓實度及其試驗規範甚明；另觀之證人張耀昌於原審中證述：一般施工規範沒有規定要施工中還是施工後做壓實度檢驗之情（見原審訴字卷五第162頁），互核上開情詞，可見六階工程之工程合約、施工規範及工程監造契約書縱使有規範六階工程須就道路工程舖設瀝青混凝之壓實度做檢驗，惟並未明確約定或規範該檢驗是何時為之無訛。從而，被告王OO對於工程結算時須具備符合合約內容之「瀝清壓實度試驗報告」乙節固然不能諉稱不知，但工程合約、施工規範及工程監造契約書既未明確記載道路工程舖設瀝青混凝之壓實度必須在驗收時一併檢驗。是辯護人辯稱：工程合約並未載明驗收時，必須同時施作壓實度試驗等語，洵非無稽。
②徵之瀝青混凝土鋪面工程抽查管理標準表載明：「工作項目：施工後階段、抽驗」、「管理項目：壓實度」、「管理標準：≧室內試驗密度之[95﹪]」、「檢查時機：滾壓完成後」、「檢查方法：馬歇爾試驗」、「檢查頻率：每[1000㎡]抽驗一點」、「不符合之處理方法：依圖說規定處理」、「管理紀錄：試驗報告書」之情，此有前開標準表1紙在卷可參（見偵卷七第11頁），顯見有關道路工程舖設之瀝青混凝的壓實度檢查時機為「滾壓完成後」，該工程抽查管理標準亦沒有規定必須要在「驗收時」一起抽查檢驗之情至明。
③參之行政院公共工程委員會訂頒之公共工程施工綱要規範「第02742章瀝青混凝土鋪面」V8.0版3.3.6壓實度規定，瀝青混凝土應滾壓至設計圖說所規定之壓實度。如無明確規定時，應依美國瀝青學會AISS-1第3.17節1992年版之規定，用馬歇爾夯壓方法每天在室內做6個試體之夯壓試驗求均其平均密度，然後做5處工地密度試驗求其平均值，該平均值應達到室內平均密度之96%以上，且任一工地密度不得低於室內平均密度之94%。故按綱要規範內容，除另有規定外，係於施工中辦理壓實度試驗（包括室內及工地）。另前項規範，壓實度為工地密度與室內平均密度之比值，其中室內平均密度應在「施工期間」於室內製作試體求取，工地密度則未限制鑽心取樣時機，故於「施工中或驗收階段」皆可，惟如於驗收階段鑽心取樣求取工地密度後，始發現履約過程中未辦理室內平均密度試驗，將欠缺比對值，無法計算壓實度，此有行政院公共工程委員會105年3月10日工程管字第10500036900號函在卷可稽（見原審訴字卷六第96、222至223頁），益徵道路工程舖設之瀝青混凝的壓實度應於施工中實施較妥適之情。
④證人張耀昌於偵查中證述：施工規範我沒有仔細看，應該都是制式的，都是按照工程會訂定的標準施工規範，我知道檢驗的項目一定要檢驗路面厚度跟路面的長度、寬度，驗收的標準作業流程由驗收人員決定，決定驗收哪幾段，長、寬一定都會全驗，所以驗收人員正常應每個路段去看，去檢驗長、寬，之後還要檢測厚度，又公所自己只驗長、寬跟厚度，試體的檢驗方法應按【CNS8755A3147】這個我不是很熟，我沒有印象，另我們公所本身都是鑽小的試體，直徑大概4公分，因為要量測現場鋪設的瀝青混凝土厚度，驗收原應該馬上測量厚度並紀錄，我們沒有送檢驗等語（見偵二卷第442至443、448頁），其於原審中證稱：有關工程如何驗收部分，一般我們會請驗收人員針對長度、寬度及厚度去驗收，至於壓實度的驗收，我想這是試驗收人員的基本認知，所以有的時候不會講這麼多，又一般我們都是量長度、厚度，厚度的話，都是驗收人員去現場依照鑽心出來的厚度去量測，可能之前是交由監造及廠商直接送去實驗室，我們就直接看報告，我們依據實驗室出具報告為主，一般實驗室出具試驗報告，然後監造又已經確認合格，我們公所就會相信，所以那時候比較不瞭解要5公分還是10公分才可以送試驗，而我知道之前都是鑽5公分的試體，後來事件發生我們才知道壓實度的厚度要用直徑10公分的試體才能做壓實度，之前我們一般比較注重厚度，那時候壓實度比較不注重，所以一般壓實度就直接給廠商跟監造他們送過去，所以我所知道的之前都是鑽5公分的試體等語（見原審卷五第160背面至165背面頁）；互核證人葉冠伸於原審中證稱：我於100年間在關西鎮公所擔任政風室主任，經常參與驗收的工作，從91年到100年的時候大概有9年，過程中我參與過很多的驗收工作，又那時候我沒有看契約書到底不要做壓實度這一塊，厚度是要送沒有錯，因為厚度是規定上有，厚度我是知道，但壓實度我真的不知道，原則上我們都以現場實際的點來做抽驗的動作，過程當中我們都是按照現場實際測量的長度及鑽測的厚度寫在書面上，另我曾辦這麼多工程中，鑽的試體有10公分的，也有5公分的，我沒有問過為何試體有5公分與10公分的差別，因為想說只要東西鑽出來，實驗室的報告會給我，如果真的試體不合格或數字不對，實驗室那邊會處理，我那時候沒有懷疑，當時的認知是5公分或10公分送實驗室可以，此外，實驗室出具的檢驗報告，我們不會去懷疑他的真實性，因為有實驗室跟土木技師的簽證等語（見原審卷五第146至146背面、150至150背面、152背面至154頁），互核證人之上開證詞，堪認關西鎮公所對於瀝青混凝土道路鋪設相關工程驗收程序之慣例確實係著重於道路之長度、寬度及厚度的測量，至於壓實度試驗之取樣與送驗均委由監造公司負責，因而就有關壓實度試驗之鑽心取樣直徑為何等細節，相關人員並非知之甚詳。自難以六階工程合約內均編列壓實度之試驗費用及其應檢驗之數量，且施工規範、工程監造契約書包含瀝青壓實度試驗，即推論本件道路工程鋪設之厚度及壓實度均應在驗收時一併檢驗之事實。
⑤證人張耀昌於原審中證述：「（關西鎮公所在類似鋪面的工程，驗收時都會一併做壓實度的檢驗嗎？）驗收的時候一定會做。」、「（你方才提到驗收時要做壓實度檢驗，壓實度檢驗是在契約有規定驗收時要這樣做嗎？還是施工時也要這樣做？還是在契約其他地方有規定到底要何時做？）一般在我們材料試驗裡面就有規定你要鑽孔做厚度跟壓實度的試驗，一般都是驗收的時候才做」、「（施工的時候要不要做壓實度試驗？）施工部分就由廠商要自主管理，因為我們是針對最後的結果去做壓實度跟厚度，所以我們一般都是最後才做決定」、「（提示南山里等15里工程合約書，請看施工規範部分，請確認到底施工時還是驗收時要做壓實度檢驗？）一般施工規範沒有規定要施工中還是施工後，但是以公所的角度，我們是以驗收後來確認，因為施工中我們沒辦法確定到底完成度是多少，一定是完成之後，我們才能要求他確實的壓實，所以一般都是施工後才做。」、「（你方才稱施工後才做，是驗收的時候做？還是施工完成後做？）就是完成之後去驗收，驗收那時候做壓實度試驗。」、「（在契約上有無很清楚記載驗收時要檢驗壓實度？）可能要看契約的內容有無材料試驗的部分，我剛剛是看規範，我沒有看到裡面的內容，（提示南山里等15里工程契約書，證人閱覽後答）在契約的材料試驗費裡面就有說明壓實度的試驗要做的部分」、「（是在施工中做，還是驗收的時候做？）就如我方才前面報告的，我們最後的檢測都是在驗收的過程來做」、「（瀝青含油量的實驗也在驗收時要做的嗎？）這個我不確定在施工中或施工後才做。」、「（為何壓實度的試驗就是施工後才做？不是一起寫在單價分析表裡面嗎？）我有一些判斷是依照施工經驗來判斷，沒有說施工中或施工後，但是以壓實度來看一般都是施工後。」、「（所以是從經驗裡面判斷，不是契約內有明確規範？）契約是沒有明確規範說是施工中還是驗收的時候才做，契約不會寫這個東西。」等語（見原審卷五第160背面、162至162背面、163背面至164頁），則證人張耀昌對於壓實度試驗部分究竟在「施工後」、「驗收時」為之，其證述並非清楚且一致，是其就此部分所為之證詞，實難盡採。況遑論其於偵查中證稱：公所自己只檢驗長、寬及厚度，且鑽5公分之試體等節，詳於前述。倘若關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度均在驗收時一併檢驗，何以身為關西鎮公所建設課課長之張耀昌於偵查中證述公所檢驗的範圍並未提及壓實度部分，以其於偵查中尚無暇思索是否藉詞掩飾之際，明確證述關西鎮公所關於道路鋪設工程驗收之慣例，其於原審審理時間已相隔一段時日，難謂無其他考量而撇清之虞，是以其於偵查時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性，益徵關西鎮公所關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度並無均在驗收時一併檢驗之慣例。
⑥證人張耀昌於原審中證述：有關檢測厚度跟壓實度試體是否一樣這個可能看當時的主驗人員，一般方便的話就是鑽厚度順便做壓實度，有些是厚度作1個、壓實度做1個，比較多都是重複同一顆，就是同一個試體做厚度兼壓實度之情（見原審卷第164背面頁），顯見關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度並無規定一定要同一試體，同一試體只是出於方便之情。又觀之葉冠伸於原審中另證稱：因為壓實度一定要鑽心試體，所以機器設備部分，廠商一定會提供，又業務單位或設計監造單位會停醒廠商要針對這部分抽驗，假如當天機具設備沒有準備，那我們就擇日再去抽之情（見原審卷五第152頁），互核證人李OO於原審中證稱：我們的機器有分5公分及10公分，一般只有鑽厚度的話只用5公分就可以，在做壓實度的時候就會用到10公分的機器，當天是我們自己帶5公分的鑽心機器，因為那時候不知道要做壓實度，以為只要做厚度的檢測，所以就帶5公分的，當場蔡OO或范振楷或其他人對於我們使用5公分的機器來鑽取沒有表示意見等語（見原審卷五第95至95背面、100頁）。互核證人葉冠伸、李OO之證詞，則沒有帶適合機具設備做壓實度就擇日抽驗之情，益徵關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度並無規定一定要同一試體無訛。
⑦至關西鎮公所就六階工程雖於99年9月16日下午2時許，在公所建設課，與天宇公司、昱盛公司召開會議，其會議紀錄明確記載「有關試驗部分：⑴試驗室需符合TAF之試驗室。⑵取樣時須會同三方取樣，取樣後樣品須作防弊措施。⑶實驗時請通知本所。」，此有關西鎮公所於99年9月20日關鎮建字第0990011668號函各1紙（見偵查卷六第279至281頁）。惟有關六階工程之瀝青混凝土厚度及壓實度部分並無約定要在驗收時一併檢驗，且驗收時為同一試體，已於前述。再觀之證人葉冠伸於原審中證稱：驗收的長度我們有量過，這是我們確認的，所以才會記載到公文書上面，又不管是驗收或複驗當時，我們每一顆都有用尺來量之情（見原審卷五第149頁）；證人范振楷於偵查中證稱：范毓雯派我去六階跟南山里等15里工程工程驗收時協驗，我去幫忙量柏油鑽心試體的厚度及直徑，推滾輪量鋪設柏油的寬度、長度，並於驗收時拍照等語（見偵卷二第239、240、243、248頁）；證人李OO於原審中證稱：長度、寬度及厚度都是當場測量，又當場試體有的有編號，有的沒有編號，取出來之後要拍照，然後當場測量厚度，至於要不要在試體上簽名就由承辦單位他們自己決定，又99年、100年那個時候有的是不需要做壓實度的試驗，之前工程如果只有量厚度就不會有進行編號及封緘簽名這些動作等語（見原審卷五第92背面至93頁）；復有被告王OO等人驗收過程之拍攝照片等資料在卷足憑（見偵卷三第317至347頁、竣工結算書-2），則有關厚度之檢測僅要鑽心直徑5公分之試體測量，不需要送符合TAF之試驗室檢驗，亦無須三方取樣及簽名、封緘之防弊措施之必要。是難以六階工程必須鑽心檢驗厚度及壓實度，而壓實度鑽心試體須由業主指定，且驗收時為三方採樣及防弊措施，本件檢驗厚度之試體未為此，混淆厚度及壓實度之二種不同試體之相關檢驗流程，逕認被告王OO所為違反關西鎮公所之慣例且有不法之情事。
⑧就關西鎮公所之人員會信賴實驗室所出具之試驗報告乙節，業據證人張耀昌、葉冠伸證述明確，亦於前述。再者，證人李顯昌於原審中證稱：我在天宇公司擔任負責人，有參與南山里等15里工程、六階工程監造工作，兩份試驗報告上有蓋我的技師戳章及試驗結果核閱規範的章，技師戳章是我本人蓋的，這些試驗報告是我蓋完章，再由天宇公司送交關西鎮公所，結算書依照規定是天宇公司製作好才交給關西鎮公所，在試驗報告上面簽章作用為技師對有關事務負責，所以我按照規定蓋章等語（見更一審卷第51至53頁），復有天宇公司於100年4月間發函檢送竣工結算書及儒鴻中壢實驗室之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000）上蓋有「試驗結果符合合約規定」之技師戳章，此有前開竣工結算書及試驗報告可稽（見上訴審卷三第193至199頁），則被告王OO信賴監造公司技師之專業認定，而將此試驗報告與天宇公司提出之竣工結算資料附於簽辦公文中，難推論被告王OO知悉廠商李OO以何方式取得虛偽不實之壓實度試驗報告而與廠商李OO間有何犯意聯絡及行為分擔之情形。
⑨證人即同案被告李OO於偵查中陳述：因為當時在採樣的時候沒有想到要做壓實度的試驗，驗收後1星期後，是技士蔡OO告訴我本件需檢驗壓實度，我沒有跟蔡OO說要採直徑10公分的試體，另王OO知道我們所測量的鑽心試體直徑5公分，不過我認為王OO可能不知道只能以直徑10公分的試體做檢驗等語（見偵卷二第124、135頁）。再徵之原審曾發函詢問：「若業主於竣工驗收階段，曾到現場鑽孔並以當場量測試體『厚度』後，嗣發覺之前並未為壓實度試驗，而要求廠商補齊該試驗報告時，業主是否必須會同施作廠商及監造共同前往鑽取試體？而由業主指定鑽心位置，並共同送驗檢驗」之疑義，嗣經行政院公共工程委員會函覆：「瀝青混凝土壓實度試驗應於施工中辦理，有關竣工驗收階段業主要求補做試驗，是否須會同廠商及監造單位共同取樣乙節，原則上應由代表業者（即機關）之監造單位/工程司會同廠商辦理即可」，此有行政院公共工程委員會於105年3月10日工程管字第10500036900號函及臺灣新竹地方法院詢問事項工程會說明對照表（見原審卷六第96、225頁），互核上開情詞，顯見廠商李OO被告知要檢驗壓實度後，由關西鎮公所之監造天宇公司會同廠商辦理即可。是事後由監造單位檢送經過天宇公司技師確認合格之上揭試驗報告，被告王OO信賴該報告，實難認定其等未三方採樣及防弊措施有何違法情事。
⑩又證人即同案被告李OO於偵查中陳述：與蔡OO、王OO私底下沒有交情，都是工作上認識等語（見偵卷二第119頁），其於原審中供述：我便宜行事，沒有做壓實度的鑽心取樣，直接在工廠品管室取可以做壓實度的試體，送到實驗室去做壓實度測試，被告蔡OO、王OO不知道此事，我有欺騙驗收官等語（見原審審訴卷第61頁），況被告蔡OO於更二審中供述：指派我為本件工程的驗收人員係當場抽籤決定的，課長當場把五個課員叫過來，叫我們抽籤，這兩個工程一起抽，我抽中南山里等15里工程，王OO抽中六階工程，抽中以後的兩個禮拜，我們就開始進行驗收之情（見更二審卷第256頁），且被告王OO於更二審中供稱：好像就是蔡OO講的這樣，係抽籤決定驗收人員等語（見更二審卷第256頁），綜觀上開情詞，堪認六階工程之驗收人員係以隨機方式選取，被告王OO與廠商李OO亦無特殊情誼，而六階工程之驗收期間，相關人士均遭檢方實施通訊監察，查無被告王OO及李OO有何不法之聯繫，且倘若被告王OO真與被告李OO有共犯之情事，被告李OO何須要求范振楷就調換厚度合格試體要一起矇騙被告王OO，足認被告王OO與被告李OO間，並無犯意聯絡、行為分擔之情至灼。
⑪至六階工程之工程合約、施工規範及工程監造合約書均未明確規範瀝青混凝土之壓實度檢驗須於驗收時為之，而關西鎮公所亦無瀝青混凝土之壓實度與厚度檢驗同時取樣之慣例，被告王OO沒有注意結算中之壓實度試驗報告有缺失，固然有行政上之疏失，但其與被告李OO間，就被告李OO取得不實之壓實度試驗報告部分，無何犯意聯絡及行為分擔，併此敘明之。
⑸證人范毓雯於偵查中證稱：南山里等15里工程、六階工程的結算書都是我製作之情（見偵卷二第186頁、他卷第42頁），證人張耀昌於原審中證稱：一般實驗室出具，然後監造又已經確認合格，我們公所就會相信等語（見原審卷五第162頁），復有天宇公司於100年3月編製竣工結算書檢附相關資料（含預算明細表、數量計價單、數量計算表、工程開工報告表、工程竣工報告表、新竹縣關西鎮公所函、驗收記錄、儒鴻中壢實驗室之瀝青混合料瀝青含量試驗報告、瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000）、施工照片表、瀝青鑽厚度照片表、竣工圖等），此有天宇公司編制竣工結算書1份在卷足憑（見原審訴字卷四第108至281頁），而關西鎮公所內部逐級層轉簽核，誤信已完成實質驗收程序且均符合工程契約規範，而同意核發工程結算驗收證明書，讓昱盛公司辦理後續請款作業之情，亦有新竹縣關西鎮公所結算驗收證明書1紙在卷可參（見原審訴字卷三第76背面頁），堪認被告李OO以前開方式取得不實之驗收紀錄、壓實度試驗報告，並交付給不知情之范毓雯，使范毓雯誤認試驗結果符合工程合約，天宇公司據以辦理六階工程竣工結算後續作業，使關西鎮公所核撥工程款1,126萬6,000元予昱盛公司。是被告李OO確實有詐欺取財既遂之事實。
㈥綜上，本件事證明確，被告蔡OO、王OO、李OO犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪理由及刑罰加重、減輕之事由：
㈠被告蔡OO部分：
⒈核被告蔡OO所為，係犯刑法第216條、第213條之行使登載不實之公文書罪。
⒉被告蔡OO前開公務員登載不實後，復進而行使，其低度之公務員登載不實行為，應為高度之行使行為所吸收，不另論公務員登載不實罪。
⒊被告蔡OO製作初驗、複驗之驗收紀錄部分，其係基於同一行使登載不實之公文書犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，只論以一罪。
⒋被告蔡OO與范毓雯間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告王OO部分：
⒈核被告王OO所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪、刑法第216條、第213條之行使登載不實之公文書罪。至公訴意旨以被告王OO所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪」尚有未洽，理由已經本院說明如上，因起訴基本事實相同，爰刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
⒉被告王OO前開公務員登載不實後，復進而行使，其低度之公務員登載不實行為，應為高度之行使行為所吸收，不另論公務員登載不實罪。
⒊被告王OO與范毓雯就行使登載不實之公文書間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒋被告王OO就上開犯行，在主觀上為單一的意思決定及單一的目的性；客觀行為上雖為數個行為單數，均可以成立一罪，但因數個各別行為單數間，在時空上存有緊密關係及或相互存有不可分性關係，應擬制符合一行為之概念。被告王OO以一行為觸犯前開罪名依刑法第55條前段從一重貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪處斷。
㈢被告李OO部分：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。經查：被告李OO為本件犯行後，刑法第339條之規定業於103年6月18日修正公佈，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為新臺幣50萬元，則仍應以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告李OO，揆諸前揭刑法第2條第1項之規定，即應適用103年6月20日生效施行前之刑法第339條第1項之規定。
⒉核被告李OO所為，均係犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財罪（1罪）、詐欺取財未遂罪（1罪）及同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪（2罪）。至公訴意旨以被告李OO所為均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪」尚有未洽，理由已經本院說明如上，因起訴基本事實相同，爰刑事訴訟法第300條之規定均變更起訴法條。
⒊被告李OO業務上登載不實後，復進而行使，其低度之業務登載不實行為，應為高度之行使行為所吸收，只應成立行使業務登載不實之文書罪，不另論業務上登載不實罪。
⒋被告李OO與同案被告廖進財間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。本件被告李OO就虛偽不實壓實度檢驗報告與從事該業務之同案被告郭萬生間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條第1項被告李OO就此部分即應成立刑法第216條、第215條之罪。
⒌被告李OO就上開犯行，在主觀上為單一的意思決定及單一的目的性；客觀行為上雖為數個行為單數，均可以成立一罪，但因數個各別行為單數間，在時空上存有緊密關係及或相互存有不可分性關係，應擬制符合一行為之概念。被告李OO就南山里等15里工程、六階工程分別各以一行為觸犯前開罪名，均為想像競合犯，應各依刑法第55條前段從一重刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂（1罪）、同法第339條第1項之詐欺取財既遂（1罪）處斷，且所犯此二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
⒍被告李OO就南山里等15里工程所為 ，雖已著手詐欺取財行為之實施，惟未生詐欺取財之結果，其犯罪尚屬未遂，並應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣刑事妥速審判法之減輕：
⒈按99年5月19日制定公布、99年9月1日施行、103年6月4日修正之刑事妥速審判法第7條明定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」而此條之立法理由載稱：「刑事被告有權在適當時間內獲取確定之判決，係重要的司法人權。我國憲法第16條明定訴訟權的保障，司法院釋字第446號、第530號解釋，亦一再於解釋中闡釋人民享有受法院公正、合法及迅速審判的權利。因此，保障刑事被告有受公正、合法、迅速審判之權利，亦屬我國刑事被告的基本權之一。若案件長時期繫屬於法院未能判決確定，就被告而言，歷經漫長時期既仍無法定罪，其因案件長期懸而未決，必須承擔受追訴所產生的不安與煎熬與日俱增，且時間經歷愈久，事實愈難查清，其訴訟上之防禦權亦受影響，被告之犯罪嫌疑將因訴訟無法終結而長期化，實係侵害被告受法院迅速審判的權利。若被告受迅速審判之權利受害之情節重大，自應有所救濟，爰明定法院酌量減輕其刑之依據，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受迅速審判之權利」等語。
⒉經查，本案起訴書係於101年11月21日提出於原審法院，有蓋於原審101年度審訴字第748號卷第1頁之臺灣新竹地方檢察署送審函之原審法院收案戳印在卷可憑，至原審於105年6月3日宣判，被告蔡OO、王OO、李OO提起上訴，迄105年7月28日將本案卷宗及證物送交本院（見上訴審卷一第8頁函之本院收文章戳），是本案自第一審繫屬日起至本院辯論終結，迄今已逾8年9月又12日，符合上揭法條所定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件」之前提要件。
⒊本院依職權及各被告之聲請，審酌本案檢察官所起訴之相關
被告人數、工程及確認何人參與、犯罪手段為何、各工程之初驗、複驗、核對相關工程合約書、文件及函文等資料，而原審、本院確認之方式，又需逐一檢視調得之資料，各被告及其辯護人再為有無為犯行之答辯，再傳喚證人到庭交互詰問，是本案之案情繁雜、調查、審理需時甚久，均非可歸責於各被告之事由以致無法迅速結案，各被告受迅速審判之權利遭侵害，且情節重大，依據前揭法律明文，自應有予適當救濟之必要。
⒋從而，被告蔡OO、王OO、李OO上開所犯，符合刑事妥速審判法第7條之規定，爰適用刑事妥速審判法第7條規定，均減輕其刑。
三、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
㈠原審認被告蔡OO、王OO、李OO等人，犯罪事證均明確並據以論科，固非無見。然查：
⒈本案被告蔡OO係犯刑法第216條、第213條之行使登載不實之公文書罪，已如前述，原審認定被告蔡OO係犯刑法第339條第3項、第1項、第216條、第213條之共同公務員假借職務上之權力，故意犯詐欺取財未遂罪，容有未洽。
⒉本案被告王OO係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪，已如前述，原審認定被告王OO係犯刑法第339條第1項、第216條、第213條之共同公務員假借職務上之權力，故意犯詐欺取財罪，亦有未洽。
⒊本案發生後，六階工程經昱盛公司施作改善工程，於103年5月22日經驗收合格，而南山里等15里工程經昱盛公司施作改善工程，於104年2月4日、5日、6日驗收，試體壓實度均高於96％、厚度均高於5公分，有新竹縣關西鎮公所105年12月2日關鎮建字第1050011481號函暨所檢附關西鎮公所回覆南山里等15里工程、六階工程辦理情形及相關證明文件在卷可稽（見本院105年度上訴字第1799號卷二第9至425頁），原審未及審酌，亦有未當。
㈡被告蔡OO、王OO上訴執前詞否認全部犯罪，均無理由；
被告李OO就行使業務登載不實文書部分上訴否認有此部分犯行，為無理由，然原判決有上述可議之處，即屬無可維持，均應由本院將原判決關於被告蔡OO、王OO及李OO部分予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡OO、王OO分別係新竹縣關西鎮公所建設課技士、技佐，均負責轄區工程招標及工程驗收等業務，為依據法令從事公務之人員，並分別負責本案南山里等15里工程、六階工程驗收，本應戮力從公，確實監督施工廠商，謀求全體鎮民最大福祉，竟違背全體新竹縣關西鎮鎮民之殷切託付，未能善盡職責為鎮民把關，其等明知所製作之驗收紀錄應按實際情形記載，卻讓未到場之范毓雯在「協驗人員」欄簽名，足以影響關西鎮公所對於辦理工程驗收之正確性，又被告王OO對主管、監督之事務，本應恪遵職守，依法執行職務，竟事先將欲驗收樁號、位置告知廠商而違背法令，圖利昱盛公司，減損公務機關威信，兼衡被告蔡OO、王OO2人之生活狀況、素行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。另審酌被告李OO係昱盛公司之經理，為專業經理人，承作公共道路工程，本應確實按圖施工，確保工程品質以維護公眾利益及安全，竟為謀昱盛公司利益，未準備可供施作符合規範之施工機具，部分路段未按圖施作，偷工減料，置用路人生命安全不顧，惡性不輕，兼衡被告李OO之品行、智識程度，犯罪動機、手段、犯罪情節之輕重、現已就南山里等15里工程、六階工程完成改善等一切情狀，量處如主文第4項所示之刑，並定其應執行刑。
㈣按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。又貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間，並無規定，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨參照）。按刑法第37條第2項：「…依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」因褫奪公權為從刑而附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。是本案宣告褫奪公權之期間，自應適用刑法第37條第2項規定。因被告王OO所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，就被告王OO併予宣告褫奪公權2年。
㈤沒收部分：
被告行為後，刑法第2條、第38條、第38條之1、第38條之2、第38條之3條業於104年12月30日以總統華總一義字第10400153651號令修正公布，並自105年7月1日施行；刑法第38條之3於105年6月22日以總統華總一義字第10500063131號令修正公布，並自105年7月1日施行；刑法施行法第10條之3亦於105年6月22日以總統華總一義字第10500063121號令修正公布。是被告等人之犯行有關沒收之適用，應回歸適用裁判時法即新修正刑法第5章之1規定。又刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。經查：
⒈有關被告蔡OO、王OO固為上開犯行，然卷內並無事證足以證明被告蔡OO、王OO確因此獲得任何犯罪所得或不法利益，爰不予宣告沒收。
⒉有關被告李OO部分：
⑴就南山里等15里工程部分：因關西鎮公所尚未函請新竹縣政府辦理經費請領撥款作業，本案即遭查獲，而尚未據以核付予昱盛公司，有新竹縣關西鎮公所101年5月24日關鎮建字第1010004720號函在卷可佐（見偵卷十第47至52頁），是被告李OO就此部分尚無實際犯罪所得。
⑵就六階工程部分：關西鎮公所雖已撥付工程款1,126萬6,000元予昱盛公司，有新竹縣關西鎮公所101年5月24日關鎮建字第1010004720號函暨所檢附支出傳票、動支經費請示單暨黏貼憑證用紙、統一發票等相關資料存卷可稽（見偵卷十第47頁至第50頁），惟本案為警查獲後，昱盛公司進行南山里等15里工程、六階工程之改善工程，並於103年5月22日、104年2月4、5、6日驗收合格等情，有新竹縣關西鎮公所105年12月2日關鎮建字第1050011481號函暨所檢附關西鎮公所回覆南山里等15里工程、六階工程辦理情形及相關證明文件在卷可稽（見本院105年度上訴字第1799號卷二第9至425頁、更二卷一第417頁），應認被告李OO就其偷工減料部分之不法利益已實際合法發還被害人即關西鎮公所，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：
⒈被告蔡OO就南山里等15里工程於100年1月13、14、17日進行初驗，認「南新里C6+60」、「北山里E8+50」、「東山里F+0135」、「東光里L+010」及「錦山里M10+100」等5處厚度低於4.5公分不合格，而於100年3月2日簽請就上開路段以不合格處之前、後20公尺加封瀝青3公分（即加封總長度應達40公尺）進行改善，並以100年3月10日關鎮建字第1003000788號函請昱盛公司以上開方式採取改善措施。惟被告李OO為求盡快驗收完畢，明知按函旨應在不合格處加封厚度3公分及前、後20公尺（總長度40公尺）瀝青舖面，詎仍意圖為自己不法之所有，為節省成本，指示不知情之廖雲開在上揭路段加封舖設總長度20公尺瀝青舖面，未符合上揭改善措施標準。嗣於100年4月1日就上開不合格處進行複驗時，由被告蔡OO擔任主驗，同案被告范毓雯未到場協驗，由不知情之范振楷前往，廠商代表則為被告李OO，被告蔡OO明知上開「南新里C6+60」、「東山里F+0135」、「東光里L+010」及「錦山里M10+100」等4處路段加封長度均未符改善措施標準（其中「北山里E8+60」到現場時，始發覺並未進行改善加封，遂改以鑽取E8+45及E8+75公尺2處測量厚度方式，然試體亦未送驗），仍予以驗收合格通過（詳見起訴書犯罪事實三㈠⑶所載）。又被告蔡OO明知瀝青之鑽心取樣應送壓實度試驗及量測厚度等工作，依【CNS 8755 A3147】試驗法規定，送驗之鑽心試體直徑應達10公分，否則實驗室無法出具財團法人全國認證基金會（TAF）式樣報告，竟與被告李OO（業經本院判決如上）、廖進財（業經原審判判決確定）共同意圖為他人不法之所有，明知工程施作瑕疵，為協助承包商即昱盛公司通過驗收，取得工程款項，而為下列行為：被告被告蔡OO、李OO明知在驗收時應採取直徑10公分之試體檢驗厚度並在試體上做防偽註記後送實驗室檢驗壓實度，竟當場採取直徑5公分之試體測量厚度後，隨意將試體交予被告李OO，因被告蔡OO於100年1月17日所採檢之試體亦不符合上開檢驗規範中試體直徑應達10公分之規定，均無法送驗，故由被告李OO隨機在路盛公司品管室挑選來自其他工程之未作記號合格試體後，於100年2月11日由被告李OO及不知情之范振楷將替代之合格試體共47顆送儒鴻中壢實驗室進行檢驗，事後將47個試體在驗收時量測之厚度抄寫在紙本上，送至儒鴻中壢實驗室，再與負責試驗之儒鴻中壢實驗室員工郭萬生依紙本上所載厚度數據，在正負誤差0.1公分範圍內，製作不實之檢驗報告（報告日期：100年3月15日、報告編號：0000000號），（詳見起訴書犯罪事實三㈠⑴、⑷所載）。因認被告蔡OO就此部分涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項利用職務上機會，以詐術使人將本人之物交付未遂罪嫌等語。
⒉被告王OO擔任六階工程主驗人員，並訂於100年1月25、26日辦理各路段長度、寬度測量之驗收，另排定同年1月28日進行現場鑽心取樣，被告王OO竟於鑽心期日前1至2日（即100年1月26日、27日）之某日，在新竹縣關西鎮公所內，將該工程擬驗收鑽勘之樁號、里程位點等國防以外秘密，洩漏予同案被告李OO，以便同案被告李OO驗收前前往現場進行鑽心及調包作業（詳見起訴書犯罪事實三㈡⑴所載）。因認被告王OO此部分涉犯刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。次按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，所謂詐取財物，參酌刑法第339條第1項之詐欺罪之犯罪構成要件，係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成詐欺罪。因此，若被詐欺人未因公務員施用詐術而陷於錯誤，其所以交付財物，係別有原因者，該公務員仍無由成立利用職務機會詐取財物罪。又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用被詐欺人之錯誤而使其為財物之交付者，亦屬之，惟必須行為人有告知被詐欺人之義務竟不為告知，而積極利用被詐欺人之錯誤者，始足當之（最高法院98年度台上字第7298號判決意旨參照）。
㈢被告蔡OO、王OO及辯護人辯稱：
⒈就起訴事實欄三㈠⑴、⑶、⑷部分：
被告蔡OO辯稱：初驗後，不合格地方我有叫廠商改善，改善的部分我有驗，廠商也有改善等語。又我是依據關西鎮公所的工作方式去做，慣例就是只驗道路的長度、寬度及厚度，壓實度部分是交由監造單位及廠商去做，又廠商及監造單位取樣做壓實度試驗時，沒有通知我，我並沒有在場，至於廠商及監造單位如何選鑽取送驗的試體，我不清楚等語；其辯護人另辯稱：有關本二件工程之竣工結算書均係由監造單位天宇公司審後提出，雖其中附有壓實度等試驗報告，然被告蔡OO於本二件工程施工時，均未被指派為壓實度檢測之檢驗人，故未接觸壓實度之檢測，而竣工結算書內之壓實度試驗報告均蓋有天宇公司技師戳章且確認符合合約規定，被告蔡OO信賴該文件是在技師監督下完成，不知道廠商有何偷工減料行為，被告蔡OO與同案被告李OO之前並不認識，且無私交，相互間無借貸關係，平日亦無往來，其更未與同案被告李OO間有何不法犯行之犯意聯絡及行為分擔，同案被告李OO亦表示沒有做壓實度的鑽心取樣，直接取在工廠品管室取試體送實驗室，被告蔡OO對此不知情，又本二件工程之契約書，未載明驗收時，必須施作壓實度試驗，亦無要求主驗人在試體上簽名，此外，亦無驗收時應採取直徑10公分試體之規定，被告蔡OO並無詐欺或其他任何不法，縱有未注意，僅係行政疏失等語。
⒉就起訴事實欄三㈡⑴部分：
被告王OO及辯護人辯稱：本件工程施工範圍大，且年關將近，被告王OO希望工程儘速完成，以方便人民使用，在政風主任葉冠伸之同意下，才將樁號提供給廠商李OO，被告王OO絕無不法所有之故意，未與被告李OO有何犯意聯絡，且被告王OO事先提供驗收鑽號，只是加速驗收流程等語。
㈣經查：
⒈就被告蔡OO部分（即起訴事實欄三㈠⑴、⑶、⑷）：
⑴有關加封瀝青部分（即起訴事實欄三㈠⑶）：
①公訴人雖主張以不合格處之前、後各20公尺加封瀝青3公分，亦即加封總長度應達40公尺等語（見起訴書第4頁第5行至第6行），然被告蔡OO辯稱：我製作簽呈時就是指總長20公尺，我認知是前後加起來20公尺等語（見偵四卷第302頁），核與證人即同案被告李OO於偵查中供稱：蔡OO沒有明確說要前、後20公尺，我交代廖雲開是厚度加封2.5公分、長度20公尺等語相符（見偵卷四第312頁）。觀之卷附之被告蔡OO於100年3月2日就南山里等15里工程驗收結果所為簽呈（下稱100年3月2日簽呈），其說明第2項記載「旨案工程之瀝青厚度抽驗結果計有5處之厚度少於4.5公分（施工規範3.3.3.規定，厚度檢驗結果，任一點之厚度不得少於設計厚度10％以上），不合格處如下：南新里C6+060：4.3公分、北山里E8+050：4.4公分、東山里F+0135：4.8公分（最大厚度4.8公分，最小厚度約4公分）、東光里L+010：4.3公分、錦山里M10+0100：2.5公分、4公分」、第4項記載「依據說明第3條，本案採改善措施，於不合格處之前後20公尺加封瀝青3公分，完成後擇日辦理複驗」，有上開簽呈附卷可稽（見偵卷二第13頁、偵卷四第319頁），並由關西鎮公所於100年3月10日以關鎮建字第1003000788號函，通知昱盛公司就上開抽驗位置點不合格處之前後20公尺加封瀝青3公分，並於文到10日內完成改善，亦有上開函文存卷可考（見偵卷二第14頁、偵卷四第318頁）。此部分事實固堪認定。
②又依被告蔡OO會同證人葉冠伸於100年4月1日就上開不合格處要求加鋪AC鋪面厚3公分、長20公尺之施工項目進行複驗，並製作驗收記錄（見偵卷二第46頁），該次複驗結果為：除北山里E8+50處鑽孔為4.4公分，僅差標準0.1公分，故另於E8+45、E8+075處鑽孔檢驗，原鋪面均合於標準外，其餘4處（即南新里C6+060、東山里F+0135、東光里L+010、錦山里M10+0105）驗收長度為30.5公尺、20公尺、22公尺、34公尺等事實，有上開驗收記錄在卷可稽（見偵卷二第46頁），並經檢察官指揮司法警察謝宗憲、王嘉宏於上開路段查訪蒐證後，於100年8月4日會同被告蔡OO、證人張耀昌、葉冠伸、廖雲開履勘上開路段，有臺灣新竹地方檢察署99年肅他字第15號案查訪紀錄表暨蒐證照片、100年8月4日履勘現場筆錄及照片存卷可佐（見偵卷四第317、320至324、330至336、343至347頁），是公訴人主張前開不合格處，經複驗後僅加封瀝青厚度3公分部分有所改善，但改善總長度均未達40公尺等情，堪可認定。惟證人張耀昌於原審中證稱：關西鎮公所通常對厚度不足，大部分以加封的方式來處理，對加封的距離沒有特別規定，簽出來長官批了就可以，又上開100年3月2日簽呈說明第4點「前後20公尺」的意思，應該就是以點位為中心，總共是20公尺，如果是40公尺的話，會寫前後「各」20公尺，按照簽呈內容來看，伊認知是20公尺，不是40公尺等語甚詳（見原審訴字卷五第162背面至163、165頁），是證人張顯昌就被告蔡OO於100年3月2日簽呈所載「前後20公尺」，其主觀認知係指總長20公尺，核與被告蔡OO所辯其簽呈所要求改善、加鋪瀝青3公分之總長度係20公尺等語相符，難認被告蔡OO所辯全屬無據。
③至證人葉冠伸於原審審理時，就南山里等15里工程初驗不合格處之改善要求，初證稱：「當時我們要求是前後加封5公尺的樣子，所以加起來是30公尺，加封厚度3公分這部分，是不是當場現場講，還是按照契約規範，我還要再確認一下」等語（見原審訴字卷五第148背面頁），惟經被告蔡OO之辯護人提示上開100年3月2日簽呈予證人葉冠伸閱覽後，其改證稱「當初好像講好是前後加鋪而已，應該說是他鋪設的20公尺的前面多5公尺、後面再多5公尺，所以是30公尺，（後改稱）前後加起來是10公尺加10公尺，再加之前鋪的20公尺，等於40公尺，（後改稱）我們當時的解讀是不合格處的點前後各20公尺，就是40公尺」等語（見同上卷頁）
，嗣經原審一再與證人葉冠伸確認上開100年3月2日簽呈所指「前後20公尺」為何，證人葉冠伸始證稱：「至於20公尺的部分，我是真的不知道那個到底是40公尺或20公尺，當初去量就是有20公尺，然後（複驗驗收記錄）上面寫20公尺，我就簽名」、「（問：所以你當時認知就是20公尺？」是」等語（見原審訴字卷五第155至155背面頁）。是證人葉冠伸就此部分所為證述，前後不一，非無瑕疵可指，自難以此遽為不利被告蔡OO之認定，附此說明。
④另關於「北山里E8＋60」改鑽取「E8+45」、「E8+75」處檢測原鋪面厚度，經鑽取檢驗後，厚度各為5公分、6.4公分，認原鋪面合於標準等情，有100年4月1日複驗之驗收記錄在卷可佐（見偵卷二第46頁）。而證人葉冠伸於原審中證稱：因為原先北山里E8+50處鑽孔測量為4.4公分，僅差標準0.1公分，所以現場重新再鑽2個孔來測量，印象中這個路段他鋪的比原設計圖的施作長度再增長，廠商表示道路在壓實過程中，底層會有高低，建議能不能在旁邊多鑽來做平均值，伊有同意，這與工程契約圖說之規範相符；我過去辦理類似道路工程驗收時，也遇過廠商要求在附近在鑽孔的狀況等語（見原審訴字卷五第148、155頁），核與證人即同案被告李OO於偵訊時證稱：改鑽取「E8+45 」、「E8+75 」是我建議，蔡OO跟政風人員討論後決定等語（見偵卷四第314至315頁），其並於原審中證稱：本來初驗時就有點爭議，我建議現場再重新加倍鑽2 個孔，地點隨機抽驗，所以政風室主任、驗收官各點1 個位置，結果鑽起來均超過合約規定，就算複驗合格等語相符（原審訴字卷五第98背面頁）。是就「北山里E8＋60」處，複驗時改鑽取「E8+ 45」、「E8+75 」處檢測原鋪面厚度乙節，並非被告蔡OO提議，且係經在場證人葉冠伸首肯，則被告蔡OO辯稱係聽從在場政風人員之說法而完成複驗等語（見原審訴字卷五第61頁），尚非全屬無據。況證人即時任關西鎮公所建設課課員邱美鈺亦證稱：蔡OO有問我厚度不足時如何處理，我說要加抽檢體，如果加抽檢體厚度度還是不足，才有加封以及減價收受的問題等語（見偵卷二第452 頁），此種方式複驗時以加抽鑽心試體檢驗之方式處理，或為關西鎮公所驗收工程之常態，難認被告蔡OO有何為自己或第三人（昱盛公司）利用職務上機會詐取財物之主觀犯意，其前開所辯，難認全屬無據。
⑤由被告李OO於偵查中供述：跟蔡OO、王OO私底下沒有交情，都是工作上認識等語（見偵卷二第119頁），佐以於南山里等15里工程之驗收期間，檢察官已聲請通訊監察，並未見被告蔡OO與李OO有何私下往來之情形，有通訊監察書及通訊監察譯文附卷可稽。況此部分係初驗結果，被告蔡OO認定有上開地點需要進行改善後，上簽並函請昱盛公司進行加封，倘若被告蔡OO與被告李OO確實有何利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付犯行之犯意聯絡及行為分擔，被告蔡OO何須大費周章於初驗之際，指出5處需要改善而再進行複驗，此與常情有違。此外，公訴人亦未指出被告蔡OO就此部分所為有何利用其職務上可乘之事機，而使人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的，揆諸上開判決意旨，自不得以利用職務上之機會詐取財物罪相繩。
⑵有關壓實度部分（即起訴事實欄三㈠⑴、⑷）：
①就瀝青之鑽心取樣應送壓實度試驗及量測厚度等工作，依【CNS8755A3147】試驗法規定，送驗之鑽心試體直徑應達10公分，否則實驗室無法出具財團法人全國認證基金會（TAF）式樣報告，而被告蔡OO分別於100年1月17日採檢之試體直徑為5公分，且未在試體上做防偽註記，又被告李OO隨機在路盛公司品管室挑選來自其他工程之未作記號合格試體後，於100年2月11日由被告李OO及不知情之范振楷將替代之合格試體共47顆送儒鴻中壢實驗室進行檢驗，事後將47個試體在驗收時量測之厚度抄寫在紙本上，送至儒鴻中壢實驗室，再與負責試驗之儒鴻中壢實驗室員工郭萬生依紙本上所載厚度數據，在正負誤差0.1公分範圍內，製作不實之檢驗報告（報告日期：100年3月15日、報告編號：0000000號）之情，業據被告蔡OO坦認不諱，且經同案被告李OO、廖進財於偵查、審理中供述明確，復有上揭手抄紙本與儒鴻中壢實驗室所出具之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000）1份附卷可稽，此部分之事實，應堪認定。至被告蔡OO與其辯護人以前詞置辯。是此部分主要爭點厥為「關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度是否均在驗收時一併檢驗」、「關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度是否為同一試體」等節。
②依南山里等15里工程工程合約第11條「工程品管」㈡之規定：廠商自備材料、機具、設備在『進場前』，應將有關資料及可提供之樣品，先送工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場…。前開需辦理檢（試）驗之項目為：詳「契約單價分析表」。其中屬…瀝青混凝土之下列檢驗項目者，應由符合CNS17025（ISO/IEC17025）規定之實驗室辦理，並出具印有依標準法授權之實驗室認證機構之認可標誌之檢驗報告：2.瀝青混凝土：瀝青舖面混合料壓實試體之厚度或高度試驗。另依該「契約單價分析表」壹9（原契約所附單價分析表第5頁）所載，工作項目：材料試驗費，包含「瀝青混凝土鑽厚度檢驗，數量：42個，單價：159.66」、「瀝青壓實度試驗，數量：42個，單價399.16」、「瀝青含油量試驗，數量：21，單價798.32」，此明顯有編列壓實度之試驗費用及其應檢驗之數量。又依該契約所附施工規範，第五章瀝青混凝土舖面，3.3檢驗項目中，亦有3.3.1「壓實度」及3.3.3「舖築厚度」（『路面完成後』，每1000㎡應鑽取一件樣品）之明確規範；上該合約「單價分析表」壹22（單價分析表第22頁）亦載有，工作項目：材料試驗費，包含「瀝青混凝土鑽厚度檢驗，數量：31個，單價：191.12」、「瀝青壓實度試驗，數量：31個，單價477.78」、「瀝青含油量試驗，數量：16組，單價955.56」；又該合約所附施工規範與前開合約內容亦完全相同。據此，則南山里等15里工程關於舖設之瀝青所應檢驗之項目，自應包含「瀝青混凝土鑽厚度檢驗」、「瀝青壓實度試驗」、「瀝青含油量試驗」等三項甚明。另南山里等15里工程監造計畫書，關於材料品質標準，明訂有「AC壓實度」（按即瀝青混凝土壓實度）之抽查頻率為每1000㎡抽驗一點，其管理標準為≧室內試驗密度之95%（偵查卷七第10頁）；而監造計畫書第五章關於材料及施工檢驗程序5.1.1各項應管制之材料與設備項中明定，瀝青混凝土鑽厚度檢驗42個，「瀝青壓實度試驗42個」；5.1.3材料與設備抽驗方式，關於瀝青混凝土檢驗項目及標準中則載明：含油量及篩分析、瀝青鑽心取樣、瀝青鑽心「壓密度試驗」，其檢驗方法採取委外試驗；另在表5-1材料設備管制總表，關於瀝青混凝土之試驗項目及標準中亦載有「壓實度95%以上」，試驗頻率則為每1000㎡一次（每次五處）的明文（偵查卷七第21頁至第22、25頁），足見該工程監造計畫書中反覆多次提及瀝青凝土之試驗中包含壓實度及其試驗規範甚明。另觀之證人張耀昌於原審中證述：一般施工規範沒有規定要施工中還是施工後做壓實度檢驗之情（見原審訴字卷五第162頁），互核上開情詞，可見南山里等15里工程之工程合約、施工規範及工程監造計畫書縱使有規範本件工程須就道路工程舖設瀝青混凝之壓實度做檢驗，惟並未明確約定或規範該檢驗是何時為之無訛。從而，被告蔡OO雖為南山里等15里工程之驗收人，對於工程結算時須具備符合合約內容之「瀝清壓實度試驗報告」乙節固然不能諉稱不知，但工程合約、施工規範及工程監造計畫書既未明確記載道路工程舖設瀝青混凝之壓實度必須在驗收時一併檢驗。是被告蔡OO及辯護人辯稱：工程合約並未載明驗收時，必須同時施作壓實度試驗等語，洵非無稽。
③徵之瀝青混凝土鋪面工程抽查管理標準表載明：「工作項目：施工後階段、抽驗」、「管理項目：壓實度」、「管理標準：≧室內試驗密度之[95﹪]」、「檢查時機：滾壓完成後」、「檢查方法：馬歇爾試驗」、「檢查頻率：每[1000㎡]抽驗一點」、「不符合之處理方法：依圖說規定處理」、「管理紀錄：試驗報告書」之情，此有前開標準表1紙在卷可參（見偵卷七第11頁），顯見有關道路工程舖設之瀝青混凝的壓實度檢查時機為「滾壓完成後」，該工程抽查管理標準亦沒有規定必須要在「驗收時」一起抽查檢驗之情至明。
④參之行政院公共工程委員會訂頒之公共工程施工綱要規範「第02742章瀝青混凝土鋪面」V8.0版3.3.6壓實度規定，瀝青混凝土應滾壓至設計圖說所規定之壓實度。如無明確規定時，應依美國瀝青學會AISS-1第3.17節1992年版之規定，用馬歇爾夯壓方法每天在室內做6個試體之夯壓試驗求均其平均密度，然後做5處工地密度試驗求其平均值，該平均值應達到室內平均密度之96%以上，且任一工地密度不得低於室內平均密度之94%。故按綱要規範內容，除另有規定外，係於施工中辦理壓實度試驗（包括室內及工地）。另前項規範，壓實度為工地密度與室內平均密度之比值，其中室內平均密度應在「施工期間」於室內製作試體求取，工地密度則未限制鑽心取樣時機，故於「施工中或驗收階段」皆可，惟如於驗收階段鑽心取樣求取工地密度後，始發現履約過程中未辦理室內平均密度試驗，將欠缺比對值，無法計算壓實度，此有行政院公共工程委員會105年3月10日工程管字第10500036900號函在卷可稽（見原審訴字卷六第96、222至223頁），益徵道路工程舖設之瀝青混凝的壓實度應於施工中實施較妥適之情。
⑤證人張耀昌於偵查中證述：關於南山里等15里工程的施工規範我沒有仔細看，應該都是制式的，都是按照工程會訂定的標準施工規範，我知道檢驗的項目一定要檢驗路面厚度跟路面的長度、寬度，驗收的標準作業流程由驗收人員決定，決定驗收哪幾段，長、寬一定都會全驗，所以驗收人員正常應每個路段去看，去檢驗長、寬，之後還要檢測厚度，又公所自己只驗長、寬跟厚度，試體的檢驗方法應按【CNS8755A3147】這個我不是很熟，我沒有印象，另我們公所本身都是鑽小的試體，直徑大概4公分，因為要量測現場鋪設的瀝青混凝土厚度，驗收原應該馬上測量厚度並紀錄，我們沒有送檢驗等語（見偵二卷第442至443、448頁），其於原審中證稱：有關工程如何驗收部分，一般我們會請驗收人員針對長度、寬度及厚度去驗收，至於壓實度的驗收，我想這是試驗收人員的基本認知，所以有的時候不會講這麼多，又一般我們都是量長度、厚度，厚度的話，都是驗收人員去現場依照鑽心出來的厚度去量測，可能之前是交由監造及廠商直接送去實驗室，我們就直接看報告，我們依據實驗室出具報告為主，一般實驗室出具試驗報告，然後監造又已經確認合格，我們公所就會相信，所以那時候比較不瞭解要5公分還是10公分才可以送試驗，而我知道之前都是鑽5公分的試體，後來事件發生我們才知道壓實度的厚度要用直徑10公分的試體才能做壓實度，之前我們一般比較注重厚度，那時候壓實度比較不注重，所以一般壓實度就直接給廠商跟監造他們送過去，所以我所知道的之前都是鑽5公分的試體，此外，印象中蔡OO有請教過我如何驗收，我跟蔡OO講驗收程序一般就是我們按照圖書規定的範圍去量長度、寬度，然後依照材料試驗規範要鑽幾孔，我沒有跟蔡OO講鑽孔的目地，詳細部分就沒有提到等語（見原審卷五第160背面至165背面頁）；互核證人葉冠伸於原審中證稱：我於100年間在關西鎮公所擔任政風室主任，經常參與驗收的工作，從91年到100年的時候大概有9年，過程中我參與過很多的驗收工作，又以我當時的認知，我不知道南山里等15里工程這一件我要做壓實度的試驗，那時候我沒有看契約書到底不要做壓實度這一塊，厚度是要送沒有錯，因為厚度是規定上有，厚度我是知道，但壓實度我真的不知道，原則上我們都以現場實際的點來做抽驗的動作，過程當中我們都是按照現場實際測量的長度及鑽測的厚度寫在書面上，另我曾辦這麼多工程中，鑽的試體有10公分的，也有5公分的，我沒有問過為何試體有5公分與10公分的差別，因為想說只要東西鑽出來，實驗室的報告會給我，如果真的試體不合格或數字不對，實驗室那邊會處理，我那時候沒有懷疑，當時的認知是5公分或10公分送實驗室可以，此外，實驗室出具的檢驗報告，我們不會去懷疑他的真實性，因為有實驗室跟土木技師的簽證等語（見原審卷五第146至146背面、150至150背面、152背面至154頁），互核證人之上開證詞，堪認關西鎮公所對於瀝青混凝土道路鋪設相關工程驗收程序之慣例確實係著重於道路之長度、寬度及厚度的測量，至於壓實度試驗之取樣與送驗均委由監造公司負責，因而就有關壓實度試驗之鑽心取樣直徑為何等細節，相關人員並非知之甚詳。自難以南山里等15里工程之工程合約內均編列壓實度之試驗費用及其應檢驗之數量，且施工規範、工程監造計畫書包含瀝青壓實度試驗，即推斷本件道路工程鋪設之厚度及壓實度均應在驗收時一併檢驗之事實。
⑥證人張耀昌於原審中證述：「（關西鎮公所在類似鋪面的工程，驗收時都會一併做壓實度的檢驗嗎？）驗收的時候一定會做。」、「（你方才提到驗收時要做壓實度檢驗，壓實度檢驗室在契約有規定驗收時要這樣做嗎？還是施工時也要這樣做？還是在契約其他地方有規定到底要何時做？）一般在我們材料試驗裡面就有規定你要鑽孔做厚度跟壓實度的試驗，一般都是驗收的時候才做」、「（施工的時候要不要做壓實度試驗？）施工部分就由廠商要自主管理，因為我們是針對最後的結果去做壓實度跟厚度，所以我們一般都是最後才做決定」、「（提示南山里等15里工程合約書，請看施工規範部分，請確認到底施工時還是驗收時要做壓實度檢驗？）一般施工規範沒有規定要施工中還是施工後，但是以公所的角度，我們是以驗收後來確認，因為施工中我們沒辦法確定到底完成度是多少，一定是完成之後，我們才能要求他確實的壓實，所以一般都是施工後才做。」、「（你方才稱施工後才做，是驗收的時候做？還是施工完成後做？）就是完成之後去驗收，驗收那時候做壓實度試驗。」、「（在契約上有無很清楚記載驗收時要檢驗壓實度？）可能要看契約的內容有無材料試驗的部分，我剛剛是看規範，我沒有看到裡面的內容，（提示南山里等15里工程契約書，證人閱覽後答）在契約的材料試驗費裡面就有說明壓實度的試驗要做的部分」、「（是在施工中做，還是驗收的時候做？）就如我方才前面報告的，我們最後的檢測都是在驗收的過程來做」、「（瀝青含油量的實驗也在驗收時要做的嗎？）這個我不確定在施工中或施工後才做。」、「（為何壓實度的試驗就是施工後才做？不是一起寫在單價分析表裡面嗎？）我有一些判斷是依照施工經驗來判斷，沒有說施工中或施工後，但是以壓實度來看一般都是施工後。」、「（所以是從經驗裡面判斷，不是契約內有明確規範？）契約是沒有明確規範說是施工中還是驗收的時候才做，契約不會寫這個東西。」等語（見原審卷五第160背面、162至162背面、163背面至164頁），則證人張耀昌對於壓實度試驗部分究竟在「施工後」、「驗收時」為之，其證述並非清楚且一致，是其就此部分所為之證詞，實難盡採。況遑論其於偵查中證稱：公所自己只檢驗長、寬及厚度，且鑽5公分之試體等節，詳於前述。倘若關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度均在驗收時一併檢驗，何以身為關西鎮公所建設課課長之張耀昌於偵查中證述公所檢驗的範圍並未提及壓實度部分，以其於偵查中尚無暇思索是否藉詞掩飾之際，明確證述關西鎮公所關於道路鋪設工程驗收之慣例，其於原審審理時間已相隔一段時日，難謂無其他考量而撇清之虞，是以其於偵查時在前開環境因素所為之陳述，自具有極高度之可信性，益徵關西鎮公所關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度並無均在驗收時一併檢驗之慣例。
⑦證人張耀昌於原審中證述：有關檢測厚度跟壓實度試體是否一樣這個可能看當時的主驗人員，一般方便的話就是鑽厚度順便做壓實度，有些是厚度作1個、壓實度做1個，比較多都是重複同一顆，就是同一個試體做厚度兼壓實度之情（見原審卷第164背面頁），顯見關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度並無規定一定要同一試體，同一試體只是出於方便之情。又觀之葉冠伸於原審中另證稱：因為壓實度一定要鑽心試體，所以機器設備部分，廠商一定會提供，又業務單位或設計監造單位會停醒廠商要針對這部分抽驗，假如當天機具設備沒有準備，那我們就擇日再去抽之情（見原審卷五第152頁），互核證人李OO於原審中證稱：我們的機器有分5公分及10公分，一般只有鑽厚度的話只用5公分就可以，在做壓實度的時候就會用到10公分的機器，當天是我們自己帶5公分的鑽心機器，因為那時候不知道要做壓實度，以為只要做厚度的檢測，所以就帶5公分的，當場蔡OO或范振楷或其他人對於我們使用5公分的機器來鑽取沒有表示意見等語（見原審卷五第95至95背面、100頁），互核證人葉冠伸、李OO之證詞，則沒有帶適合機具設備做壓實度就擇日抽驗之情，益徵關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度並無規定一定要同一試體無訛。
⑧至關西鎮公所就南山里等15里工程雖於99年9月16日下午2時許，在公所建設課，與天宇公司、昱盛公司召開會議，其會議紀錄明確記載「有關試驗部分：⑴試驗室需符合TAF之試驗室。⑵取樣時須會同三方取樣，取樣後樣品須作防弊措施。⑶實驗時請通知本所。」，此有關西鎮公所於99年9月17日關鎮建字第0990011618號函1紙（見偵查卷七第71至73頁）。惟有關南山里等15里工程之瀝青混凝土厚度及壓實度部分並無約定要在驗收時一併檢驗，且驗收時為同一試體，已於前述。再觀之證人葉冠伸於原審中證稱：驗收的長度我們有量過，這是我們確認的，所以才會記載到公文書上面，又不管是驗收或複驗當時，我們每一顆都有用尺來量之情（見原審卷五第149頁）；證人范振楷於偵查中證稱：范毓雯派我去六階跟南山里等15里工程工程驗收時協驗，我去幫忙量柏油鑽心試體的厚度及直徑，推滾輪量鋪設柏油的寬度、長度，並於驗收時拍照等語（見偵卷二第239、240、243、248頁）；證人李OO於原審中證稱：長度、寬度及厚度都是當場測量，又當場試體有的有編號，有的沒有編號，取出來之後要拍照，然後當場測量厚度，至於要不要在試體上簽名就由承辦單位他們自己決定，又99年、100年那個時候有的是不需要做壓實度的試驗，之前工程如果只有量厚度就不會有進行編號及封緘簽名這些動作等語（見原審卷五第92背面至93頁）；復有被告蔡OO等人驗收過程之拍攝照片等資料在卷足憑（見偵卷二弟47至62頁、竣工結算書-2），則有關厚度之檢測僅要鑽心直徑5公分之試體測量，不需要送符合TAF之試驗室檢驗，亦無須三方取樣及簽名、封緘之防弊措施之必要。是難以南山里等15里工程必須鑽心檢驗厚度及壓實度，而壓實度鑽心試體須由業主指定，且驗收時為三方採樣及防弊措施，本件檢驗厚度之試體未為此，混淆厚度及壓實度之二種不同試體之相關檢驗流程，逕認被告蔡OO所為違反關西鎮公所之慣例且有不法之情事。
⑨就關西鎮公所之人員會信賴實驗室所出具之試驗報告乙節，業據證人張耀昌、葉冠伸證述明確，亦於前述。再者，證人李顯昌於原審中證稱：我在天宇公司擔任負責人，有參與南山里等15里工程、六階工程監造工作，兩份試驗報告上有蓋我的技師戳章及試驗結果核閱規範的章，技師戳章是我本人蓋的，這些試驗報告是我蓋完章，再由天宇公司送交關西鎮公所，結算書依照規定是天宇公司製作好才交給關西鎮公所，在試驗報告上面簽章作用為技師對有關事務負責，所以我按照規定蓋章等語（見更一審卷第51至53頁），復有天宇公司於100年4月間發函檢送竣工結算書及儒鴻中壢實驗室之瀝青混合料壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000）上蓋有「試驗結果符合合約規定」之技師戳章，此有前開竣工結算書及試驗報告可稽（見上訴審卷二第227至232頁），則被告蔡OO信賴監造公司技師之專業認定，而將此試驗報告與天宇公司提出之竣工結算資料附於簽辦公文中，難推論渠等知悉廠商李OO以何方式取得虛偽不實之壓實度試驗報告而與廠商李OO間有何犯意聯絡及行為分擔之情形，逕斷被告蔡OO就此所為係詐術行為而使關西鎮公所陷於錯誤之事實。
⑩證人即同案被告李OO於偵查中陳述：因為當時在採樣的時候沒有想到要做壓實度的試驗，驗收後1星期後，是技士蔡OO告訴我本件需檢驗壓實度，我沒有跟蔡OO說要採直徑10公分的試體等語（見偵卷二第124、132、135頁）。再徵之原審曾發函詢問：「若業主於竣工驗收階段，曾到現場鑽孔並以當場量測試體『厚度』後，嗣發覺之前並未為壓實度試驗，而要求廠商補齊該試驗報告時，業主是否必須會同施作廠商及監造共同前往鑽取試體？而由業主指定鑽心位置，並共同送驗檢驗」之疑義，嗣經行政院公共工程委員會函覆：「瀝青混凝土壓實度試驗應於施工中辦理，有關竣工驗收階段業主要求補做試驗，是否須會同廠商及監造單位共同取樣乙節，原則上應由代表業者（即機關）之監造單位/工程司會同廠商辦理即可」，此有行政院公共工程委員會於105年3月10日工程管字第10500036900號函及臺灣新竹地方法院詢問事項工程會說明對照表（見原審卷六第96、225頁），互核上開情詞，顯見廠商李OO被告知要檢驗壓實度後，由關西鎮公所之監造天宇公司會同廠商辦理即可。是事後由監造單位檢送經過天宇公司技師確認合格之上揭試驗報告，被告蔡OO信賴該報告，實難認定其等未三方採樣及防弊措施有何違法情事。
⑪證人廖雲開於原審中證稱：沒有看過被告李OO與蔡OO談話或聯繫之情（見更一審卷第03頁），又證人即同案被告李OO於偵查中陳述：與蔡OO、王OO私底下沒有交情，都是工作上認識等語（見偵卷二第119頁），其於原審中供述：我便宜行事，沒有做壓實度的鑽心取樣，直接在工廠品管室取可以做壓實度的試體，送到實驗室去做壓實度測試，被告蔡OO、王OO不知道此事，我有欺騙驗收官等語（見原審審訴卷第61頁），況被告蔡OO於更二審中供述：指派我為本件工程的驗收人員係當場抽籤決定的，課長當場把五個課員叫過來，叫我們抽籤，這兩個工程一起抽，我抽中南山里等15里工程，王OO抽中六階工程，抽中以後的兩個禮拜，我們就開始進行驗收之情（見更二審卷第256頁），且被告王OO於更二審中供稱：好像就是蔡OO講的這樣，好像有抽籤等語（見更二審卷第256頁），綜觀上開情詞，堪認南山里等15里工程之驗收人員係以隨機方式選取，被告蔡OO與廠商李OO亦無特殊情誼，而南山里等15里工程之驗收期間，相關人士均遭檢方實施通訊監察，查無被告蔡OO及李OO有何不法之聯繫，且倘若被告蔡OO真與被告李OO有共犯之情事，被告蔡OO豈有大費周章就不合格之處再進行複驗，足認被告蔡OO與被告李OO間，並無犯意聯絡及行為分擔之情至灼。
⑫至南山里等15里工程之工程合約、施工規範及工程監造計畫書均未明確規範瀝青混凝土之壓實度檢驗須於驗收時為之，而關西鎮公所亦無瀝青混凝土之壓實度與厚度檢驗同時取樣之慣例，被告蔡OO沒有注意結算中之壓實度試驗報告有缺失，固然有行政上之疏失，但其與被告李OO間，既無何犯意聯絡及行為分擔，實難以利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付罪相繩。
⒉就被告王OO部分（即起訴事實欄三㈡⑴）：
⑴按刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外之秘密罪，保護之法益為國家法益，所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密而言（最高法院104年度第14次刑事庭會議決議意旨參照）。是該「應秘密」之行為客體，就有具體之法律規定時，應依各該法律認定，固屬無疑，然於無具體法律規定之情形下，自應以該無權之公開是否足以危害重要之公共利益為判斷準據。
⑵有關被告王OO對其在100年1月28日驗收前之1、2日，將驗收時鑽心的樁位告知同案被告李OO乙節，詳於前述。惟證人葉冠伸於原審中證述：依據六階工程驗收記錄，我在100年1月25日、26日有與被告王OO到現場驗收，我確定沒有參與鑽心試驗的部分，又依照作業上規定，樁號是要現場抽，有時候會因為方便、加速流程，大部分的廠商提出要求先給樁號，另在非本案的工程中，有遇過廠商要求先給樁號，我確認完之後，就到現場1個點1個點去抽，原則上我只確認選擇的樁號是我抽的樁號，至於樁號的選擇是承辦人的權限，他有沒有事先聯絡，我沒辦法確認，此外，我會同意先給樁號的情形，主要是有些工程「點」的數量比較多、比較遠，加上機具的廠商沒辦法配合時間，講白一點，我們都會方便一下，畢竟當天可以處理掉，盡量不要留到後面再處理，畢竟樁號點完之後抽完當天就送，只不過是流程當中加速，是比較快一點，至於本案被告王OO提前告知廠商樁號，有無經過我同意，我真的沒有印象等語（見原審訴字卷五第156背面至157、158背面至159背面頁），則由證人葉冠伸之證詞，確實有事先告知驗收樁號之情形，但仍須逐一去驗收，從而驗收試體若事先已鑽心，為避免廠商任意調換，並不能在鑽心時將試體撬開，應於驗收時再當場將試體撬開，即可以達到防止施工廠商調換試體之可能性。是被告王OO所應受非難者，係其於驗收當時對於試體已撬開部分視而不見，對於為使驗收效率提高而事先提供驗收樁號一節，揆諸上開說明，仍應以該無權之公開是否足以危害重要之公共利益為判斷，尚難遽認被告王OO所為與刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外之秘密罪之「秘密」要件相合。
⑶承此，被告王OO雖於六階工程驗收期日前，將擬鑽心之樁號、里程位點等資料，事先提供予同案被告李OO，使同案被告李OO得以在驗收前，提前到現場進行鑽心及調包試體，惟鑽心之樁號及里程位點並非屬國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密，此觀證人葉冠伸前開證述可知，易言之，廠商縱事先知悉驗收時鑽心試體之樁號位置，若能保持鑽心試體與地面相連接，於驗收時再撬開拿起檢驗，確保鑽心試體之同一性，應可達到驗收之目的，是被告王OO告知同案被告李OO樁號位置等訊息，依社會一般通念，應認非屬公務秘密之事實，是不能逕以上揭刑法洩漏公務秘密罪責相繩。
㈤綜上所述，本案依檢察官所舉各項證據方法，就被告蔡OO被訴於南山里等15里工程驗收時有利用職務上機會詐取財物犯嫌、被告王OO於100年1月25至26日間告知同案被告李OO者鑽心位置之行為是否構成公務員洩漏國防以外祕密之犯嫌，本院認仍有合理懷疑存在，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，尚無從形成被告蔡OO、王OO此部分之有罪心證，自難遽以上開罪名相繩。惟檢察官認被告蔡OO、王OO此部分行為如構成犯罪，與本院前開認定被告蔡OO、王OO上開有罪犯行間，分別具有實質一罪、想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文（依刑事裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經檢察官魏廷勳提起公訴，檢察官到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日