非法吸金犯主張無違法性認識,最高法院:然法律頒布,人民即有知法守法之義務,且吸金行為違法性已為一般人所知

【刑法第16條規定:「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤(或稱禁止錯誤)之規定,係採責任理論,亦即依違法性錯誤之情節,區分為有正當理由而無法避免者,應免除其刑事責任,而阻卻犯罪之成立,至非屬無法避免者,則不能阻卻犯罪成立,僅得按其情節減輕其刑。然法律頒布,人民即有知法守法之義務,因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時,負有諮詢之義務,不可擅自判斷,任作主張,必要時尚須向能夠提供專業意見之個人(例如律師)或機構(例如法令之主管機關)查詢,而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任,自應就此阻卻責任事由之存在,指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者,其可非難性係低於通常,則僅係得減輕其刑,並非必減。是否酌減其刑,端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。原判決已敘明:吸金案件類型已在國內存在長達數十年,且往往因受害人數眾多,而屢經媒體廣為報導、傳播,故吸金行為違反銀行法之規定,已難認為一般人所不知。且徐○○等4 人均知悉向多數人或不特定之人收受資金後給付「利息」之行為,可能違反銀行法之相關規定,始將應給付投資人具有「利息」性質之報酬,改稱為「增值金」,藉以規避銀行法之處罰,其等既有刻意規避法律之舉,自難認為「不知法律」,即無從適用前揭規定減輕或免除其刑等旨,核其論斷,於法尚屬無違。又徐○○等4 人前開違法吸金犯行之惡性及犯罪情節,影響經濟秩序、社會治安及被害人權益甚鉅,其等行為之惡性程度及依一般社會通念,皆難信為正當,並無刑法第16條但書酌減其刑規定之適用。李○○上訴意旨猶主張其無違法性認識,指摘原判決未適用上開規定減刑為違法,係就原判決已說明論駁之事項,再事爭辯,尚非合法之上訴第三審理由。】

裁判字號:最高法院 111 年度台上字第3554號、第3557號、第 3558號、第3559 號刑事判決
裁判日期:民國 111 年 09 月 29 日
裁判案由:違反銀行法等罪

上 訴 人 李OO
      徐OO
      羅OO
上二人共同
選任辯護人 孫少輔律師
      邵允亮律師
      王鼎翔律師
上 訴 人 方O
選任辯護人 吳勁昌律師

上 訴 人 張OO
      張O瑜

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年4月27日第二審判決(110年度金上重訴字第1、2號、110年度金上訴字第4、5、6、7號,起訴案號:臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第24952、24953號、106年度偵字第6743、6744、6745、8235、11174號,追加起訴案號:同署106年度偵字第16305號、107年度偵字第4216、9596、13175號、108年度偵字第13971、17243號、109 年度偵字第6348號),提起上訴,本院判決如下:

主 文
上訴駁回。

理 由
壹、李OO、徐OO、羅OO及方O部分:
一、按刑事訴訟法第377 條規定:上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料,認定上訴人徐OO、李OO、羅OO及方O(下稱徐OO等4 人)均擔任繫情集團(即繫情生命禮儀股份有限公司《嗣更名為繫情科技股份有限公司,下稱繫情公司》、山寬事業股份有限公司及義山生活事業有限公司之統稱)之督導長,有其事實欄一所載與張OO(即上開3 家公司之董事長)、張O瑜共同藉由推銷如意生活契約等投資方案,向不特定之人收受款項,約定、給付與本金顯不相當之「增值金」,而非法經營銀行業務,及對民國103 年8月1日至104年8月26日前所定契約之投資人,為三人以上共同詐欺取財等犯行;方O另有其事實欄二所載,與徐OO、李OO、羅OO(以上3 人此部分未經起訴)、張OO及張O瑜,共同藉由推銷上開生活契約,以及其附表十
一、㈠編號2、4、7、9、11所示投資方案,向被害人楊孝華等人收受款項,約定、給付與本金顯不相當之「增值金」或紅利,而非法經營銀行業務,及對該等被害人為三人以上共同詐欺取財等犯行。因而撤銷第一審關於徐OO、羅OO部分之科刑判決,改判仍依想像競合犯關係,從一重依107年1月31日修正後銀行法第125條第1項前段規定,論處徐OO如原判決附表二、㈠編號3 之⑵所示與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務罪刑,以及依同條項後段規定,論處羅OO如原判決附表二、㈠編號4 之⑵所示與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務各罪刑,暨諭知相關之沒收、追徵。另維持第一審依想像競合犯關係,從一重依修正後銀行法第125條第1項後段規定,論處李OO如其附表二、㈠編號5 所示與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務罪刑,以及依同條項前段規定,論處方O如其附表二、㈠編號 6、附表二、㈡編號3 所示與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務各罪刑,暨諭知相關之沒收、追徵之判決,而駁回檢察官及李OO、方O此部分在第二審之上訴,已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨、事實之認定,均為事實審法院之職權,倘其採證認事並未違背證據法則,自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合徐OO等4 人之供證,及證人劉玉山、蔡金茂、許正昌、洪梓媛、林秋華、簡淑慧及李怡慧等人之證詞,復參酌卷內公司資料查詢表、繫情集團人事令、繫情公司新進人員報聘資料表、公告及簡覆表,暨扣案如原判決附表十五所示之物等證據資料(詳如原判決理由所載),詳加研判,並依憑卷內資料,說明如何認繫情集團之人力即員工配置、業務推廣,均集中於各督導區,督導長須管理督導區之人事、日常事務及業績,暨建議及參與獎勵辦法之討論、訂定,徐OO等4 人為各區督導長,而屬於繫情集團重要核心幹部;暨繫情集團所推生活契約方案之「增值金」,實具「利息」性質;繫情集團所推生活契約方案,不論制度設計或實際運作,終將陷於無法支付到期金;以及徐OO等4 人於本案搜索前均已知悉繫情集團之財務狀況不佳等情,而據以認定徐OO等4 人有其事實欄所載共同非法經營銀行業務、加重詐欺等犯行,已詳敘其採證認事之理由。並對於徐OO等4 人所辯:其等並非繫情集團之核心,增值金並非利息,繫情集團另有骨罐、生前契約及喪葬禮儀服務等合法業務,客戶在領回到期金以前,可以轉換為前揭商品或服務,再從生活契約所繳款項扣除,此部分利潤足以支應生活契約之支出,以及其等本人及親友所投入之資金為數不少,並無吸金或詐欺犯意云云,何以均不足採信,皆已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。併敘明:徐OO等
4 人均曾任職於保險公司,且依徐OO所證:繫情集團上課時,其他講師講過非銀行不可對外宣稱發放利息,我們大部分來自保險業,保險公司不能有任何與銀行利息做比較的DM,查到都會罰款,保險業務員都知道非銀行不能宣稱發放利息等語,可見其等當知非銀行不得藉詞向不特定人吸收資金。參以繫情集團於102 年10月14日行政會議討論時之用語,即為「利息」、「本金」,且徐OO證稱:我上課時會教導業務員做比較,假設以這一筆錢放在銀行裡面,它的獲利其實就不一樣,銀行是利息,但是我們給增值金會比銀行還高等語,亦即業務員於推銷生活契約時,係以增值金高於一般銀行利息為誘因,吸引客戶購買。而蔡金茂更證稱:張OO有講過增值金其實就是利息,但是我們在賣產品時,不能對客戶講是利息,要講是增值金等語,足認徐OO等4 人均明知所謂「增值金」實際上即為「利息」,且係為規避銀行法之規定,始刻意使用「增值金」之名稱取代「利息」,其等均具有違反銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務規定之故意等情,已依卷內資料,就徐OO等4 人如何具有本件違反銀行法等犯行之故意,闡述甚詳。且指出:銀行法第29條之1 所稱「與本金顯不相當」,應參酌當時、當地之經濟及社會狀況。原判決附表十一所示繫情集團之方案,客觀上均係向不特定之投資人收受款項或吸收資金,並約定給付性質上屬於「利息」之增值金之契約,以其約定給付之增值金依內部報酬率計算約4%或4%以上,而同時期臺灣銀行三年期定存利率,則在1.125%至1.065%間,其約定給付之報酬率已約達當時定存利率之4 倍,應屬超額,且無內部評估確實可獲利之資金操作手段與所得水準;甚且原判決附表十一所示方案吸收之資金有分配高額佣金,自非根據相同資金操作手段獲得預期利潤之合理所得,顯然在使投資人著重於其所提供之增值金,令投資人為追求超額高利,棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧,而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果,確屬違反銀行法之吸金方案。而臺灣銀行三年期定存利率則隨時依當時之經濟及社會現況機動調整,自應較為貼近經濟及社會現況。況且一般投資人決定投資與否,通常亦係以定存利率作為重要參考指標,如民間公司之投資報酬率低於銀行定存利率,自無法吸引投資人參與投資,惟如高於定存利率數倍,即可能對投資人產生誘因,且倍數越高、誘因越大。此由本案吸金金額甚鉅,即足以證明以當時年利率4%之報酬而言,對一般投資人確有誘因存在。是以臺灣銀行三年期定存利率作為是否「與本金顯不相當」之參考標準,應較民法第203 條規定之法定利率適宜,因認徐OO等4 人所辯上開方案之報酬率未達民法第203 條所規定之法定利率5%,應非超額云云為不可採等旨。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽,且不違背證據法則及論理法則,即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使,且關於徐OO等4 人犯意之認定,係原審採證認事之職權,而其此項職權之行使,既無違背證據法則之情形,自不得任意指摘為違法。再原判決於其事實欄已認定徐OO等4 人就自身購買之契約所投資之金額,僅計入吸金總額,不成立詐欺罪名等情,並於理由內詳加論敘其等如何對自身以外購買契約之投資人具有詐欺之故意,以及共同非法經營銀行業務之故意,且已就其附表十三㈤編號 2、附表十三㈠編號1、附表十三㈡編號1、2、6至15所示契約部分,說明因均係投資人在搜索前即已向繫情集團購買之契約,嗣於搜索後到期,卻因繫情集團無資金而難以取回本金,不得已續約,惟續約時均未再重新繳款,尚與簡化交付、收受金錢程序之情形不同,亦未交付財物,第一審就張OO、張O瑜、方O及徐OO所涉此部分犯行,為無罪或不另為無罪之諭知,並無違誤,因而予以維持(見原判決第66、74、75頁),自難認原判決就徐OO等4 人本件吸金規模之計算,將上述續約部分併入犯罪所得,並無上訴意旨所指理由不備或矛盾之情形。徐OO等4 人上訴意旨,置原判決明確之論斷說明於不顧,未綜觀全案證據,僅擷取共同被告張OO、張O瑜或李怡慧、許正昌等人所陳述之片斷內容,作為對其等有利之解釋,猶以本人及配偶或親友所投入之資金為數不少,並提出告訴為由,就其等有無本件犯行之犯意,以及上開方案所支付增值金是否與本金顯不相當等事實,再事爭辯,且謂原判決認定徐OO、羅OO就自身購買之契約所投資之金額,僅計入吸金總額,不成立詐欺罪名,復認其等對自身以外購買契約之投資人具有詐欺及吸金之故意,已有違誤,而原判決就本件吸金規模之計算,未扣除再行續約部分,有理由不備或矛盾之情形云云,據以指摘原判決違法,自非適法之第三審上訴理由。
四、刑法第16條規定:「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤(或稱禁止錯誤)之規定,係採責任理論,亦即依違法性錯誤之情節,區分為有正當理由而無法避免者,應免除其刑事責任,而阻卻犯罪之成立,至非屬無法避免者,則不能阻卻犯罪成立,僅得按其情節減輕其刑。然法律頒布,人民即有知法守法之義務,因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時,負有諮詢之義務,不可擅自判斷,任作主張,必要時尚須向能夠提供專業意見之個人(例如律師)或機構(例如法令之主管機關)查詢,而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任,自應就此阻卻責任事由之存在,指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者,其可非難性係低於通常,則僅係得減輕其刑,並非必減。是否酌減其刑,端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。原判決已敘明:吸金案件類型已在國內存在長達數十年,且往往因受害人數眾多,而屢經媒體廣為報導、傳播,故吸金行為違反銀行法之規定,已難認為一般人所不知。且徐OO等4 人均知悉向多數人或不特定之人收受資金後給付「利息」之行為,可能違反銀行法之相關規定,始將應給付投資人具有「利息」性質之報酬,改稱為「增值金」,藉以規避銀行法之處罰,其等既有刻意規避法律之舉,自難認為「不知法律」,即無從適用前揭規定減輕或免除其刑等旨,核其論斷,於法尚屬無違。又徐OO等4 人前開違法吸金犯行之惡性及犯罪情節,影響經濟秩序、社會治安及被害人權益甚鉅,其等行為之惡性程度及依一般社會通念,皆難信為正當,並無刑法第16條但書酌減其刑規定之適用。李OO上訴意旨猶主張其無違法性認識,指摘原判決未適用上開規定減刑為違法,係就原判決已說明論駁之事項,再事爭辯,尚非合法之上訴第三審理由。
五、刑法第31條第1 項規定「因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行、教唆或幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論,但得減輕其刑。」既規定為得減輕其刑,而非必減,則是否減輕其刑,事實審法院自有裁量之權限。原判決已說明徐OO等4 人因張OO之身分關係,而共同違反銀行法之部分,審酌其等否認犯罪,亦未繳回犯罪所得,且本案犯罪期間甚長,被害人數眾多,及吸金金額不少,因而均不依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑等旨,於法無違。至原判決理由已載敘:徐OO及羅OO本件犯罪所得如其附表八㈠編號3、4所示,惟其等於第一審判決後,已實際合法發還被害人之金額分別為新臺幣370,977元及1,307,800元,應扣除此部分,其等應沒收犯罪所得分別如其附表八㈠編號3、4「應沒收金額」欄所載等情,則徐OO及羅OO上述應沒收犯罪所得,既仍未繳回,原判決以其等未繳回犯罪所得,作為不依刑法第31條但書規定減輕其刑之部分理由,並無徐OO、羅OO上訴意旨所指理由矛盾之情形,自不能遽指其未適用該規定減輕其刑為違法。李OO、徐OO、羅OO上訴意旨謂原判決未依上述規定減輕其刑為不當云云,並以徐OO及羅OO已將部分犯罪所得發還被害人為由,指摘原判決理由矛盾,係對原審減刑裁量權之適法行使,任意指摘,亦非適法之第三審上訴理由。
六、刑罰之量定為事實審法院之職權,倘其量刑合於法律所規定之範圍,並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者,自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑,必其犯罪情狀確可憫恕,在客觀上足以引起一般人之同情,認為即予以宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用。原判決已說明徐OO等4 人所為本件犯行,如何在客觀上不足引起一般人同情,並無情輕法重之情形,因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳,核其此部分論斷,於法並無不合。而原判決關於沒收部分,已審酌李OO於原審所提出其與投資人之和解書,並說明該等和解書內容僅記載各投資人不願追究刑事及民事責任,無從證明李OO已經將此部分之犯罪所得實際合法發還被害人,即不得自應沒收之犯罪所得中扣除等旨。且原判決關於李OO量刑部分,已於理由內敘明審酌其於本案之吸金方式、金額、時間長短、未還餘額等犯罪手段及所生損害,並以第一審判決以李OO之責任為基礎,已依刑法第57條所列各款事項而為量刑,認其量刑並無不當而予以維持,既未逾越法定刑範圍,亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形,自屬裁量權之適法行使,且原判決業已審酌李OO所提上述和解書,尚難遽指為違法。方O上訴意旨謂原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑,違反比例原則云云,以及李OO上訴意旨以原判決未審酌上述和解書,而據以指摘原判決量刑不當,同非合法之第三審上訴理由。
七、其餘上訴意旨,經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使,及原判決已明確論斷說明之事項,任意指摘為違法,或單純為事實上之爭執,暨不影響於判決結果之枝節問題,漫事爭論,難認已符合首揭法定之第三審上訴要件,依上說明,應認徐OO等4 人關於共同非法經營銀行業務、加重詐欺部分之上訴,均為違背法律上之程式,予以駁回。又徐OO等
4 人對於上開共同非法經營銀行業務重罪部分之上訴,既不合法律上之程式而應從程序上駁回,則與該罪具有想像競合犯關係之詐欺取財輕罪部分,本屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款所列不得上訴於第三審法院之案件(第一、二審均為有罪之論斷),自無從適用審判不可分原則一併加以審理,亦應併予駁回。
貳、張OO、張O瑜部分:按第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,其未敘述者,得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院,已逾上述期間,而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者,第三審法院應以判決駁回之,此觀刑事訴訟法第382條第1項及第39
5 條後段規定甚明。本件上訴人張OO、張O瑜不服原判決,均於111年5月13日具狀聲明上訴,但其等刑事聲明上訴狀並未敘述上訴理由,僅敘明「理由另狀補陳」,迄今逾期已久,於本院未判決前仍未提出,依上開規定,其等上訴並非合法,應併予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第395條,判決如主文。
                                                                                  中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
裁判字號:臺灣高等法院 高雄分院 110 年度金上重訴字第 2 號刑事判決
裁判日期:民國 111 年 04 月 27 日
裁判案由:違反銀行法等

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官
上  訴  人 
即  被  告  張OO
                 張O瑜
共      同
選任辯護人  邱振宗律師(法扶律師)

上  訴  人 
即  被  告     李OO
選任辯護人  張清雄律師
                    郭小如律師
                    陳宥廷律師
上  訴  人 
即  被  告     徐OO
指定辯護人  義務辯護人  鍾秀瑋律師                   
上  訴  人
即  被  告  羅OO
上二上訴人
共      同
選任辯護人  孫少輔律師
                    邵允亮律師
上  訴  人 
即  被  告     方O 
選任辯護人  吳勁昌律師(法扶律師)
被      告      張XX
指定辯護人  義務辯護人  廖珮涵律師
上  訴  人
即  被  告   錠O生活事業有限公司
代  表  人   張O瑜  (同前)

上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件,不服臺灣高雄地方法院106年度金重訴字第5號、107年度易字第83號、108年度金訴字第55號、108年度金重訴字第8號、109年度金訴字第25號、109年度金訴字第32號,中華民國109年10月30日第一審判決(起訴及追加起訴案號:臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第24952號、第24953號、106年度偵字第6743號、第6744號、第6745號、第8235號、第11174號、第16305號、107年度偵字第4216號、第9596號、第13175號、108年度偵字第13971號、第17243號、109年度偵字第6348號;移送併辦案號:詳附表十六所示),提起上訴,本院判決如下:

    主  文
原判決關於張O瑜附表二㈠編號2及定執行刑部分、徐OO附表二㈠編號3部分及羅OO(即附表二㈠編號4)部分,均撤銷。
張O瑜犯附表二㈠編號2所示之罪,處如附表二㈠編號2⑵所示之刑。
徐OO犯附表二㈠編號3所示之罪,處如附表二㈠編號3⑵所示之刑。
羅OO犯附表二㈠編號4所示之罪,處如附表二㈠編號4⑵所示之刑。
其他上訴駁回。
張O瑜上開撤銷改判(附表二㈠編號2⑵)所處之刑,與駁回上訴(附表二㈡編號2、附表二㈢編號1)部分所處之刑,應執行有期徒刑拾壹年拾月。

    事  實
一、張OO於民國96年1月15日設立繫情生命禮儀股份有限公司(嗣更名為繫情科技股份有限公司,簡稱:繫情公司)、98年11月10日設立山寬事業股份有限公司(簡稱:山寬公司)、100年10月18日設立義山生活事業有限公司(簡稱:義山公司),均設址於高雄市○○區○○○路000號13樓,暨擔任前開3家公司(統稱:繫情集團)之董事長。張OO原本經營繫情公司銷售合法之生前契約,但因國人對生前契約接受度不高,為吸引客戶推展市場,遂自96年起陸續推出如意生活契約等投資方案(如附表十一㈠編號1、3、5、6、8、10所示),約定投資人繳納一定金額之本金後,經過特定期間即可領取「增值金」,待契約期滿後尚可領回本金即「滿期金」(「滿期金」及「增值金」以下合稱:「到期金」),而先後以繫情公司及山寬公司名義,向不特定人銷售。該集團並於高雄、臺南、屏東等地,分設多處督導區辦理繫情集團之業務,各區之教育訓練、業務等事務由督導長管理,各區分別招募若干處經理、副理及業務專員,行銷包括生活契約之各種業務,惟各督導區之業務、業績、獎金均獨立核算,各區之獎金亦僅核發予該區之業務專員、副理、經理及督導長。徐OO於100年4月間起擔任屏東主祐督導區督導長;李OO於100年5月間起擔任屏東瑞鋒督導區督導長;羅OO於101年10月間起擔任屏東卉翔督導區督導長;方O於100年1月間起擔任臺南督導區督導長;張O瑜則自98年8月1日起,以董事長張OO特助身分,經管集團會計部、木製部、客服部並兼任會計部經理,於101年5月16日被撤職,103年8月1日回任董事長特助,負責協助張OO綜理繫情集團所有事務,並掌理繫情集團財務(其等任職期間及職務內容均詳如附表十所示)。張OO、張O瑜、徐OO、李OO、羅OO及方O(後4名督導長以下合稱:徐OO4人),均明知集團之生活契約方案,主要係依賴後續新約之投資款,給付先前契約之到期金,故收取舊約投資款於扣除各階層人員之佣金及行政費用後,若後續新招攬之契約金額無以為繼,繫情集團之財務狀況終將陷於困境,而難以給付到期金予舊約投資人;亦明知非依銀行法組織登記之銀行,不得以收受投資或其他名義,向多數人或不特定人吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬。詎徐OO4人於擔任督導長期間就各自所屬之督導區,竟與張O瑜(擔任董事長特助期間就全部督導區)及董事長張OO(就全部督導區),基於共同非法吸收資金經營銀行業務之直接故意,及意圖為自己不法所有之詐欺取財不確定故意之犯意聯絡,透過各督導區之不知情業務人員,以上開投資方案能保本增值,契約期限內保證給付年利率3.728%至5.556%不等之「增值金」報酬,且可任意轉換為殯葬禮儀平行服務等語,向不特定人推銷上開投資方案,以此誘因吸引不特定投資人購買前揭生活契約。投資人則匯款至繫情公司之中華郵政00000000號劃撥帳戶、玉山銀行左營分行帳號0000-000-000000號帳戶、山寬公司之中華郵政00000000號劃撥帳戶、玉山銀行左營分行帳號0000-000-000000號帳戶。繫情集團則依契約約定之利率,按期將到期金匯款至投資人指定之帳戶,而給付與本金顯不相當之報酬予投資人。張OO以上開方式,向104年8月26日前所定契約之投資人,吸收資金共新臺幣(下同)6億2,239萬1千元。其中,張O瑜於董事長特助期間各區吸收之資金總額為3億7,412萬9千元;各督導長所屬督導區吸收之資金總額,分別為徐OO共6,041萬6千元、李OO共1億2,266萬4千元、方O共9,060萬元及羅OO共1億672萬元(詳附表七㈠+㈡所示,其中各督導長就自己所購買之契約僅計入吸金總額,不成立詐欺罪名)。嗣因張OO之前妻張XX(原名張宸詒)向法務部調查局高雄市調查處(簡稱:高雄市調處)檢舉,並提出附表十五㈡所示物品交由高雄市調處查扣。經高雄市調處於104年8月26日前往繫情集團位於高雄市○○區○○街0號之營業處所,搜索扣得附表十五㈠所示物品。迄搜索日止,繫情集團尚未償還之本金共計2億8,348萬1,505元(詳附表八㈠編號1)。
二、張OO、張O瑜及徐OO4人(其中徐OO、李OO及羅OO,此部分未經起訴)於104年5、6月間已明知繫情集團業績不順,財務狀況已難以繼續給付到期金,且均明知104年8月26日遭搜索後,山寬公司業務幾乎停擺,繫情公司營運狀況亦不理想,繫情集團客觀上無資金可用以興建「繫情生命館」,若再招攬他人投入資金購買繫情集團之保本增值契約,將無力給付到期金,且調查局人員於約談時亦已告知其等不應再續賣生活契約以免違反銀行法。詎徐OO4人就各自所屬督導區,與張O瑜(擔任董事長特助及接任繫情公司董事長期間就全部督導區)及董事長張OO(就全部督導區),均另行起意,共同基於非法吸收資金經營銀行業務及三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡,以興建「繫情生命館」為幌,繼續推銷前開生活契約,及推出名為「繫情集團專案合約書」、「繫情集團股東權益合約書」、「繫情生命館股東權益申購書」等新投資方案(詳如附表十一㈠編號2、4、7、9、11所示),透過不知情之業務人員,向楊孝華等人招攬投資,宣稱繫情集團將興建「繫情生命館」,營運遠景看好,保證給付約3.903%至4.167%之增值金或紅利,致楊孝華等人陷於錯誤而投入資金購買相關契約。嗣繫情集團並未興建「繫情生命館」,並於105年4月21日由張O瑜接任繫情公司董事長,楊孝華等人於合約期滿時,則未領得到期金。迄105年底止,張OO及張O瑜共吸金1,156萬8千元(詳附表七㈢編號1;帳載未還本金為1,156萬8千元,詳附表八㈡編號1);方O於105年1月11日離職前,其所屬臺南督導區吸金共147萬6千元(詳附表七㈢編號6所示)。
三、張O瑜於101年5月16日從繫情集團離職後,同年9月間自行成立錠O生活事業有限公司(設高雄市○○區○○路000號1樓,簡稱:錠O公司),擔任登記及實際負責人。張O瑜明知錠O公司未經許可從事銀行業務,不得以收受投資或其他名義,向多數人或不特定人吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬,暨知每月新招攬之契約金額不足,將難以再給付到期金予投資人,竟意圖為自己不法之所有,基於詐欺取財、非法吸收資金經營銀行業務之犯意,沿用繫情集團之模式,以錠O公司名義向不特定人推銷「富貴生活契約」、「一路發生活契約」等方案(詳附表十一㈡),並稱繫情集團經營狀況不佳,投資錠O公司方案可保本增值,契約期限內保證給付年利率4.167%至5.079%不等之增值金等語,吸引不特定投資人購買上開契約。投資人則匯款至錠O公司之中華郵政00000000號劃撥帳戶、玉山銀行左營分行0000-000-000000號帳戶、合作金庫銀行三民分行0000-000-000000號帳戶內,購買上開富貴生活契約;或購買繫情集團生活契約之投資人,於契約屆期時,將繫情集團應依約給付之到期金轉投資至錠O公司之方案。錠O公司再依契約之約定利率,按期將到期金匯至投資人指定之帳戶內,給付與本金顯不相當之報酬。至105年12月31日止,張O瑜以此方式向王惠美等投資人吸收資金共3,106萬8,000元(詳附表十四㈠編號1至14、16至46、48、51至65、67至84、86至89;十四㈡編號2、3、6至9)。嗣因王惠美於契約屆期時,未依約領得到期金而提出告訴,經高雄市調處於107年1月31日,在高雄市○○區○○路000號1樓及屏東縣○○市○○路000號執行搜索,扣得附表十五㈢、㈣所示之物,始悉上情。
四、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及臺灣高雄地方檢察署、臺灣屏東地方檢察署、臺灣臺南地方檢察署檢察官移送併辦(詳附表十六、附表十七備註欄二所示)。
    理  由
【甲】、程序方面:
壹、起訴、追加起訴、併辦意旨及案號均詳如附表十六所示。
貳、證據能力:
    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,屬傳聞證據,原則上不得作為證據;惟被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分,均已依法踐行調查證據程序,且檢察官、被告等及其等之辯護人於本院審理時,均明示同意有證據能力(本院卷二第400頁),基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權,及證據資料越豐富越有助於真實發現之理念,本院審酌該等證據作成時之情況,並無違法取證之瑕疵,且無顯不可信之情形,以之作為證據應屬適當,自均有證據能力。
【乙】、事實一:本案搜索前繫情集團生活契約(本院110年度金上重訴字第1號即原審106年度金重訴字第5號),被告張OO、張O瑜及徐OO4人有罪部分:
壹、此部分之事實,業經被告張OO及張O瑜於原審及本院審理時均坦承不諱(院甲十二卷第335頁,本院卷二第399頁);被告徐OO4人雖均坦承繫情集團確有於前揭時間,以各該方案招攬客戶訂約,及約定給付到期金,且於各自任職期間,被告徐OO4人分別係各區督導長等事實,惟均矢口否認有何違反銀行法及詐欺取財之犯行,均辯稱:督導長實際上與業務員相同,公司事務均由張OO決定,其等並非核心人士,督導長會議亦非僅有督導長能參加,開會時縱使有建議,仍然由張OO作成最後決定;且繫情公司及義山公司有喪葬禮儀服務及銷售骨罐等收入,提供禮儀服務之利潤很高,生活契約又能轉換為禮儀服務,集團可藉生活契約增加禮儀服務之市占率,節省之廣告費用即可發放增值金予客戶;又所推方案之殖利率遠低於信用卡之借貸利率,與本金相較並非顯不相當之報酬云云。
貳、不爭執之事實: 
一、被告張OO先於96年1月15日設立繫情公司,從事葬儀業務及銷售經政府核准之生前契約;再於98年11月10日設立山寬公司,主要推廣未經政府核准之生活契約;嗣又於100年10月18日設立義山公司,販賣相關葬儀百貨用品,當時上開3家公司之負責人均為被告張OO。
二、繫情公司之生前契約,雖經政府審核通過,但不得約定給付紅利予客戶,且須將客戶所繳款項之75%信託存入銀行,作為辦理臨終葬儀之經費來源。至於本案之生活契約,則未經政府核准,客戶所繳款項並未信託存入銀行,屆期得領回本金及增值金,其增值金以內部報酬率(IRR)計算,各為如附表十一「內部報酬率」欄所示之年利率。
三、繫情集團於臺南、高雄及屏東等處,均設有督導區,且督導區之工作項目均涵蓋繫情公司、山寬公司及義山公司之業務及商品,亦即生前契約、生活契約、骨罐及喪葬禮儀服務等業務,均由各督導區一併承銷。然各督導區彼此間毫無關係,各督導區之業務、業績、獎金均獨立核算,各區之獎金亦僅核發予該區之業務專員、副理、經理及督導長。
四、被告張O瑜於97年2月14日起,任職繫情公司業務處,職稱為「特助」;自98年8月1日起,以董事長特助身分經管會計部、木製部、客服部並兼任會計部經理;101年5月16日經繫情集團公告撤除職務,之後連續曠職,而於101年5月30日公告解聘;103年8月1日返回繫情集團擔任董事長特助;嗣於105年3月15日起擔任繫情公司之董事長,並於同年4月21日辦理公司變更登記(詳附表十㈠編號2)。
五、被告徐OO自97年9月起任職繫情公司;100年4月擔任屏東主祐區督導長;101年11月14日起暫代業務部經理;於103年1月1日起免兼業務部經理;本案搜索後仍續任督導長直至105年底。期間,因臺南區督導長即被告方O於105年1月11日辭職,而經繫情集團發布自105年1月13日起,由被告徐OO暫代臺南區督導長(詳附表十㈠編號3)。
六、被告方O自97年間進入繫情集團;於100年1月升任臺南區督導長;本案搜索後仍續任臺南區督導長,至105年1月11日離職(詳附表十㈠編號6)。
七、被告李OO自100年4月起至繫情集團擔任處經理;於100年5月升任屏東瑞鋒區督導長;本案搜索後仍續任督導長,直至105年3月間離職(詳附表十㈠編號5)。
八、被告羅OO自101年1月間任職於繫情集團;於101年10月起擔任屏東卉翔區督導長,本案搜索後仍續任督導長,直至105年底(詳附表十㈠編號4)。
九、本案相關證人之任職起迄日:
㈠、劉玉山於102年起加入繫情集團,擔任卉翔督導區之業務、副理、處經理。於104年8月26日搜索前不久,甫升任新成立之玉山區督導長;蔡金茂於101年底起,至繫情集團擔任業務員,甫於104年6月升任大翔區督導長。玉山、大翔督導區,均係由卉翔督導區分出成立。
㈡、許正昌自103年1月21日起至同年8月止,擔任繫情集團顧問。
㈢、洪梓媛於97年間、林秋華於99年7月間、簡淑慧於100年4月間,先後至繫情公司任職。李怡慧則從網路上投遞履歷,經被告張XX面試後,於103年1月起任職繫情公司。惟其等均須一併處理繫情、山寬及義山公司之事務。除李怡慧於103年6月30日經公司資遣外,洪梓媛、林秋華、簡淑慧於104年8月26日搜索時均仍在職,就公司業務分工如下:
1、洪梓媛:擔任會計,主要負責應付款,及製作生活契約之到期金列表予被告張O瑜等主管審核,並由其送單至銀行付款,有時亦協助業務員收款後轉交公司等業務。
2、林秋華:負責製作報表及整理契約,於業務員招攬契約後,由其輸入客戶資料,作成契約書,之後交由督導區轉交予客戶。
3、簡淑慧:公司行政人員,主要負責客戶資料寄送、確認客戶有無將款項匯進銀行。於業務員招攬契約後,由其輸入客戶資料,作成契約書後交到各督導區轉交予客戶。業務員報業績後,由其查看及記錄客戶有無將款項匯入銀行。契約以外之其他收入,則非其處理。
4、李怡慧:擔任會計及出納,負責銀行業務及提供會計師資料。李怡慧任職期間,洪梓媛主要負責契約、計算佣金工作。
十、繫情集團總部及督導區均會不定時辦理訓練課程,暨與業務有關或較軟性之活動(詳後述)。另由集團總部常態性舉行下列會議:㈠、行政內勤會議:每月1次,各督導區之行政助理到總公司出席與會。㈡、督導長會議:每月1次,原則上僅由督導長參與,但處經理、副理亦得視需要及意願出席。㈢、年度策劃匯報:主要由主管即副理、處經理、督導長參加。㈣、年中舉辦上半年度業務大會,年底舉辦全年度業務大會:由業務員出席參加。
、公司行政人員洪梓媛、林秋華、簡淑慧、李怡慧及董事長張OO、特助張O瑜、總經理張XX,均按月領取固定薪資。督導區之督導長、處經理、副理及業務員,則均無底薪,僅按業績領取獎金。
、本案係經張XX向調查局檢舉而查獲。
、上開事實均為被告張OO、張O瑜及徐OO4人所不爭執,並經證人即玉山區督導長劉玉山(院甲七卷第345頁、第357至359頁)、證人即大翔區督導長蔡金茂(院甲七卷第310至312頁)、證人即繫情集團顧問許正昌(院甲七卷第470頁)、證人洪梓媛(院甲七卷第187至190頁、第198頁)、證人林秋華(院甲七卷第223至226頁)、證人簡淑慧(院甲七卷第251至254頁)及證人李怡慧(院甲七卷第486至487頁)分別於原審審理時證述在卷;復有公司資料查詢(A他1-4卷第228至230頁)、繫情公司新進人員報聘資料表(被告張O瑜,證據八卷第82頁)、繫情集團98年7月20日人事令(98年8月1日起,特助張O瑜經管會計部、木製部、客服部、兼任會計部經理,證據八卷第83頁)、101年5月30日繫情行政字第1010530001號公告(被告張O瑜遭解聘,證據八卷第84頁)、人事資料表及103年8月6日繫情人事字第1030805001號人事令(被告張O瑜之資料表記載回任日期為103年8月1日,證據八卷第43、85頁)、繫情公司變更登記表(被告張O瑜接任董事長,證據八卷第87至91頁)、繫情集團100年4月6日繫情人事字第1000406001號人事令(屏東督導區併入主佑督導區,證據八卷第38頁)、101年11月14日繫情人事字第1011114001號人事令(被告徐OO暫代業務部經理,證據八卷第40頁)、102年12月31日繫情人事字第1021231001號人事令(被告徐OO免兼業務部經理,證據八卷第54頁)、105年1月13日繫情總字第1050113001號人事令(被告徐OO暫代臺南區督導長,證據八卷第56頁)、繫情公司簡覆表(被告方O於105年1月11日離職,證據八卷第55頁)、繫情集團103年1月21日繫情總字第1030121001號人事令(聘請許正昌擔任集團顧問,證據八卷第59頁)在卷可稽,暨附表十五所示物品扣案足憑,故此部分之事實,應堪認定。
參、被告徐OO4人擔任督導長期間,就所管轄之督導區,為繫情集團之管理核心幹部:
一、被告徐OO4人雖辯稱:係依照公司制度而升任督導長,實際上之工作與一般業務員相同,繫情集團之重要決策均係由被告張OO決定,故其等並非公司核心云云。茲就繫情集團督導區之功能及督導長之權責分述如下。
二、繫情集團之人力即員工配置、業務推廣,均集中於各督導區,故各督導區為繫情集團之最重要單位:
㈠、於原審審理時,證人張OO證稱:繫情公司、山寬公司、義山公司的辦公室及總部都在一起,總部裡只有董事長、總經理及3個行政人員,總部本身沒有業務員,業務員都在外面,各區業務員由督導長決定就可以了,客服人員則在殯儀館或外面,只有休息才會回公司等語(院甲七卷第55至57頁);證人張O瑜證稱:總公司沒有業務員,業務員都在每個督導區,客服部在殯儀館旁邊。我擔任特助時,集團總部僅有4位員工,即行政人員林秋華、洪梓媛、簡淑慧及業務經理賴妙惠等語(院甲七卷第97頁);證人洪梓媛證稱:公司行政就3個人等語(院甲七卷第214頁);證人簡淑慧證稱:100年4月繫情集團總部行政人員,加我有4個人,我、洪梓媛及林秋華,另一位名字不記得了等語(院甲七卷第253頁);證人林秋華證稱:總部行政人員有換過,後期是我、洪梓媛及簡淑慧,內部行政人員差不多這樣等語(院甲七卷第223頁),均互核相符,亦與繫情公司(內勤)報聘資料表所載之「總公司」人員無異(證據八卷第9頁),堪認繫情集團總部之工作人員甚少,並未編制業務員負責推廣生活契約等投資方案。
㈡、又繫情集團設有諸多督導區,各督導區成員依序為業務專員、副理、處經理及督導長。業務員人數並未設限,督導區成員均按業績獲取報酬而無底薪等情,已如前述。參以證人方O證稱:我那邊有4、5個處經理,很多處經理想升督導長,符合規章就可升督導長,升督導長必須符合公司規定,比如1個處再推到兩個處,業績到一個程度就可以升督導長。處的成立,要自己去叫人,自己發展。加自己本身,成立3個處可升督導長。要成為督導長要發展「處」,要發展「處」則須找業務員,要成立時再跟公司講地點,看公司怎麼處理。「處」的成立,公司有規定,一開始進來是業務專員,做到規定的件數後,可升副理。副理下面一定會有1、2個業務專員。副理若升處經理,原來下面的業務專員就可升副理等語(院甲九卷第517至521頁),足見繫情集團須靠各督導區推廣業績,業務專員則均配置於各督導區,故各督導區實為繫情集團推廣生活契約等投資方案之最重要單位。而督導長則為該督導區之最高階幹部,負責管理轄下之各階層人員,顯非一般業務員可相比擬。
三、督導長須管理督導區之人事:
㈠、督導區之行政助理部分:各督導區配置之行政助理,固係由總公司支薪,並經證人蔡金茂證稱:行政助理由總公司決定任用及至總公司訓練、實習等語(院甲七卷第325頁)。然於原審審理時,證人劉玉山證稱:屏東卉翔、大翔、玉山、主祐督導區共用1位行政助理,我擔任督導長期間,因為原本助理離職而新聘助理,由總公司對外招攬,約有4、5個人拿履歷表來應徵,我們有先告知總公司有哪些人應徵,我們4位督導長一起與應徵者面談,協助篩選比較適合的助理,最後只共同提報1位較理想的人選給總公司決定等語(院甲七卷第367至371頁)。就此,被告羅OO於詰問證人劉玉山時僅稱:「最後我們共同決議的有2位,但你剛才只說1個,你可以再確定一下嗎?」等語(院甲七卷第380頁),亦即並未否認係由4位督導長共同面談應徵者一情。再參以證人徐OO證稱:我到屏東接了吳基榮的督導區時,是我去招募行政助理的,但最後由總公司決定要不要任用,因為薪資是總公司發的等語(院甲七卷第399至400頁);且證人張OO亦證稱:督導區只有1位行政人員,是由他們請人的,但薪水是我們發的,要請何人由督導長自己決定,比如他認為已就職的人不妥,我會跟他說把那個人辭退,再重新請1個人等語(院甲七卷第58頁),足見各督導區之行政助理雖係由總公司支薪、訓練及任用,但係由各區督導長協助應徵、篩選及提報人選,總公司會依各區督導長之意見決定是否應聘或續聘。
㈡、督導區之業務員部分:繫情集團各督導區內之業務員總人數並無限制,督導長、處經理、業務專員,均得找人擔任業務員等情,為被告張OO、張O瑜及徐OO4人所不爭。參以證人蔡金茂證稱:總公司不會指派業務員給督導區,而是由各督導區自行找業務員,督導區進用業務員,不必經過總公司同意,但會寫報聘書送到總公司,因為業務員沒底薪,作不出業績會自行離職,無須開除;業務員就是督導長自己去找來的,名單由督導長先初報,再由總公司做最後決定,要升副理、處經理、督導長的話,就要由總公司審核等語(院甲七卷第313頁、第339至340頁);證人張OO證稱:督導區業務員的任用,是由督導長決定後再回報給我們,督導長可以決定要用多少人等語(院甲七卷第57頁);證人劉玉山證稱:督導區可以無限制招攬業務員,雖然要回報給總公司,但因為不支薪,所以總公司都會同意,處經理、業務員都能找新的業務員進來,我們督導長會特別提醒不要貪取客戶資金,會先見面聊一聊,看印象好不好,會提醒引薦人說這個人的人品怎麼樣,假如OK,我們再報公司等語(院甲七卷第362、379頁);證人徐OO證稱:以我的督導區來說,處經理或業務員所找進來的業務員,我就是教他怎麼銷售等語(院甲七卷第410頁);證人李OO證稱:督導區要聘僱多少業務員,由督導長統籌辦理等語(院甲九卷第496頁),堪認進用業務員雖非專屬於督導長之權力,但確屬各督導區自辦之重要事務,督導長會就新業務員先面談注意其人品及初步教導銷售知識,且各督導區內人員晉升,亦係由督導長提報予總公司。
四、督導長須管理督導區之日常事務及業績:
㈠、證人劉玉山證稱:業績報表係由總公司派來的助理製作後,交給督導長看看有無統計錯誤,然後再彙整給總公司等語(院甲七卷第357至358頁),堪認督導長會審閱該區助理所製作之報表。
㈡、證人劉玉山證稱:總公司會撥經費到督導區助理那邊,這些費用要做什麼使用會由我們督導長決定,業務會先研究辦什麼活動,最終決定權是督導長,沒有超過額度的話,不用報告總公司,超過才會向總公司報備等語(院甲七卷第359至360頁);證人徐OO證稱:總公司會按單位績效,撥發辦公費用到各區的行政助理處,辦活動原則上以這金額拿捏,之後以發票向總公司核銷,這筆經費的運用是由督導長與單位的幾個主管一起溝通後,由督導長決定等語(院甲七卷第397頁),足見總公司係按業績撥給各督導區自行運用之經費,而督導長有權決定該筆經費之用途。
㈢、證人蔡金茂證稱:督導區的教育訓練約1星期2至3次,各區及總公司都會安排,內容包括生活契約、禮儀服務、義山骨罐等集團的商品及服務,也可能講財經、最新報導、老人化社會等問題,講師多為業務員同仁,誰做得久或業績較好,就會請他來分享怎麼做,也有舉辦現有或可能的潛在客戶參與的活動等語(院甲七卷第334至340頁);證人劉玉山證稱:各督導區招攬客戶,會舉辦軟性活動,例如卡拉OK、聯誼、半日遊、1日遊,各督導區會自行規劃,沒經費就由參加的人自備費用,督導區也會舉辦員工教育訓練,但不強制,員工想來就來,教育訓練的內容就是業務要怎麼推廣、怎麼與民眾溝通、解說產品的特色、生前契約及生活契約等集團商品、國際間新聞大事、投資理財、個人生活心得、養生,在教育訓練時都會提到等語(院甲七卷第360至362頁);證人徐OO證稱:督導長就是在單位裡面負責辦活動、找客戶或業務一起凝聚士氣等工作,也要負責員工的教育訓練,包括業務概念,比如金融行業、戶外活動、客戶餐聚等語(院甲七卷第391至392頁);證人李OO證稱:督導長統籌辦理督導區的聘僱業務、訓練活動等語(院甲九卷第496頁);證人羅OO證稱:我們單位開會決議每月或每季辦活動及邀客戶,我都聽大家意見等語(院甲九卷第506頁),足見各督導區為了開發業績,經常由督導長協調、統籌舉辦活動及教育訓練。
五、督導長須整合督導區內成員意見,於年初預擬各區下年度業績及營運計畫;暨於每月督導長會議討論各區當月業績,並預擬下個月業績與計畫:
㈠、依繫情集團之「103年1月24日召開103年全年度營運計畫」公告,已載明參加對象為各單位督導長(證據八卷第62頁),可見督導長須參與繫情集團之年度營運計畫。又證人李OO證稱:發文下來,我們就要召集督導區主管,看下一年度要做多少業績,就是每個督導區提出區的計畫,彙整到公司變成整個公司的年度營運計畫。開會前,先集合單位的業務員、副理、處經理,看業務大概多少,我統計後,就先交到總公司,總公司規劃明年營運計畫時,會看我們下年度計畫是不是達到公司要求,如果沒達到公司要求,會在那次營運計畫當中提出來。因為要開營運計畫,所以單位會先召集所有業務員,捉出大約的業績數字,然後去開營運會等語(院甲九卷第492至493頁);證人徐OO亦證稱:營運計畫是1年1次,召集督導長開會,但處經理也可以列席,各單位預計及擬定自己的年度目標後,由總公司彙整,再正式發文,說明公司在未來年度預計達成的總目標。參加全年度營運計畫時,督導長要提出該區的年度營業額。在會議中,比如說我這個督導區1年度目標只有500萬,公司覺得不夠,董事長會直接要求是否再上調,公司叫我們調高,我們就盡力達到公司目標。各區督導長要定出年度目標,我一般都是把上年度的一些狀況,再確認我的客戶到期,預估可能續存,就當成是我這年度的目標等語(院甲七卷第389至390頁),足見督導長每年均須整合擬定各區之年度業績計畫,再到總公司開會討論後,由總公司定下各區業務目標,並由督導長督導該區達成。
㈡、再者,每月舉辦之督導長會議主要討論各督導區之本月及次月業績一情,為被告張OO、張O瑜及徐OO4人所不爭,並有102年間之多次督導長會議紀錄(詳後述)可佐。參以證人張O瑜證稱:我在103年回繫情公司任職後,每個月都要提出下個月的營運目標等語(院甲九卷第152頁);證人羅OO證稱:督導長會議會先討論上個月業績有沒有達標,再討論下個月該怎麼做,每個單位的督導長會預估下個月業績,在督導長會議裡討論。督導區至少有兩個處,所以我會問處經理下個月可做多少。我們也不能亂預估下個月怎麼做,都是處決定等語(院甲九卷第511頁);證人李OO證稱:每個月我們會先跟所有業務員、主管討論下個月怎麼做,然後由我去督導長會議,有時經理或副理會陪我去。如果業績不符合公司需求,當場主管會跟我商量如何提高業績等語(院甲九卷第493頁);證人徐OO證稱:督導長會議其實都是談業務檢討,比如這個月做的不好,下個月各單位有何增加業績的計畫,看董事長如何裁決等語(院甲七卷第387頁);證人方O證稱:我去公司開會,我會問各個處經理,這個月要做多少或可以做多少,要他們寫一下等語(院甲九卷第524頁),足見每月舉行之督導長會議,除檢討上月業績外,亦須討論本月甚至次月之業績,督導長則須協調區內員工意見,並預估及擬定提出增進各月業績之計畫。
六、督導長經常於督導長會議參與獎勵辦法之討論及訂定:
㈠、繫情集團必須仰賴業務員招攬業績以維持營運,就如何創造業績一節,證人張OO證稱:要求督導長去督促業務員,大部分是談獎勵,逼月初的業績,因為通常是後半個月報業績,所以會跟督導長開會研究,月初要有獎勵,督導長到總公司開會決定下個月的獎勵。特殊獎勵及衝業績,由督導長會議提方案,大家一起討論,月底前先擬定下個月的獎勵辦法,大部分每個月都有不同獎勵方式等語(院甲七卷第69、84、85頁);督導長、處經理、主任、業務專員都沒有薪水,是按照如「2015年版業務制度篇-職級設置及獎金比例」(證據八卷第71頁)的薪酬簡易表所載比例計算獎金,獎金比例及分配不是我個人決定,是經過開會決定,督導長、總經理一定要參加等語(院甲七卷第64頁);證人張O瑜證稱:督導區的重點是招業績,招業績有固定制度,督導長會跟公司說可否給獎勵,他們督導區要什麼連動獎金,我覺得董事長每次開完會都很難過,因為在既有的獎金制度外還多要一些激勵獎金,那是開會的重點等語(院甲七卷第99頁)。至證人蔡金茂、劉玉山及徐OO雖均稱:督導長會議提到獎勵辦法,由董事長作最後決定等語。惟證人蔡金茂及劉玉山同時證稱:督導長會議確實有討論特別獎勵措施,會有人提議加碼獎勵辦法等語(院甲七卷第313、314、352、353頁);證人徐OO亦證稱:我們會去爭取增加獎金以激勵業務,我們在開會時會跟董事長提出一些想法,希望他能夠調整等語(院甲七卷第388、389頁),足見繫情集團為刺激業務員增加業績之獎勵辦法,係由被告張OO按月召開督導長會議共同討論後,由被告張OO做出最終決定。
㈡、再者,被告徐OO4人多次出席督導長會議,並於會議上討論各督導區上月業績、本月預定業績及獎勵辦法等情,確有:1.「102年3月5日督導長會議紀錄(出席人含:李OO、徐OO、羅OO;議題:2月份業績、3月份新的競賽期間、獎勵辦法、預定3月份業績目標)。2.102年4月3日督導長會議紀錄(出席人含:李OO、徐OO、方O;議題:3月份業績、4月份獎勵辦法、額外獎勵、上半年旅遊獎勵、預定4月份業績目標)。3.102年5月7日督導長會議紀錄(出席人含:李OO、徐OO、羅OO;議題:4月份業績、5月份獎勵辦法、預定5月份業績目標)。4.102年6月3日督導長會議紀錄(出席人含:李OO、徐OO、方O、羅OO;議題:6月份以後督導長會議將由各督導長輪流當主席、5月份業績、6月份獎勵辦法、預定6月份業績目標)。5.102年7月5日督導長會議紀錄(出席人含:主席李OO、徐OO、方O、羅OO;議題:2013年業績,6月份獎勵辦法之業績、提早達成之獎勵、預定7月份業績目標)。6.102年8月9日督導長會議紀錄(出席人含:李OO、徐OO、方O、主席羅OO;議題:7月份業績、8月份獎勵辦法、提早達成之獎勵、預定8月份業績目標)。7.102年9月10日督導長會議紀錄(出席人含:李OO、徐OO、方O、羅OO;議題:8月份業績、9月份獎勵辦法、本月加碼、團體服獎勵、預定8月份業績目標)。8.102年10月7日督導長會議紀錄(出席人含:李OO、徐OO;議題:9月份業績、10月份獎勵辦法、預定10月份業績目標)。9.102年11月5日督導長會議紀錄(出席人含:李OO、徐OO、方O、羅OO;議題:10月份業績、11月份獎勵辦法、早鳥舉績獎、個人舉績累積獎、副理、處經理組加碼獎、團體服獎勵、預定11月份業績目標)可佐(證據八卷第23至31頁)。另參以卷附之「繫情集團公告(103年3月4日)3月份加碼獎勵辦法」(證據八卷第136頁),亦據證人徐OO證稱:總公司每個月會訂一些較特殊的獎勵,像這個就是佣金以外的加碼獎勵,叫督導長鼓勵他們努力達成,這種獎勵幾乎每個月都有,只是內容、獎勵方法、對象不同,會變化調整,在督導長會議提出來給大家看,問有沒有意見,沒意見就發文等語(院甲七卷第388頁),益徵被告徐OO4人確實經常性參與督導長會議共同商討業績及獎勵辦法,且督導長須依獎勵辦法督促業務員達成預定業績目標無訛。
七、綜上所述,繫情集團之總公司僅為統合各督導區業務之決策單位,並未負責推廣個別業務,各督導區始為集團員工配置、業務推廣之最重要核心單位,督導長須協助總公司選聘各區行政助理、面試新業務員、初步教導新進業務員銷售知識、提報晉升人員,足見督導長有管理區內人事之權責;又督導長須先審閱區助理所作報表,決定總公司撥付各區之行政經費用途,並為開發業績而經常舉辦活動及教育訓練,足見督導長有管理各區日常事務之權責;督導長亦須整合區內成員意見,於年初預擬下年度業績及營運計畫,並於每月督導長會議討論當月業績及預擬次月業績與計畫,暨建議及參與獎勵辦法之討論及訂定。而前揭事項均屬維持繫情集團營運之重要事務,故督導長之權責顯與一般業務員有異。縱使攸關集團重要決策之最終決定權人為被告張OO,仍無礙於認定被告徐OO4人為各區督導長,而屬於繫情集團重要核心幹部之事實。況且督導長得依規定就區內業務員之業績分得佣金,自應就其等轄下督導區內所招攬之生活契約承擔相關法律責任。
肆、被告張OO為繫情集團之最終決策者:
一、被告張OO與張XX於102年9月23日結婚後,固曾由被告張XX擔任總經理,負責處理繫情集團之部分業務,惟查:
㈠、被告張OO於原審審理時供承:我與張XX都在時,任何事情推到後來,都一定推到我這邊,公司需要錢時不會找我,但蓋章、簽名的人是我等語(院甲七卷第77頁);繫情公司、山寬公司及義山公司這3家公司的資金運用,當然是由我來決定(院甲七卷第65頁);錢要使用、要支出,當然會叫我簽名(院甲九卷第111頁);公司要開支票一定是我決定,張O瑜、張XX等人都沒有權力決定這張支票要不要開出去,也沒有授權他們多少金額以下可以做決定,只要是支票,就是我自己寫、自己開(院甲七卷第91頁);一定要有我的蓋章,因為那是我的公司印章,但印章和存摺是張XX在管,由張XX管理、我蓋章,我沒有請張XX幫我蓋章,我要委託她,她也不要等語(院甲八卷第39頁),足見被告張OO與張XX結婚後,雖指派被告張XX擔任總經理協助處理公司業務,然公司之日常現金、存款支出及開立支票等事務,仍須經被告張OO核准同意,被告張XX並無代為決定之權。
㈡、證人徐OO證稱:張OO掌握公司的財務及資金,他是董事長,公司事務由他決策主導等語(院甲七卷第403頁);且於被告張OO與張XX結婚後,擔任公司顧問之證人許正昌亦證稱:103年1至3月間,是董事長作主,那段期間,督導長會議可以共同討論表示意見,但最後由董事長拍板決定。我覺得所有業務都是董事長做決定,行政上瑣事則由總經理發號司令等語(院甲八卷第50至51頁),足見被告張OO於婚前、婚後均為集團事務及財務之最後決定權人。
㈢、證人洪梓媛證稱:我的工作是付款,含契約到期金、薪資、公司費用,我依契約給付客戶款項時,要給當時的主管張O瑜或張XX及老闆看過,張OO是最後看的人。每月的員工薪水是我負責製作1張總表,給當時主管張O瑜或張XX看,看完後再給張OO核章,然後再去匯錢。督導區的績效獎金由區助理先核算後,再送到我這邊核算,沒問題後,我就列總表給管錢的人即張O瑜及張XX,但我會跟老闆報告。如果公司要開支票的話,就要提供資料確認後,再給我們開出支票,當時誰管印章就會先看過,然後再給老闆看。公司的總表及支出費用,會先給張XX看,她應該會給老闆看等語(院甲七卷第197頁、第206至208頁),足見繫情集團之日常財務支出、相關表單及開立支票等業務,最終均須經過被告張OO同意,而非被告張XX所得自行決定。
㈣、證人李怡慧證稱:我負責處理增值金、員工薪水、業務佣金等支出,繫情集團3家公司資金調來調去,都是我去銀行辦理,每天要跑銀行的報表,我會提早1、2天完成,董事長會每天看報表,張XX也會看一下,但她沒做多久,從103年3月份以後就沒進公司了。這些支出都是找董事長,董事長會進公司看報表及蓋章,我再去銀行匯款。印章是老闆自己管,不論是支票及銀行帳戶提款單,都是老闆蓋章。要付給客戶的錢,我是按照洪梓媛所做名單,從銀行帳戶提領後匯給當事人。張OO會先蓋完提款單,我再帶存摺、已蓋章的提款單、已填好的匯款單去銀行辦理。我與洪梓媛、張XX、張OO在同一間辦公室,辦好後回公司,存摺還給張OO。張OO並未每天進公司,我們會事先做好請款單提前讓他蓋章,如果沒能提前蓋章,就晚1、2天匯款,不會請張XX處理,因為領錢的事與張XX無關,她無權處理等語(院甲七卷第487至494頁),亦徵被告張OO與張XX結婚後,仍實際管控提款、匯款、開票及財務支出等事務。
㈤、證人張O瑜證稱:契約書、到期的,需要董事長簽名的,我要幫他整理,會計室送來的,我要彙總金額。張OO若不在公司或外出,總結一定要拿給他簽名、決定。會計室出帳,我這邊出納,董事長簽完名後,才會去銀行做帳單(院甲七卷第95頁);客戶領取增值金或滿期金,要填憑證直接交給行政助理,再由助理連同契約書拿回或寄回公司,由洪梓媛、林秋華及簡淑慧他們查核後,一定要董事長簽名,然後才把這個有簽名的核准名單報到會計室,會計做名單後才會出納等語(院甲九卷第151頁)。核與前揭證人之證述情節並無歧異,堪認被告張OO始終掌控繫情集團之財務,諸如現金及銀行存款支出等事務,均須經過其同意。
二、綜上所述,被告張OO與張XX結婚後,雖由被告張XX擔任總經理,並經常調度資金供公司周轉(詳後述),然負責調度資金之人未必有權決定如何運用資金。是以,被告張OO不論於婚前或婚後,始終為繫情集團之最終決策者。
伍、被告張O瑜於擔任董事長特助期間為繫情集團之管理核心:
一、被告張O瑜於原審審理時自承瞭解公司所有事務,供稱:我的勞健保在繫情公司,但繫情、山寬、義山3家公司我都要管,所有契約書、到期的、需要董事長簽名的,我要幫他整理,會計室送來的資料,我也要彙總所有支出金額及契約是否到期;從99年7月22日生前契約通過後,我若在公司都會參加開會等語(院甲七卷第94至99頁)。參以證人蔡金茂證稱:張O瑜是特助,大家都知道基本上公司是張O瑜主導,包括禮儀、業務推廣、行政內勤等語(院甲七卷第317頁);證人劉玉山證稱:張O瑜沒有正式行文,都用口頭說她是董事長特助,對業務體系、行政人員有指揮權力(院甲七卷第349頁);證人林秋華證稱:公司大小事情,大多特助處理就好,原則上張O瑜就可以決定,張O瑜管到人事及業務、財務等語(院甲七卷第234頁),足認被告張O瑜長期參與管理集團事務之程度甚深,而有相當之管理權限。
二、證人張OO亦證稱:如果我沒有答應業務主管發放獎金,業務主管會私底下請張O瑜來跟我討,要我答應他們的獎勵辦法,而張O瑜會幫業務主管傳話;張O瑜會回任繫情公司,是徐OO、李OO、方O請我去找她回來的,那時我不知道她在哪裡,沒跟她往來聯絡,是有跟她往來的方O、徐OO、李OO要我打電話給她,找她回來等語(院甲七卷第87、71頁),足見被告張O瑜與張OO及徐OO、李OO、方O等督導長之間,關係融洽,深獲其等信任,實際上應能踐行其管理權責。兼衡被告張O瑜於搜索後曾擔任繫情公司董事長,益見其與繫情集團之關係密切。是以,被告張O瑜為繫情集團管理核心之事實,應堪認定。
陸、繫情集團研擬及制定生活契約之過程:
一、被告張OO供稱:如果3個月能賣出1張生前契約就算很厲害的業務了,因為要買生前契約的人,一定是家裡有人重症,這些人全臺灣剩不到3%、5%,這3%、5%裡面有認知要先買的人就更少了等語(院甲七卷第59頁),核與證人劉玉山證稱:我賣過十幾張生前契約,生前契約很不好賣,國內對殯葬業的印象不是很好,接受度低,所以生前契約不易推廣等語(院甲七卷第364至365頁)相符,足見繫情公司經政府核准合法銷售之生前契約,長期以來不易推廣、銷量不佳。
二、被告張OO又供稱:我先有繫情公司,是業務反應生前契約根本賣不出去,1個月譬如30個業務員可能只賣1、2件,業務員沒辦法生存,改賣生活契約就是因為業務員生活的問題。本來殯葬禮儀有賺錢,但因為業務員說這樣才能賣出去,若能再轉換成禮儀,禮儀服務就有賺,這是當初的想法(院甲九卷第99至101頁);如果要我說不是為了規避政府管制,才另外成立山寬公司賣生活契約,這樣太矯情了,最主要是業務員說,若只賣生前契約,大家就餓死,並建議像保險公司的產品,什麼人都可以用,期滿可以還錢,這樣公司還可再成長,問我要不要,我聽後當下就決定了等語(院甲七卷第59頁),足認被告張OO係因繫情公司不易銷售生前契約,始成立山寬公司改為銷售生活契約。
三、被告張OO再供稱:生活契約方案是在屏東國泰人壽任職的吳基榮研究出來的,佣金比例及業務制度都是他寫的。在張XX及徐OO4人任職前,生活契約條款就已擬好,之後未曾更改。廣告傳單是吳基榮跟我討論就印了,之後也差不多。後來,羅OO單位的業務員建議,廣告傳單才加上「繫情集團」。廣告傳單上年利率4%、金額等內容,我都決定好了,徐OO及其他業務只是參與設計版面,說要怎麼印比較漂亮;我與吳基榮都曾在五互公司服務,生活契約的主要內容,是參考五互公司的制度,由我與吳基榮討論出來的。一開始設計山寬公司制度時,主管說如果寫利息可能違反銀行法,別家都寫增值金,我們就跟別人一樣,如果寫增值金就沒這問題。當時參考其他公司商品,最便宜為4%,所以增值金就定4%,是我自己決定的等語(院甲七卷第70至83頁)。核與證人張O瑜證稱:98年我到繫情公司時,還沒有山寬公司,當時繫情公司已經在賣有增值金的繫情生前信託如意生活契約等語(院甲七卷第101頁)相符,足見繫情集團之生活契約方案設計、廣告傳單及增值金之比例等內容,均係由被告張OO及吳基榮所規劃、擬定,而與其他被告無涉。
四、綜上可知,繫情集團係因繫情公司銷售之生前契約推廣不易,經被告張OO與吳基榮研究後,始推出生活契約,嗣後再設立山寬公司負責推廣生活契約,且為避免觸犯銀行法,刻意避開「利息」字樣而使用「增值金」之名稱,故生活契約之擬定及內容設計等事務,尚與其他被告無關。
柒、繫情集團所推生活契約方案之「增值金」,實具「利息」性質:
一、被告徐OO4人雖辯稱「增值金」並非「利息」云云,惟我國法律並無所謂「增值金」之名詞,且細究繫情集團所推出之各類投資方案,無非係由投資人投入1筆本金予繫情集團,待經過約定之期間後,投資人即可領回該筆本金及「增值金」,足見「增值金」性質上乃本金之孳息,亦即「利息」。
二、又證人張OO證稱:推出生活契約時,係為避免觸犯銀行法,始刻意避開「利息」而使用「增值金」之名稱,已如前述,且依繫情集團102年10月14日行政會議紀錄記載:「討論議題:七、走向企業化,增加現金流量,業務獎金,客戶『利息』、『本金』還款」等語(證據八卷第33頁),亦即繫情集團內部討論投資人所投入之資金及其報酬時,係使用「本金」及「利息」之名稱。參以證人徐OO證稱:若生活契約沒有「利息」,或利息比銀行低,甚至負利息,我自己就不考慮購買,回饋金比銀行高是考量重點,我會跟客戶分析比放在銀行的利息好等語(院甲七卷第408頁);證人蔡金茂亦證稱:我及親友投資生活契約當時,有評估覺得比銀行定存還好。投資的這些錢本來放在銀行,生活契約獲利比較高,它給4%的「利息」比銀行定存高,這也是考量的點,其實增值金跟利息差不多,重點不是它叫什麼名稱,而是因為它比銀行的利息高等語(院甲七卷第338至339頁),亦徵不論集團員工本身或一般投資人,購買生活契約之最主要誘因即為「增值金」優於銀行「利息」,故繫情集團所推方案之增值金具有利息之性質甚明。
捌、繫情集團所推生活契約方案,不論制度設計或實際運作,終將陷於無法支付到期金:
一、被告張OO係因生前契約不易銷售,經業務員建議,始研擬及銷售生活契約一節,已如前述。且證人張OO亦證稱:生活契約所收資金沒有做任何投資,因為我自己殯葬禮儀設備本來就很多。生活契約所收資金,差不多就是固定支付契約本金、增值金、業務員獎金、公司行政費用,沒有拿去投資獲利;佣金是給客戶年利率4%,我給業務是4%以內差不多在3%左右,行政費用佔1%至2%,所以最多會花到10%,等於是我收1,000萬元,最多會花到100萬元;當時我沒有考慮到如果沒有其他投資,如何給付增值金、行政費用及員工獎金的問題,但會計運作一定會把後面投資人繳納的本金,付給前面投資人的增值金,等於是靠後面的投資來支付前面的佣金,所以只要後面業務招不到投資人,前面的佣金一定沒辦法還等語(院甲九卷第99、100、128、130、131頁);核與證人張O瑜證稱:起訴的方案所收款項,沒有再做其他投資,這套制度最主要就是用後面的金額再來補前面的到期金,如果沒有後面的業務,就百分之百付不出前面的到期金等語相符(院甲九卷第156頁),均已明確證稱投資人所繳生活契約之款項,均係用以給付獎金、行政費用及契約之到期金,並非用於能獲取合理穩定收入之投資,且銷售生活契約之成本約為收取資金之10%,故繫情集團未以所收資金從事其他投資,每年將會產生10%之資金缺口,除非持續推銷新投資人購買生活契約以獲得資金,否則終將耗盡資金而無力繼續償還生活契約之本金及增值金。
二、再者,證人張OO另證稱:其他被告一定知道沒做其他投資,因為我公司的帳都是公開的,他們知道新進契約投資款,主要用來付前面的佣金等款項,有些錢拿去發義山公司的佣金,都是發給他們,他們都知道。督導長都有問過我,開會時就有問我說:「你那個錢是怎麼用」,我說我又沒有在投資,也沒有在做什麼。徐OO隨時都在看公司的帳,李OO也會比較注意。至於羅OO則認真做業務,而方O不會看等語(院甲九卷第128至130頁、第133至134頁),已明確證稱其曾明示被告徐OO4人:銷售生活契約所收資金未做其他投資,且部分督導長經常查看帳務,故本案其他被告均明知到期金及佣金主要係以新收之契約款支應等情。參以證人劉玉山亦證稱:我知道生前契約有經過主管機關許可,且75%繳款須信託以保障客戶,但生活契約客戶的繳款則無須信託,所以我曾經在開督導長會議時,向董事長提出質疑,張OO沒有答案,沒有回答資金去向等語(院甲七卷第366至367頁),亦徵被告張OO在面對督導長質疑資金去向時,並無飾詞謊稱用於其他投資之情事,足見被告徐OO4人均已明知繫情集團並無其他投資獲利可供支應舊約之到期金,而必須以新收之契約款支應,故如無法持續招攬新約,終將無力給付舊約到期金。
三、又證人方O證稱:客戶曾經問過我們業務如果不轉禮儀而領到期金,公司要怎麼支付增值金的問題,業務就會問張OO,張OO說這個可以做功德、佔市場,因為公司做禮儀利潤不錯,這個算佔市場,若到時要辦禮儀服務,公司又可賺回來。客戶聽完後也覺得有道理,所以我有時跟客戶講解時,有問題也是回來問老闆,看這個要怎麼跟客戶解釋較合理等語(院甲九卷第516頁),足見於推銷生活契約之過程中,確有投資人質疑如何支應增值金之問題,而繫情集團之業務均係以轉辦禮儀之利潤回應質疑。就此,證人張O瑜亦證稱:本案被告都知道這套制度是拿後面的錢來補前面的錢,沒有再做其他的投資,將生命禮儀的利潤回饋給客戶,就是增值金的部分,這都是各說各話,也可以說是分紅、利息或增值金。講生命禮儀的利潤應該是常態,從以前到現在,賣生前契約都是這樣講講等語(院甲九卷第156至160頁),益徵所謂增值金係以禮儀服務之利潤回饋客戶等說詞,純屬推銷生活契約時,為規避銀行法並降低客戶疑慮以增加訂約誘因之話術而已。再佐以被告徐OO4人已擔任督導長多年,均深知集團業績主力為生活契約,且轉辦禮儀服務係以客戶往生為前提條件,然生活契約返還本金及增值金均係以1至6年為期,而與人類生命週期顯不相當,故實際轉辦禮儀服務之件數及金額必然不多,其等豈能長期輕信被告張OO所謂「作功德、佔市場、得以禮儀服務利潤給付增值金」之說詞?是以,被告張OO、張O瑜及徐OO4人均明知欲維繫生活契約方案之償債能力,即須繼續招攬新約以支應舊約,否則將來必然難以給付到期金及佣金之事實,應堪認定。
四、被告徐OO4人雖辯稱:繫情集團另有骨罐、生前契約及喪葬禮儀服務等合法業務,客戶在領回到期金以前,可以轉換為前揭商品或服務,再從生活契約所繳款項扣除,此部分利潤應可以支應生活契約之支出云云,惟查:
㈠、生前契約等合法業務,原本即推銷不易,故繫情集團始改為銷售生活契約以維持營運,而生活契約償債週期遠短於人類之生命週期,客戶實際轉辦禮儀服務之件數及金額必然不多,已如前述,參酌證人張OO證稱:我沒有精算過繫情公司的淨利是否夠支付到期金,殯葬禮儀服務的件數有時候1個月3件,有時候1個月10件或10幾件,若每月只承作3件就沒辦法付。每件殯葬禮儀金額,有100萬元、40萬元,但以每件20萬元較多。每件20萬元,付完薪資等,公司可賺6萬至8萬元。若以每件平均賺7萬元計算,每月10件淨利約70幾萬元,但到後期,滿期金1個月甚至需要1千萬元資金。當時又發義山骨罐獎金,變成業務佣金發不出來等語(院甲九卷第118頁、第128至132頁),顯見繫情集團之前揭合法業務收入,根本不足以支應生活契約之高額固定支出。
㈡、又依帳冊資料所示,投資人購買1至3年、總值數十萬至數百萬元之生活契約者,為數不少,衡諸國內風俗民情,除非已到生命末期,否則通常不願提前處理殯葬事宜,故該等投資人主、客觀上應無預期在1至3年之契約期間內,全額轉換為喪葬禮儀服務之可能性。尤其不少投資人係以自己子女之名義購買生活契約,更不可能預期該等契約將轉換為喪葬禮儀服務甚明。另由證人張OO前述:殯葬禮儀金額以20萬元為多數之證詞,及證人徐OO證稱:生前契約也不能買到三、四百萬元;我販售的生活契約轉做殯葬禮儀服務的,大概佔百分之十左右等語;證人蔡金茂證稱:在我任職期間,我自己招攬的生活契約,轉換成生命禮儀的比例大概不到十分之一等語;證人劉玉山證稱:我賣過10幾張生前契約,很不好賣,我經手的生活契約,實際上轉為殯葬禮儀服務的不多,比百分之五還少一點等語(院甲七卷第131、335、363、364、412頁);證人張O瑜更證稱:那個比例差太多了,有時候一千件才有一個等語(院甲九卷第160頁),顯然以生活契約轉換為殯葬禮儀服務之件數及金額比例甚低,堪認投資人購買高額生活契約之主要目的,仍在於增值金之投資獲利,而非轉換為殯葬禮儀服務。
㈢、被告徐OO4人身為繫情集團之各區督導長,對於轄內業務員招攬生活契約轉換為殯葬禮儀服務之實際件數、金額比例甚低,而難以支應生活契約之高額固定支出等情,自難諉稱不知,故其等此部分所辯,均難遽採。
玖、被告張OO於103年7月前,即已因多筆債務未能如期給付,而要求被告張O瑜返回繫情集團任職以協助推展業務;被告張O瑜應允後,曾陸續借出高額款項予被告張OO,供繫情集團周轉財務使用:
一、證人張OO證稱:我於本案搜索前,曾向張O瑜調錢,確切時間已忘記;104年5、6月間周轉不靈,向張O瑜借錢,因為繫情公司(指生前契約部分)沒有還本壓力,而山寬公司(指生活契約部分)要付投資人本金及增值金,有還本壓力,所以周轉不靈一定是因為山寬公司的業務關係;因為經營過不去欠錢了,一定要繼續賣生活契約調錢進來周轉等語(院甲九卷第107至109頁);證人張O瑜證稱:我於103年8月間回任繫情公司,是因為董事長、公司業務陳春成(改名陳禾青)、黃美娟夫妻去找我,說公司需要我回來協助業務,我請他們吃飯後才去瞭解,陳春成跟我說董事長欠他500多萬元借款,他很怕這個錢不見,麻煩我回來協助,羅OO很清楚,她跟他們很熟等語(院甲七卷第96至97頁);103年8月就有借錢,因為之前殯管所那邊的罰款,還有臺南1名業務員200多萬元生活契約到期款,公司付不出來,業務員告到殯管所。103年7月底張OO去找我,我就先借給他,當時有跟他說如果沒辦法還我錢,繫情公司就要過給我等語(院甲九卷第136至139頁);證人林秋華證稱:我有聽說張OO跟張XX、張O瑜借錢(院甲九卷第162至163頁);證人洪梓媛亦證稱:我接手後,有出現問題時,才請張O瑜回來,那時候我才知道。我只記得後來有問題時,是老闆請她回來的。好像是錢付不出來吧,老闆有說要請張O瑜回來。因為滿期金及增值金那些已經陸續到期的,無法完全支應,所以才會請張O瑜回來等語(院甲七卷第217至218頁),經核前揭證人之證詞均大致相符,應堪採信。復參以被告張O瑜係於103年8月1日返回繫情集團擔任被告張OO之特助,已如前述,足見被告張OO於103年7月前,即已因無法支付生活契約之到期款等多筆債務,而要求被告張O瑜返回繫情集團任職以協助推展業務,經被告張O瑜應允及提供借款,且繫情集團必須繼續向新客戶招攬生活契約以吸收資金支應舊約之到期金。
二、證人張O瑜證稱:我陸續借張OO兩千多萬元,都是拿去還公司客戶的生活契約滿期金,因為我出借的兩千多萬元是錠O公司的錢,所以張OO開繫情公司的票給錠O公司。每一筆都是我做帳,洪梓媛對帳,我錢進去後,簡淑慧開票、洪梓媛再核對,然後董事長蓋章等語(院甲九卷第139至140頁);證人張OO證稱:張O瑜對錢比較清楚,由她與會計往來,一定是她講的較正確等語(院甲九卷第126頁);證人簡淑慧證稱:支票基本上我會印,不記得抬頭是什麼了等語;證人洪梓媛亦證稱:我知道張OO有跟張O瑜借錢,因為我們有開支票給她的公司。跟張O瑜借錢,我們有列明細,簡淑慧開支票,我列明細等語(院甲九卷第182、168頁),足見被告張O瑜確曾借出高額款項予被告張OO,以供繫情集團周轉使用。
拾、本案搜索前,被告徐OO4人均已知悉繫情集團之財務狀況不佳:
一、證人洪梓媛證稱:我負責生活契約滿期金或增值金之支出,簡淑慧會每天查當天銀行存款餘額,查出後放在「每日支出」,電腦上EXCEL表格裡有寫。我會去查看,並將每日可能要支出多少錢、餘額列表給張O瑜等主管看等語(院甲九卷第166至170頁);證人簡淑慧亦證稱:我在100年到公司任職,我每天查看客戶之契約款有無匯入銀行帳戶及作報表,「契收明細」就是契約收入等語(院甲九卷第179至180頁),足見其等有將繫情集團之每日存款餘額及應付金額,製作報表予被告張O瑜審閱。而證人張O瑜證稱:搜索前,公司業績量就不順暢,有時還款就有問題,於104年5月間,被告徐OO4人應該知道公司已付不出滿期金及增值金,因為每個月業績就是要進公司的錢,若不到還款金額就無法還。要付的滿期金及增值金額,是每月開會的業績目標,我會跟督導長講下個月到期的滿期金加增值金總共多少錢,督導長要先讓公司知道客戶是否要續存,扣掉續約的錢,就是下個月督導長要達到的目標。公司要有這現金,不然我又要去周轉借錢來還。大約104年5、6月,我在開會時就直接講:「你們業績沒進來,這個月什麼人的還款,我做不出來」,可是我不能講我不夠錢,而是拜託他們稍微趕一下業績,不然我很困難,我說要他們趕快報業績,不然公司會營運不順等語(院甲九卷第140至154頁),亦徵被告張O瑜於本案搜索前,透過前揭報表得知繫情集團之存款已難以應付支出,其雖未明確向被告徐OO4人告知此情,但仍透過督導長會議一再催促各區督導長要增加業績,否則將難以償還客戶之到期金,故被告徐OO4人當時應已知悉公司財務狀況不佳。
二、證人簡淑慧證稱:如果山寬公司沒有辦法正常付款給投資人的話,我會耳聞,就會有人說付不出來等語(院甲九卷第180頁);證人林秋華證稱:錢是會計處理,搜索後,我多多少少聽會計洪梓媛說錢不夠的問題,搜索之前好像有偶爾聽過,後來也還好等語(院甲九卷第164頁);證人洪梓媛證稱:督導長反應說客戶的錢沒有匯,我也不太有印象了,可能有,實際時間點我不太記得,是先付不出山寬公司的滿期金及增值金,不久後才付不出薪水等語(院甲九卷第176頁),其等之證詞,已足以佐證證人張O瑜所述:繫情集團於搜索前即已資金不足而難以付出到期金等情。
三、又證人即於103年1月至6月30日擔任集團會計之李怡慧證稱:3家公司在玉山銀行有帳戶,2家公司在郵局有帳戶,我進來時,帳上都沒錢了,錢匯入帳戶後馬上匯出,付契約滿期金及增值金;督導長有向我反應過,為何他客戶的錢遲交,我記得徐OO、羅OO有反應過。督導長有時錢不夠都會反應,我就說公司錢不太夠會晚幾天匯。因為徐OO有時是整條一百多萬元或利息還沒付,他會問為什麼某甲的東西還沒有付,我就回答說公司錢不太夠,這幾天錢進來再匯過去,請他跟對方講一下。徐OO這樣表示以後,過幾天公司也有匯錢給客戶,後來都有付,徐OO大概在3、4月說的。因為要調錢,督導長反應後差不多1個禮拜,就會匯給客戶等語(院甲七卷第497至499頁,院甲八卷第60至61頁),亦即繫情集團於被告張O瑜回任前之103年1至6月間之資金況狀已非充裕,曾有遲付滿期金數日之情形,可見繫情集團當時已經耗盡資金,必須依賴新約入帳始能支付舊約滿期金,且李怡慧亦有將公司資金不足之事實告知被告徐OO及羅OO。
四、再參酌證人張OO證稱:會計付不出錢時,督導長會第一個先知道,我個人認為應該是每次都一直付不出去才開始算財務虧損,這時間點差不多在搜索那時,搜索後更嚴重,搜索後開始一直付不出來;徐OO百分之百知道周轉不靈,徐OO跟李OO、方O他們比較好,開會時他們都一定會知道,因為那時客戶都是他們的,譬如說要付100萬元,結果只付80萬元,少20萬元他的客戶就會跟他報告,開始沒辦法正常付給投資人,當然就一定是周轉不過來等語(院甲九卷第111、122頁);徐OO最喜歡問我事情,我就要他去會計那邊查,包括銀行存摺都可以去會計那邊查等語(院甲八卷第59頁);證人洪梓媛亦證稱:我不會主動拿每日支出報表給督導長看,除非他們有跟老闆要求,我才會給,我記得搜索後好像有一段時間,有督導長要求要看等語(院甲九卷第173頁),亦徵被告張OO確於召開督導長會議時,曾將周轉困境告知各督導長,且被告張OO並未刻意隱瞞帳冊,而會同意各督導長隨時查看,亦確實有督導長要求查看。則綜合前揭事證,堪認繫情集團於搜索前不久,即已難以支付到期金,必須長期依賴借款及續招新客戶吸收資金,以支應到期金,於搜索後財務更加困難,且均為督導長所知悉。
五、至被告張XX雖稱:離開公司時,張OO恐嚇我說不能將公司沒錢的狀況告訴業務單位。證人李怡慧亦證稱:錢項沒有公開,公司的財務不會給督導長、業務們知道;證人洪梓媛證稱:搜索前付款都正常;不知搜索前繫情集團是否已經資金困難,我擔任會計時沒有拖欠薪資及獎金,只記得搜索後公司才出問題等語。然未付員工薪資及業績獎金、公告負債且無資金,勢必影響公司信用、員工及客戶之信心,甚至造成公司債權人擠兌等營運因境,尤其投資人得知公司財務狀況不佳後,非但不願意繼續投入資金,反而急於贖回已繳之本金,將直接導致公司倒閉之結果,故一般公司多會選擇向投資大眾隱瞞真實之財務狀況,期以借錢周轉之方式渡過難關,則被告張OO要求張XX不得公開公司財務狀況,或勉力支應員工薪資、獎金等情,應符情理,尚難僅因搜索前員工仍有支領薪水、獎金,或僅延緩數日給付滿期金,即遽認繫情公司於搜索前之財務狀況健全。況且督導長乃各督導區之負責人,須直接面對業務員及客戶,如有人反應未能按期領取到期金,自應知悉公司之財務狀況不佳,始需周轉資金支應。是以,縱使被告張OO並未向一般員工或投資大眾公開財務狀況,仍難據此逕認被告徐OO4人不知情,而為對其等有利之認定。
拾壹、被告張OO、張O瑜及徐OO4人就搜索前銷售生活契約,均具有詐欺取財之不確定故意,暨均明知增值金實為利息之性質,已違反銀行法之規定:
一、搜索前,被告張OO、張O瑜及徐OO4人均具有詐欺取財之不確定故意:
㈠、銷售生活契約之固定費用大約所收資金之10%,且繫情集團並未將所收資金用於有合理穩定收入之投資,已如前述,顯然繫情集團銷售生活契約之成本非低,客戶所繳款項,多用以給付獎金、行政費用及到期金。至於生活契約雖可轉換為喪葬禮儀服務,但實際轉換之比率及金額偏低。是以,維續生活契約方案,全憑續招新約,若無足量新約,將難以給付舊約應付之到期金,足見生活契約之最初設計及實際運作,自始就存在無法如期償還全額到期金予客戶之高度風險。
㈡、被告張OO、張O瑜及徐OO4人主觀上均知悉社會對殯葬業之印象及接受度不佳,合法之生前契約不易推廣。被告張OO更曾明示集團收取生活契約款後,未用於能合理穩定收益之投資,部分督導長又經常看帳,其等均知舊約之到期金多以新約款項支應,故需持續招攬新約以支應舊約,否則必將無以為繼,暨知投資者實際將生活契約轉換為殯葬禮儀服務之比率及金額均甚低,故所謂「增值金是集團以禮儀服務的利潤回饋客戶」云云,純屬推銷生活契約之話術。又會計李怡慧於103年間即已如實告知徐OO及羅OO:「公司資金不夠,須遲付到期款」等語;被告徐OO4人於搜索前亦知悉公司實況,暨知悉集團因業績不順影響付款,於104年5月開會時,被告張O瑜更一再催促督導長增加業績,否則會影響給付客戶之到期金等情,均如前述,堪認於本案搜索前,被告張OO、張O瑜及徐OO4人早已得知投資人未必能取回繳款。是以,其等於推銷生活契約之初,主觀上雖無詐取投資款之直接故意,然既已明知生活契約之設計終將無以為繼,為維繫繫情集團之營運及獲取業績獎金,仍基於縱使投資人無法取回投資款亦不違背其等本意之不確定故意,繼續親自或透過業務員銷售生活契約以收取投資金,則其等除本人之投資款外,於向其他投資者推銷生活契約時,主觀上均具有詐欺取財之不確定故意,應堪認定。
㈢、被告徐OO4人雖辯稱:其等本人及親友所投入之資金為數不少,不可能有吸金或詐欺犯意云云。惟此類吸金案件之特徵之一,即係先招攬本人身邊之親朋好友投入資金,再逐漸擴及各親朋好友之生活圈,致招攬範圍陸續往外擴張,自無「不可能向親友吸金或詐欺」之經驗法則存在。又生活契約均以1至6年為期,保守投資者可以選擇1至3年之短期方案,只要在繫情集團倒閉前及時取回到期金,即可賺取遠較定期存款利率優厚之增值金,故在吸金初期投入資金並及早取回到期金者,均能獲利,惟後期投入資金或一再續約而遲未取回到期金者,通常必須承受較高之投資風險。而吸金者為避免集團倒閉,勢須持續招攬新約以應付舊約之支出,一再惡性循環之下,導致後期投資者陷入更大之投資風險,此乃吸金案件之本質使然,自不得徒以集團早期資金穩定、投資者均能按期領回到期金,或其本人、親友均有持續投入資金等情,作為行為人並無吸金或詐欺犯意之唯一判斷依據。況且被告徐OO4人身為各區督導長,於成功招攬新約時即可獲取獎金,其等為求短期獲利而招攬親友投資,明知生活契約之設計,必須仰賴不斷招攬新約以獲得資金,否則終將耗盡資金而無力清償,卻仍以喪葬禮儀服務及骨罐收入之利潤回饋投資者等話術,向投資者隱瞞此一事實,將履行舊約債務之可能性取決於未來或許會有新約資金以供清償之不確定因素,終致後期投資者求償無門之結果,即難認其等主觀上毫無不法所有之意圖。是其等此部分所辯,自非可採。
二、搜索前,被告張OO、張O瑜及徐OO4人均明知生活契約違反銀行法:
㈠、被告張OO原本任職於五互公司,該公司所賣商品與生活契約性質相同,大約在設立繫情公司當年或隔年,已知五互公司因違反銀行法而被調查,惟其仍繼續銷售生活契約等情,業經被告張OO於原審審理時所自承;又被告張O瑜亦自承其知悉生活契約係仿自五互公司,自堪認被告張OO及張O瑜均明知且具有違反銀行法之故意。
㈡、被告徐OO4人雖均辯稱增值金並非利息,其等不知道違反銀行法之規定,且張OO在私下及課堂上均對外宣稱增值金並非利息,只要不在信用卡利率19%以上,即不違反銀行法云云。惟查:
1、被告徐OO4人均曾任職於保險公司,且證人徐OO亦證稱:繫情集團上課時,其他講師講過非銀行不可對外宣稱發放利息,我們大部分來自保險業,保險公司不能有任何與銀行利息做比較的DM,查到都會罰款,保險業務員都知道非銀行不能宣稱發放利息等語(院甲七卷第398至399頁),故其等當知非銀行不得藉詞向不特定人吸收資金。
2、客戶購買生活契約,主要考量在於增值金優於銀行定存利息,而非意在轉換成喪葬禮儀服務。且繫情集團並無從事可穩定獲利之投資收入,完全係以招攬新約之收入支應舊約之支出,所謂增值金係以禮儀服務之利潤回饋客戶云云,純屬推銷時之話術,均如前述。又被告徐OO亦稱:回饋金比銀行利息高,是其購買生活契約之考量重點,實際推銷時,會跟客戶分析比放在銀行的利息好等語(院甲七卷第407至408頁)。復參以被告徐OO4人均明知客戶將生活契約轉換為殯葬禮儀服務之件數及金額比例甚少,自亦應明知客戶投入資金購買生活契約之主要目的,即在於賺取增值金,而非轉換為殯葬禮儀服務。
3、況且,繫情集團於102年10月14日行政會議討論時之用語,即為「利息」、「本金」,亦如前述。且證人徐OO證稱:我上課時,會教導業務員做比較,假設以這一筆錢放在銀行裡面,它的獲利其實就不一樣,銀行是利息,但是我們給你的增值金會比銀行還高等語(院甲七卷第396頁),亦即業務員於推銷生活契約時,會以增值金高於一般銀行利息為誘因,吸引客戶購買。證人蔡金茂更證稱:張OO有講過增值金其實就是利息,但是我們在賣產品時,不能對客戶講是利息,要講是增值金等語(院甲七卷第323頁),足認被告徐OO4人均明知所謂「增值金」實際上就是「利息」,且係為規避銀行法之規定,始刻意使用「增值金」之名稱取代「利息」,足見其等均具有違反銀行法關於非銀行不得藉詞吸收存款規定之直接故意。
拾貳、綜上所述,被告張OO及徐OO4人均為集團核心,但因各督導區之業績、獎金、人事管理、權責,互不隸屬,督導長僅為所屬督導區之管理核心,應就區內招攬之業務擔負罪責。至被告張O瑜於97年2月14日初進集團時之職稱為「特助」,103年8月1日回任時之職稱為「總公司特助」(證據八卷第82、85頁),顯有不同。衡情其於剛進公司時,應無掌管全部人事之可能性,且無積極證據足以證明其當時已為集團核心,自應認被告張O瑜係從98年8月1日開始經管會計部、木製部、客服部並兼任會計部經理時起(證據八卷第83頁),始為集團核心而應承擔相關罪責。從而,被告張OO、張O瑜及徐OO4人就事實一所示之犯行,均已事證明確,應依法論科。
【丙】、事實二:搜索後繫情集團續推新約及訂約,被告張OO(本院110年度金上重訴字第1號即原審106年度金重訴字第5號)、被告張O瑜(本院110年度金上重訴字第2號即原審108年度金重訴字第8號)、被告方O(本院110年度金上訴字第6號即原審109年度金訴字第25號)有罪部分:
壹、此部分之事實,業經被告張OO及張O瑜於原審及本院審理時均坦承不諱(院甲十二卷第335頁,本院卷二第399頁)。被告方O則否認犯罪,並同前詞所辯。然此部分之客觀事實,有附表八㈡、九㈠、十㈠所示證據,及附表七㈢帳冊、十五㈡扣押物可佐。是以,繫情集團有以事實二所示之方式,銷售上開方案並收取如事實二所示之金額等情,應堪認定。
貳、繫情集團遭搜索後,已陷財務困境仍繼續銷售生活契約:
一、本案於104年8月26日搜索後,被告張OO仍續任繫情公司、山寬公司及義山公司之董事長,於105年3月15日起改由被告張O瑜擔任繫情公司之董事長,並於同年4月21日辦理公司變更登記。且被告徐OO4人及證人劉玉山、蔡金茂均未離職仍續任督導長,繼續參與集團業務等情,亦為被告張OO、張O瑜及方O所不爭,並有同事實一所述之證據資料在卷足憑,堪予認定。
二、證人張OO證稱:因為我欠張O瑜錢,她當特助時都是她在調錢,還有跟主管吵架,蔡金茂、方O他們都要做股東,都要繫情公司,卻沒人要山寬及義山公司,所以我把繫情公司的董事長登記給張O瑜,她也只登記繫情公司而不接山寬、義山公司(院甲九卷第106至107頁);搜索後本來是要調整銷售方式,到最後大家為了無法付客戶到期金而吵架,無法再做下去,某次開會方O說要離職,方O要幫他介紹的客戶爭取領回款項而吵架等語(院甲八卷第103至104頁)。參以被告張OO與方O於105年1月11日上午吵架後,被告方O當即辭職,經被告張OO簽核及發布公文,自105年1月13日起由被告徐OO代理臺南區督導長等情,亦如事實一所述,足見繫情集團遭搜索後之財務狀況更加困難,各督導長為了領回所介紹客戶之舊約本金而與被告張OO發生爭執。
三、繫情集團遭搜索後,曾由董事長即被告張OO署名,以104年9月30日繫情總字第10409300001號公告略以:預計招募股東1億元,共同建設生命館,每股10元,每單位1萬5千股,向外招募,出資股東可持公司股票憑證,股東前6年,每年配發紅利4%,滿6年可選擇「領回」或「換股票」或「每年分配紅利再加本金2%直到解約」,公司和各督導長成立營運單位共同經營生命館等情,有該公告附卷可佐(證據八卷第53頁),亦即以發給股東權益憑證及分紅之方式,招募股東共建生命館。並製作文宣廣告,以繫情公司、山寬公司為訂約人,對外招攬新契約:
㈠、製作下列文宣廣告,對外行銷所推方案:
1、繫情生命館募集股東專案:文宣內容略為「6年後,股東可選擇:本金全數領回,或換取每股10元等值公司股票,或每年分配紅利再加本金2%直到解約」。並載明「事業願景、產業與市場分析、公司介紹」,暨「公司名下位於高雄市鼎儀段之土地價值4300萬元,公司再拿49%股份為抵押憑證,共價(值)5800萬元」。更檢附「103年5月,在上開土地,舉辦生命館動工儀式」之照片、「生命館外觀設計」簡圖、「繫情生命館股份有限公司之股票權益憑證(股東徐OO)樣本」(詳證據八卷第97至113頁)。
2、悠活專案:1年期(期滿贖回本利5萬元,增值金2千元,總繳4萬8千元);3年期(期滿贖回本利15萬6千元,增值金1萬2千元,每年繳4萬8千元);6年期(期滿贖回本利16萬5千元,增值金2萬1千元,每年2萬4千元),亦有相關物證可佐(詳證據八卷第92至94頁)。
3、樂活專案:滿3年贖回本利15萬元,增值金1萬8千元,繳14萬4千元,滿1年領回6千元,滿2年領回6千元(詳證據八卷第95頁)。
㈡、對外招募新契約:
1、繫情生命館股東權益憑證:
⑴、訂約之甲方為繫情公司,管理顧問為錠O公司,均附「繫情生命館-股東權益申購書」、「繫情生命館股票權益憑證-條款」(參證據八卷第114至120頁)。
⑵、前揭「繫情生命館-股東權益申購書」分為2種,雖均記載「依臺灣銀行二年期儲蓄定存利率配發現金股利或分紅」。但所載之「認購編號」不同,且:①、其中1種申購書,認購金額每單位15萬元,有記載「提供生命館股票憑證予申購人」(證據八卷第117頁)。②、另1種申購書,認購金額每單位14萬4千元,未記載「提供生命館股票憑證」(證據八卷第120頁)。經核對此種「認購編號」,在集團帳冊上所記為「專案合約」。
2、繫情集團股東權益合約書:⑴、所載訂約之「甲方」為繫情公司、山寬公司。⑵、未記載前揭「提供申購人生命館股票權益憑證」之文義。⑶、經核對所載「認購編號」,於集團帳冊係記載「專案合約」(證據八卷第121、122頁)。
3、繫情集團專案合約書:⑴、所載訂約之「甲方」為繫情公司。然所載之條款與前揭「繫情集團股東權益合約書」相同,且未記載前揭「提供申購人生命館股票權益憑證」文義。⑵、經核對所載「認購編號」,集團帳冊上係記載「專案合約」(證據八卷第126、127頁)。
參、本案搜索後,被告徐OO4人均明知繫情集團財務困難:
一、證人張O瑜證稱:搜索後檢調陸續約談,還有黑道來公司亂,公司沒辦法推業務,以致104年10月間,無法發出員工林秋華、洪梓媛及簡淑惠之9月份薪水等語(院甲九卷第144至145頁)。佐以證人林秋華及簡淑慧均證稱:104年8月搜索後,開始拖欠薪水等語(院甲七卷第238、259頁);暨證人林秋華證稱:薪水沒辦法付,大約是在我5月離開前的半年等語(院甲九卷第164頁),堪認本案搜索後未久,繫情集團即因營運困難而積欠員工薪資。復參諸證人李OO證稱:約104年底,購買山寬生活契約之客戶,有反應說領不到增值金或滿期金等語(院甲九卷第501頁);證人蔡金茂證稱:搜索後,在104年底,山寬投資人有跟我反應滿期金及增值金無法如期收到(院甲九卷第184頁);董事長要換成張O瑜時,要還的本金、增值金已有延遲,比如月中要給,拖到月底給,這種狀態已慢慢在發生等語(院甲七卷第341頁);證人徐OO證稱:調查局調查後,104年9月公司拿報表出來,我才發現之前都沒有讓我們看到這些東西。我是搜索後的下個月,張OO出示單據,我才知道張OO在102年12月向中租迪和借了800萬元等語(院甲七卷第414頁),足見各區督導長均應明知繫情集團於遭搜索後之財務狀況確實不佳。
二、證人張O瑜證稱:董事長那時說,董事長的股份可釋出給督導長他們去認領,等於買董事長的股份當股東,股票憑證是我提出的,要過戶給他們當董事,董事長拿他3千萬元的股票賣給這些人,可是這些人不付錢,只要當董事,所以破局。當時我提議把張OO的股份賣給督導長,但督導長不願意出錢買董事長的股份,要用他們的滿期金抵,所以才破局。我是要他們出錢跟張OO買股份當董事,沒拿錢出來就沒有意義,所以沒做等語(院甲九卷第149至150頁);證人張OO亦稱:搜索後,督導長說要變成公司股東來管理公司,包括劉玉山,蔡金茂、方O他們都要做股東,都要繫情公司,沒人要山寬及義山公司。我說若要做股東,大家拿錢處理公司的事情。繫情公司須審查,不是隨便的人就可做老闆,每年都在審核。申請葬儀社,不僅去高雄市政府工商管理局登記而已等語(院甲九卷第106頁);復經證人劉玉山確認證人張O瑜之前揭證述無訛(院甲九卷第198至203頁),足見搜索後各督導長僅願擔任經營合法生前契約等業務之繫情公司股東,不願擔任銷售生活契約之山寬公司股東,且不願實際出資購買繫情公司之股份等情,亦徵各督導長均知繫情集團之前景不佳。
三、綜合上開事證,堪認於搜索後,各督導長均明知繫情集團之前景不佳,卻仍製作前揭文宣營造繫情集團具有營運前景之假象,以向投資人推銷新方案吸收資金。
肆、搜索後,被告張OO、張O瑜及徐OO4人均已明知不能再招攬生活契約,卻仍修改名稱後推出類似之方案招攬新約:
一、被告張OO、張O瑜及徐OO4人經調查局搜索、約談後,自應均已明知不得再銷售生活契約。惟證人張OO證稱:調查局說不能再做,但主管說他們的錢要怎麼辦,大家不要結束,一直討論。搜索後推出的繫情集團專案合約、股東權益合約、生命館股東權益,是一起討論出來的。當時6個主管方O、李OO、羅OO、徐OO、劉玉山、蔡金茂都有一起討論。我有同意,我當老闆,大家想辦法處理公司的事,我怎麼可能不同意等語(院甲九卷第112至113頁)。核與證人張O瑜證稱:公司推出新合約,督導長一定全程參與,因為都是他們的客戶,我跟張OO沒有客戶嘛,客戶是從督導區過來的等語相符(院甲九卷第146頁)。參以證人蔡金茂證稱:我看過新專案的文宣資料,我也同意;股票權益認購書是公司做的,希望我們一起來經營生命館合法的事業;公司要做生命館,包括建築圖,開會時張OO有拿給大家看過,做生命館不只在督導長會議講,還有跟處經理、副理、一般業務講等語(院甲九卷第186至187頁);證人劉玉山亦證稱:搜索後,有看過「繫情集團募集股東專案」文宣,張OO召集我們業務、特助,告訴我們這些訊息等語(院甲九卷第200至201頁),且實際推出之「繫情生命館募集股東專案」文宣,所附「繫情生命館股份有限公司之股票權益憑證(樣本)」列記「方O、李OO、羅OO、徐OO、劉玉山、蔡金茂為董事,張O瑜為監察人,張OO為董事長」(證據八卷第113頁),益證證人張OO所述非虛。是以,搜索後新推出之繫情集團專案合約、股東權益合約及生命館股東權益等新契約,均係經被告張OO、張O瑜及徐OO4人共同討論,而非被告張OO個人決定後推出之新專案。
二、證人張OO證稱:我們賣新的契約集資到的錢,一定要先還業務的佣金及欠客戶的錢,因為這些人沒有信心的話,他怎麼可能錢會再進來。所以104年8月賣繫情集團專案合約書、股東權益合約書及繫情生命館股東權益申購書,這些錢進來是要先清償完原來生活契約投資人的那些本金、增值金及業務的錢之後,有剩的才可以去蓋生命館;其他被告均知道是為了給付舊約款項,才以生命館推新方案等語(院甲九卷第115至116頁);證人張O瑜亦證稱:調查局明講不能再做了,可是有些客戶到期,客戶不知道公司發生事情,業務自己不會去講。客戶要續存,就改個名稱,新契約給客戶續存,張OO有同意。其實新契約內容跟原來山寬公司的生活契約一樣。104年8月後推出新合約的目的,在延後還款讓到期金不拿回去,爭取時間慢慢解決等語(院甲九卷第145至147頁);證人劉玉山亦證稱:當時我們一直找張OO及張O瑜,新合約是總公司想出來的,我們只是要替客戶爭回他們的資金。搜索後,張OO有在督導長及業務都在的場合,公開表示現在要新契約、新資金進來,再去還給舊的山寬生活契約投資人,同時也讓已經到期的客戶可以續存,公司可以緩一點發滿期金等語(院甲九卷第204至205頁),其等所述相符,並經證人蔡金茂於原審審理時當庭點頭肯認無訛(院甲九卷第192頁),足見繫情集團於搜索後推出新專案之目的,一方面在於吸收新約資金償還舊約到期金,另方面讓已到期之舊約轉換為新約,暫時減輕無法兌付到期金之壓力。
伍、被告張OO、張O瑜及徐OO4人均明知生命館不可能興建及營業,而具有詐欺取財之故意,且新方案乃延襲違反銀行法之生活契約而來:
一、被告張OO、張O瑜及徐OO4人均明知繫情集團於搜索前即已陷於財務困境,搜索後財務更加困難,已如前述,而生命館興建計畫,在搜索前即因資金不足,僅於103年5月舉行動工儀式,迄未實際興建等情,業據證人張OO證稱:在103年5月就有動土儀式,已經可以蓋了,建照已經發下來了,但沒有錢可以蓋等語(院甲九卷第125頁)。則於搜索後集團經營益加困難,被告張OO、張O瑜及徐OO4人更打算以搜索後所推新約之繳款,償還自己及親友於搜索前之舊約到期金,在尚未能償還舊約到期金之情形下,自當明知絕無資金興建生命館。此由證人張OO證稱:生命館後來沒有蓋,已經沒錢進來要怎麼蓋,已經變成大家都在相罵等語(院甲九卷第117頁);證人張O瑜證稱:宣傳單「為期六年每年固定分配現金股利4%」,這是不可能的事情,沒辦法達成。文宣上所載「募集資金一億元」,在那個階段是不可能的等語(院甲九卷第148至149頁),益徵被告張OO、張O瑜及徐OO4人主觀上均明知並無興建生命館之可能性,故其等以虛誇不實之新方案文宣內容及長期無力興建之生命館為幌,而向投資者募集資金,致該等投資者誤信能取回本金及報酬,然實際情形卻係將新募集之資金用以償還舊約到期金,致新約投資人根本難以取回本金,則被告張OO、張O瑜及徐OO4人自應均具有詐欺取財之故意甚明。
二、原審審理時,經檢察官提示「繫情生命館股東權益憑證專案」之文宣,所載「本金可以全數領回,每年分配紅利再加本金2%直到解約」、「生命館為期6年,每年固定分配現金股利4%」時(證據八卷第109、110頁),證人張OO證稱:我知道,我有看過,只是改個名字,其實跟山寬生活契約的本質是大同小異的,那時候是要讓公司過得去而已等語(院甲九卷第115頁),參諸上開文宣內容,確實與事實一所載之生活契約方案相同,足見被告張OO、張O瑜及徐OO4人於搜索後均已明知生活契約違反銀行法,竟仍推出性質相同之新方案向投資者吸收資金,益證其等均明知新方案亦違反銀行法無訛。
三、至被告張OO雖曾稱:如果集資這方法過得去,我一定可以把生命館蓋起來;被告張O瑜亦稱:公司有想要開發這塊土地,這個是唯一的出路云云,惟其等徒有興建生命館之意願,卻在明知難以湊足資金之情形下,猶以誇大不實之文宣廣告向投資大眾集資,終致未能興建生命館,且投資者亦求償無門之結果,自難認其等並無任何詐欺取財之故意,即難為有利於其等之認定。
四、被告方O雖辯稱其於搜索後即未再招攬生活契約,應係轄下業務員所招攬,其不知情云云,惟被告方O於搜索後迄105年1月11日口頭請辭前,仍續任臺南區督導長,參與前揭推銷興建生命館及生活契約等方案之行為,此期間並有領得佣金78,660元(詳附表八㈡編號6所示),已如前述,則其對於臺南督導區轄下業務員所銷售之契約,自難諉稱不知,故其此部分所辯,難予遽採。
陸、綜上所述,繫情集團遭搜索後,被告張OO、張O瑜及徐OO4人為償還舊約到期金,及使不知情之舊約客戶續約以減緩集團償還舊約到期金之財務壓力,推出與舊約性質相同之新名稱方案,藉以招攬不知情之新、舊客戶訂約。且被告張OO、張O瑜及徐OO4人均明知公司財務日益困難,顯無資力興建生命館,對外文宣竟誇稱建館及公司營運前景良好,致各投資者陷於錯誤而交付資金,嗣後新約屆期多未能償還(詳附表八㈡所載),是以,其等主觀上均具有共同非法經營銀行業務及詐欺取財之故意甚明。被告張OO、張O瑜及方O如事實二所示之犯行,均事證已臻明確,應依法論科。
【丁】、事實三:被告張O瑜及錠O公司有罪部分(本院110年度金上訴字第5號即原審108年度金訴字55號):
壹、上開事實三所示事實,業經被告兼錠O公司法定代理人張O瑜於原審及本院審理時均坦承不諱(院甲十二卷第335頁,本院卷二第399頁),並有附表九㈡、十㈡所示證據,及有附表十五㈢、㈣所示扣押物可佐,堪信為真實。又被告張O瑜及錠O公司所銷售之投資方案,與繫情集團銷售之生活契約性質相同,故就被告張O瑜及錠O公司此部分犯行成立非法經營銀行業務及詐欺取財等罪名之認定,均同前所述。
貳、被告張O瑜雖曾辯稱部分錠O公司之契約係承接繫情集團之舊契約,訂約時未再繳款予錠O公司等語。然104年8月26日繫情集團被搜索後,因業務停頓等因素,致財務極度困難,無力償還搜索後始到期之舊約投資款,而改由錠O公司承接續約,且錠O公司未再向客戶收取投資款之部分,業經剔除,並未列入事實三所示犯罪事實內(詳附表十四)。至於繫情集團被搜索前已到期而改由錠O公司續約部分,被告張O瑜供稱張OO有開票予錠O公司等語,自應認此部分已收取投資款,與前揭續約時未再繳款之情形不同,亦與後述因客戶無法取回款項,不得已而轉換新約,而經本院認定不成立詐欺或違反銀行法罪名之情形不同(詳後述),故此類契約難逕為有利於被告張O瑜及錠O公司之認定。
參、綜上所述,事實三部分之事證明確,被告張O瑜及錠O公司之犯行,均堪認定,應依法論科。
【戊】、論罪科刑:
壹、生活契約等方案違反銀行法:
一、按銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪,以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件;其所謂「收受存款」,依同法第5條之1規定,係指向不特定多數人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。且「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。」同法第29條之1亦有明文。銀行法關於非銀行不得經營收受存款業務之處罰規定,旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便,大量違法吸收社會資金,祇須行為人收受存款而合於前載要件且繼續反覆為之者,即足當之。而銀行法第29條之1所稱「與本金顯不相當」,則應參酌當時、當地之經濟及社會狀況,如行為人向不特定人收受資金,且約定或給付顯然超過一般銀行定期存款之利率,即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引,而容易交付資金予該行為人,即與該條所定要件相符。此與重利罪係處罰放款之人,且為保護個人財產法益,並不相同,亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係,本質上有所差異。非謂應以民法對於最高利率之限制,或以刑法上重利之觀念,作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準,否則銀行法上開相關規範,勢必形同具文。
二、經查,附表十一所示繫情集團及錠O公司之方案,客觀上均係向不特定之投資人收受款項或吸收資金,並約定給付性質上屬於「利息」之增值金之契約,以其約定給付之增值金依內部報酬率(IRR)計算約4%或4%以上,而同時期(98年1月至104年12月)臺灣銀行三年期定存利率,則在1.125%至1.065%間(證據八卷第191至193頁),其約定給付之報酬率已約達當時定存利率之4倍,應屬超額,且無內部評估確實可獲利之資金操作手段與所得水準;甚且附表十一所示方案吸收之資金有分配高額佣金,自非根據相同資金操作手段獲得預期利潤之合理所得,顯然在使投資人著重於其所提供之增值金,令投資人為追求超額高利,棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧,而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果,確屬違反銀行法之吸金方案。
三、辯護人雖辯稱依民法第203條之規定,法定利率為5%,而本案之報酬率未達5%,應非超額等語。惟民法第203條之規定自18年11月22日公布、19年5月5日施行以來,將近百年從未修正,亦難認與銀行法第29條之1規定「與本金顯不相當」之要件有何關聯性;反觀臺灣銀行三年期定存利率則隨時依當時之經濟及社會現況機動調整,自應較為貼近經濟及社會現況。況且一般投資人決定投資與否,通常亦係以定存利率作為重要參考指標,如民間公司之投資報酬率低於銀行定存利率,自無法吸引投資人參與投資,惟如高於定存利率數倍,即可能對投資人產生誘因,且倍數越高、誘因越大。此由本案吸金金額甚鉅,即足以證明以當時年利率4%之報酬而言,對一般投資人確有誘因存在。是以,揆諸前揭說明,本院認以臺灣銀行三年期定存利率作為是否「與本金顯不相當」之參考標準,應較民法第203條規定之法定利率適宜,故辯護人此部分所辯,尚非可採。
貳、被告張OO及張O瑜均為公司吸金業務之行為負責人:
一、按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者,係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者,處罰其行為負責人,銀行法第125條第3項定有明文,所規定「處罰其行為負責人」,並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人,係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定,而其負責人有參與決策、執行者,即為「法人之行為負責人」,應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人,違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪,而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪(最高法院102年度台上字第2797號判決意旨參照)。至於其他知情承辦或參與吸收資金業務之人員,雖不具法人行為負責人身分,如與法人之行為負責人有犯意聯絡或行為分擔,依刑法第31條第1項規定,仍應論以該罪之正犯。又有限公司、股份有限公司董事,為公司負責人。公司之經理,股份有限公司之監察人,在執行職務範圍內,亦為公司負責人。監察人應監督公司業務之執行,並得隨時調查公司業務及財務狀況,查核簿冊文件,公司法第8條第1、2項、第218條第1項分別定有明文。
二、繫情集團之繫情、山寬及義山公司(事實一、二);錠O公司(事實三)均非依銀行法組織登記,報請中央主管機關許可之銀行。而被告張OO為實際從事吸金業務之繫情集團3公司董事長(事實一、二);被告張O瑜先後為錠O公司董事長(事實三)、繫情公司董事長(事實二之部分期間),負責公司處理吸金業務之決策及執行,故被告張OO為繫情集團3公司之行為負責人(事實一、二),被告張O瑜亦為繫情公司(事實二之部分期間)及錠O公司之行為負責人(事實三)。
參、本案被告張OO、張O瑜及徐OO4人吸金之「犯罪獲取之財物或財產上利益,是否達新臺幣1億元以上」:
一、按銀行法於93年2月4日增訂第125條第1項後段規定,「犯罪所得」達1億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科2,500萬元以上5億元以下罰金,其立法意旨在貫徹取締地下投資公司之目的,及考量此種對外違法吸金業務之金融犯罪,行為人犯罪所得愈高,對金融秩序之危害通常越大,故該法第125條第1項後段之可責性,在於「對外違法吸金且達一定規模」之行為態樣,是於犯罪行為人對外違法吸金後,該犯罪行為即屬既遂,不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金,抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等,均無礙其先前已成立違法吸金之行為,於計算犯罪所得時,自無扣除必要。況此類型之犯罪,行為人多以保證獲利、定期回收本息之方式為犯罪手段,藉以誘使他人投入資金、取信投資人,如不列入犯罪所得之計算,顯難明確判斷犯罪行為人違法吸金之規模,且與立法意旨及人民感情有悖,更無法達到抑制犯罪之目的,故原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得,不應僅以事後損益利得計算之(參最高法院102年度台上字第3818號刑事判決)。嗣雖於107年1月31日將上開規定之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,惟就吸金總額之計算不應扣除已返還之本金、報酬或支出之佣金、費用等其他成本之見解,仍有其適用。
二、又銀行法第125條第1項後段以「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑,乃係鑒於行為人(包括單獨正犯及共同正犯)違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大,而認有加重刑罰之必要,是在計算該條項後段所定之「犯罪所得」時,仍應依共同正犯責任共同之原則,合併計算之。且上述違法吸金犯行,依社會客觀通念,符合一個反覆、延續性之行為概念,屬於集合犯之實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸金,於反覆多次收取吸金對象所交付之資金時,其各該當次之犯罪實已成立,僅在評價上以一罪論而已。若共同正犯參與違法吸金犯行之時間,有先後之別,則後參與者(即事中共同正犯),對其參與前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為,因不在其合同意思範圍之內,且此部分之法益侵害已經結束,其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為,此部分違法吸金所取得之財物或利益等,就該後參與者而言,即不應計入銀行法第125條第1項後段所稱之「犯罪所得」。惟在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入,且前行為之效果仍在持續中,如後參與者利用該尚持續存在之前行為之效果,則其對前行為所生之結果亦具因果性,即須負責。故行為人加入時,其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成,但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項,其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。因行為人係利用其他共同正犯之行為,使違法吸金罪之不法構成要件完全實現,此時即該當該罪構成要件之不法行為,就犯罪所得自應合併計算(最高法院106年度台上字第58號刑事判決意旨參照)。
三、經查,被告張OO、張O瑜及徐OO4人違法吸金之犯罪所得(即修法後之「犯罪獲取之財物或財產上利益」),詳如附表七所示。即:①、事實一(繫情集團被搜索前吸金,即附表七㈠、㈡之總和)部分:被告張OO、張O瑜、羅OO及李鎮慶均高達1億元以上;被告徐OO及方O則均未達1億元。②、事實二(繫情集團被搜索後吸金,即附表七㈢)部分:被告張OO、張O瑜及方O均未達1億元(此部分,被告徐OO、李OO及羅OO均未經起訴)。③、事實三(錠O公司吸金)部分:被告張O瑜及錠O公司吸金之犯罪所得亦未達1億元。
肆、新舊法之比較適用:
一、被告張OO、張O瑜及徐OO4人行為後,銀行法第125條第1項規定於107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行。修正前之銀行法第125條第1項後段規定「其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」,修正後之條文則為「其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」,修正前、後之法定刑度並無不同,僅係將該條後段「犯罪所得」之文字用語,改為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」。觀諸此次修正立法理由略以:「104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等,有所不同。查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要,惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關,故是否具有故意或認識(即預見),並不影響犯罪成立,是以犯罪行為所發生之客觀結果,即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時,加重處罰,以資懲儆,與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定,為避免混淆,造成未來司法實務上犯罪認定疑義,該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益,摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾,將此納入犯罪所得計算,恐有失公允,故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計,不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素,而有所增減,爰修正第1項,以資明確。又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含,併此敘明」等語。基此,銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」,顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮,此項犯罪加重處罰條件既有修正,涉及罪刑之認定,自屬犯罪後法律有變更,非僅屬純文字修正,且以修正後之銀行法第125條第1項後段,較有利於被告,依刑法第2條第1項後段規定,應適用現行即修正後銀行法第125條第1項後段規定論處(最高法院108年度台上字1188號判決意旨參照)。
二、刑法於103年6月18日修正第339條第1項、增訂第339條之4等規定,於同月20日生效施行,其中第339條第1項之罰金刑部分,由「銀元1,000元以下」提高為「新臺幣50萬元以下」;另增訂第339條之4部分,將三人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑度提高為1年以上7年以下有期徒刑,故在修法前三人以上共同犯詐欺取財罪者,經比較新舊法之結果,應以適用修正前第339條第1項之規定,對被告較為有利。
三、至銀行法第125條之規定,雖又於108年4月17日修正公布、同月19日生效施行,但此次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰」,修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰」,故銀行法第125條第1項之規定並未修正,自不生新舊法比較適用問題,附此敘明。
伍、所犯罪名及法條:
一、詐欺罪部分:
  因被告張O瑜於101年5月16日被撤職,於103年8月1日回任董事長特助,為此,各被告所犯詐欺取財罪名如下:
㈠、事實一部分:
1、103年6月19日以前:被告張OO、張O瑜(101年5月15日以前)及徐OO4人均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
2、103年6月20日至103年7月31日間:被告張OO及徐OO4人均係犯修正後刑法第339條第1項之詐欺取財罪(因各督導區之業務各自獨立,故於被告張O瑜離職期間,各督導區之督導長係分別與被告張OO成立共同正犯,而未達三人以上共犯,詳下述)。
3、103年8月1日至104年8月26日搜索前:被告張OO、張O瑜及徐OO4人,均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡、事實二部分:被告張OO、張O瑜及方O均係犯刑法339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈢、事實三部分:被告張O瑜係犯刑法339條第1項之詐欺取財罪。
二、修正後銀行法部分:
㈠、事實一「搜索前繫情集團吸金部分」:
1、被告張OO係犯銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪。
2、被告張O瑜、羅OO及李OO雖均不具備法人行為負責人之身分,惟與法人之行為負責人即被告張OO共同實行非法經營銀行業務罪,且其等招攬之投資款項已達1億元,核其等就事實一所為,均應依刑法第31條第1項前段、第28條之規定,各論以銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪。
3、被告徐OO及方O雖均不具備法人行為負責人之身分,惟與法人之行為負責人即被告張OO共同實行非法經營銀行業務罪,且其等分別招攬之投資款項均未達1億元,核其等就事實一所為,均應依刑法第31條第1項前段、第28條之規定,各論以銀行法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪。
㈡、事實二「搜索後繫情集團吸金部分」(此部分僅起訴被告張OO、張O瑜及方O,並未起訴徐OO、李OO及羅OO):
1、被告張OO及張O瑜(於105年4月21日接任繫情公司董事長)均係犯銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪。
2、被告方O(105年1月11日離職前)雖不具備法人行為負責人之身分,惟與法人行為負責人即被告張OO共同實行非法經營銀行業務罪,且其招攬之投資款項未達1億元,核其事實二所為,應依刑法第31條第1項前段、第28條之規定,論以銀行法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪。
㈢、事實三「被告張O瑜及錠O公司吸金部分」:
1、核被告張O瑜所為,係犯銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪。
2、被告錠O公司因其負責人即被告張O瑜執行業務,就事實三犯銀行法第125條第3項、第1項前段之非法經營銀行業務罪。被告錠O公司應依銀行法第127條之4第1項之規定,科以同法第125條第1項前段之罰金刑。
三、共犯關係:
  按共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責。是以,所謂共同正犯須在合同意思範圍以內之行為,始能成立,倘超出合同意思範圍以外者,即不能依共同正犯論擬。查繫情集團雖係由被告張OO、張O瑜及徐OO4人共同參與獎勵辦法之討論及訂定等業務,惟各督導區之業務、業績、獎金均獨立核算,各區之獎金亦僅核發予該區之業務專員、副理、經理、督導長,已如前述,亦即區督導長僅各自負責其轄區內之業務,就違反銀行法及詐欺犯行等主要構成要件行為之招攬契約及收取投資款等行為,均與其他區無關,自難認各督導長就其他區之業務亦在其合同意思範圍之內,故各區督導長應僅就其轄區業務與被告張OO及張O瑜具有犯意聯絡及行為分擔,而為共同正犯。分述如下:
㈠、事實一「搜索前繫情公司吸金部分」:被告徐OO4人各就其轄下督導區所招攬契約之吸金及詐欺犯行,與被告張OO(全區)及張O瑜(任職期間全區)各有犯意聯絡及行為分擔,均為共同共犯。
㈡、事實二「搜索後繫情公司吸金部分」:被告方O就其轄下督導區所招攬契約之吸金及詐欺犯行,與被告張OO及張O瑜有犯意聯絡及行為分擔;被告張OO及張O瑜另就其他督導區招攬契約之吸金及詐欺犯行,與各該區之督導長間亦有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯。
四、罪數:
㈠、按經司法警察(官)查獲之際,對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪,因已失其自主性而無從預知,是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為,俱因遭查獲而中斷,縱依事後之客觀情況,被告仍得再度實行犯罪,亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意;且犯行既遭查獲,依社會通念,亦期其因此自我檢束不再犯罪,乃竟重蹈前非,自應認係另行起意(最高法院97年度台上字第244號判決意旨)。是以,倘依客觀事證,可認行為人之主觀犯意已中斷,縱係利用先前犯罪後之狀態而為,亦難評價為單一行為,應認係另行起意,為不同之數行為,而以數罪論處。如行為人已被查獲,則於遭查獲之際,其反社會性及違法性既已具體表露,並有受法律非難之認識,應認其主觀犯意及客觀行為,俱因此而中斷,原犯行至查獲時即告終止。若行為人遭查獲後,猶再觸犯同一罪名,即應認係另行起意之另一犯行。揆諸前揭說明,被告張OO、張O瑜及徐OO4人於104年8月26日經搜索查獲後,應認該次犯行已完成,犯意並已中斷,嗣於搜索後所為,應認係另行起意之另一犯行。是以,事實一、二、三所為,均屬獨立之不同犯行。至被告張O瑜就事實一部分,固曾短暫離職,惟其嗣後回任原職,不論犯意或行為均與先前之犯罪態樣相同,為避免過度評價,應認其回任繫情集團時,主觀上有承續先前犯罪之意思存在,而僅論以一行為。
㈡、又刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立1罪,學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。是以,前揭事實一、二、三中,各被告先後多次違法經營銀行業務之行為,依一般社會通念,符合一個反覆、延續性之行為觀念,均屬集合犯之實質上一罪關係,均僅各論以一罪。
五、被告張OO、張O瑜及徐OO4人就事實一、二、三所示3次犯行,均係以一行為同時觸犯前揭銀行法及(加重)詐欺取財之2罪名,侵害數法益,均應依刑法第55條前段之規定,從一重論以前揭各該違反銀行法之罪名。
六、按檢察官就犯罪事實一部起訴者,其效力及於全部,刑事訴訟法第267條定有明文。惟此處所謂起訴效力之擴張,僅擴張及於經本院認定有罪之部分;如係未經起訴且經本院認定不成立犯罪之部分,即與經起訴並由本院認定有罪部分之犯行,不存在裁判上一罪之關係,自非起訴效力所及。經查:
㈠、事實一部分:檢察官起訴被告張OO、張O瑜及徐OO4人違反銀行法犯行(甲案,案件代號對照表詳如附表十七備註欄所示),其起訴效力及於事實一即搜索前之各次詐欺犯行。
㈡、事實二部分:
1、檢察官起訴被告張OO之詐欺犯行7罪部分(甲案),其起訴效力及於被告張OO就事實二之搜索後違反銀行法及其餘詐欺犯行。
2、檢察官追加起訴被告張O瑜(丁案)及方O(戊案)之違反銀行法犯行,其效力均及於被告張O瑜及方O就事實二之搜索後各次詐欺犯行(後述無罪部分除外)。
3、事實欄所載各次犯行,經本院依帳冊所認定之被害人,逾越起訴所論列被害人之範圍部分,亦均為起訴效力所及。
4、上開起訴效力所及部分,雖未經起訴,惟既與經起訴並由本院論罪科刑部分具有裁判上一罪之關係,而為起訴效力所及,本院自得併予審理。
陸、刑之加重減輕:
一、加重部分:按銀行法第125條之4第3項規定:「犯第125條第1項之罪,其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時,得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金;如損及金融市場穩定者,加重其刑至二分之一。」查被告張OO就事實一所示違反銀行法第125條第3項、第1項後段犯行之金額,雖逾該條罰金之最高額即5億元,惟逾越金額非鉅,且尚難認已損及金融市場穩定,爰不依前開規定加重其刑。
二、減輕部分:
㈠、被告張OO雖承認犯罪,但未繳回全部犯罪所得;被告張O瑜於偵查時未明確認罪,且事實三部分亦未繳回全部犯罪所得,無從依銀行法第125條之4第2項前段之規定減輕其刑。
㈡、刑法第31條第1項固規定:「因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行、教唆或幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」查被告張O瑜及徐OO4人,因被告張OO之身分關係而共同違反銀行法之部分,本院審酌被告徐OO4人否認犯罪,亦未繳回犯罪所得,且本案犯罪期間甚長、被害人數眾多、吸金金額不少,爰就被告張O瑜及徐OO4人,均不依刑法第31條第1項但書之規定,減輕其刑。
㈢、按除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑。刑法第16條定有明文。此處之「得減輕其刑」,應以行為人「不知法律」為前提。參照本條立法理由,所謂「不知法律」,其態樣包含消極之不認識自己行為為法律所不許,及積極之誤認自己行為為法律所許,即為學理上所謂「違法性錯誤」。惟吸金案件類型已在國內存在長達數十年,且往往因受害人數眾多,而屢經媒體廣為報導、傳播,故吸金行為違反銀行法之規定,已難認為一般人所不知。且被告張OO、張O瑜及徐OO4人均知悉向多數人或不特定之人收受資金後給付「利息」之行為,可能違反銀行法之相關規定,始將應給付投資人具有「利息」性質之報酬,改稱為「增值金」,藉以規避銀行法之處罰,已如前述,其等既有刻意規避法律之舉,自難認為「不知法律」,即無從適用前揭規定減輕或免除其刑。
㈣、按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」,係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果,認其犯罪足堪憫恕者而言,必須犯罪另有特殊之原因與環境等,在客觀上顯然足以引起一般同情,認為縱予宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用(最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照)。查被告張OO、張O瑜及徐OO4人之犯行,犯罪時間長達數年,被害人數甚眾,吸金金額鉅大,且被告徐OO4人均否認犯行,已難認本案確有縱予宣告法定最低度刑,仍嫌過重之情形;再考量刑罰除特別預防外,另兼有一般預防之作用,亦即刑罰除須對具體個案之不法行為予以評價外,另亦不能不考慮對一般抽象之其他潛在案件所生之宣示效果,本案如遽予減輕,易使其他吸金犯罪者心生投機、甘冒風險。則綜合其等一切犯罪情狀,尚不足認有何特殊之原因與環境等,在客觀上顯然足以引起一般同情,而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形,自無從適用刑法第59條之規定酌減其刑。
柒、有罪部分,上訴理由之論斷:
一、上訴駁回(即附表二㈠編號1、5、6、附表二㈡、㈢)部分:原審認被告張OO、張O瑜(附表二㈡編號2、附表二㈢編號1部分)、李OO、方O及錠O公司,就前揭犯行均罪證明確,因而適用銀行法第29條、第29條之1、第125條第1項、第3項、第127條之4第1項,刑法第2條第1項、第11條、第55條前段、第28條、第339條第1項、第339條之4第1項第2款、第31條第1項、第51條第5款等規定,並審酌:
㈠、被告張OO、被告兼錠O公司代表人張O瑜均坦承犯行,但依本案吸金方式、金額、時間長短、未還餘額等犯罪手段及所生損害,及未能賠償多數告訴人及被害人,仍不宜量處輕刑。然就繫情集團吸金部分,被告張O瑜就事實二部分擔任之工作應輕於被告張OO。又其等2人雖未能賠償多數被害人,但於原審審理期間,就已提出附帶民事訴訟或聲請調解之被害人,經核對帳冊後,即願簽立和解書或調解筆錄,減少被害人因相關訴訟程序而須一再出庭之苦。相較於實務上違反銀行法而事證明確之主犯,或經常逃亡,或無意和解甚至飾詞拖延訴訟之情形。其2人於審理時未飾詞推諉,且詳述繫情集團實際運作及分工,利於儘速釐清全案罪責,其等犯後態度確非全無可取,量刑及定刑時應有別於飾詞否認犯罪之情形;暨事實二之吸金總額,雖遠低於事實一之吸金總額,但搜索後再犯,惡性重於搜索前犯行。兼衡其2人之教育、工作及經歷、家庭及經濟、健康(均涉隱私,詳卷)、品性(前科,詳卷)等一切情狀,就被告張OO、張O瑜事實二、三部分及錠O公司所犯之罪,分別量處附表二㈠1、附表二㈡1、2、附表二㈢所示之刑。暨就被告張OO所處之刑,定應執行刑為有期徒刑12年。
㈡、被告李OO及方O均否認犯行,及其等於本案之吸金方式、金額、時間長短、未還餘額、擔任之工作等犯罪手段及所生損害;暨事實二之吸金總額,雖遠低於事實一之吸金總額,但被告方O於搜索後再犯,惡性應重於搜索前犯行。兼衡其2人之教育、工作及經歷、家庭及經濟、健康(均涉隱私,詳卷)、品性(前科,詳卷)等一切情狀。就被告李OO及方O所犯之罪,分別量處附表二㈠編號5、6、附表二㈡編號3所示之刑。暨就被告方O所處之刑,定應執行刑為有期徒刑8年。
㈢、就沒收部分,復說明:
1、107年1月31日修正之銀行法第136條之1之規定,係刑法第38條之1第1項但書所謂之「特別規定」,故犯銀行法之罪者,應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式,仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段等規定之適用。
2、修正後銀行法第136條之1規定:「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之部分,應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋。事實審法院已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分,不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人,或其被害人、賠償數額尚屬欠明,即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的,除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外,於扣除已實際發還不予沒收之部分後,就其餘額,應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收、追徵,俾該等被害人或得請求損害賠償之人,於案件判決確定後,得向執行檢察官聲請發還或給付,故法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額,除扣除已實際合法發還者外,僅於主文中諭知:「犯罪所得○○○,除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之;於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。」之旨即可(最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照)。
3、經查:
⑴、事實一、二所示犯行,繫情集團曾收取之投資款雖各如附表七所示,然上開金額係多年積累之總額,期間有還本取回,或取回再投資等情形,故應以扣案帳冊上所載尚未償還之本金,為計算被告張OO應沒收之犯罪所得基準。至於被告張O瑜則以所領薪資;被告李OO、方O則以所領獎金為基準,計算其等應沒收之犯罪所得金額,詳如附表八㈠編號1、5、6及附表八㈡編號1、2、6所示。
⑵、事實三所示犯行,依附表十四備註欄⑸所載,錠O公司曾收取之投資款總額雖為31,068,000元(原審誤載為31,548,000元),但上開金額為多年積累總額,期間有已取回之情形,故被告張O瑜就事實三應沒收之犯罪所得,分別如附表十四「本院認定」欄之「應沒收金額」所示,合計為22,196,000元(原審誤載為22,596,000元,詳附表十四備註欄⑸)。
⑶、被告張OO及張O瑜雖係分別以繫情集團及錠O公司之名義與投資者簽訂契約收取投資款,惟其等為各該公司之名義及實際負責人,對於公司收取之款項具有實際管領力,且各該公司已無資力清償投資者,故如對該等公司諭知沒收並無實益,自應分別在被告張OO及張O瑜之主文項下宣告沒收及追徵,以避免其等坐享犯罪所得。是以,前揭被告之犯罪所得,均應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第1項、第3項之規定,諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
⑷、事實二部分,並未起訴被告徐OO、羅OO及李OO,故其等此期間內所領獎金,不予沒收宣告。
⑸、扣案如附表十五所示之物,或非屬本案被告所有,或諸如帳冊、投資方案、投資資料及文件等,均屬證物性質,並非應沒收之物,且文宣等資料價值低微而無沒收實益,均不予沒收。
㈣、至被告李OO及方O雖於本院審理時提出與投資人之和解書(本院卷三第149至175頁),惟該等和解書內容僅記載各投資人不願追究刑事及民事責任,無從證明被告李OO及方O已經將此部分之犯罪所得實際合法發還被害人,即不得自應沒收之犯罪所得中扣除,併予說明。
㈤、本院因認原判決就上開部分之認事、用法均無不合,量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨指摘量刑過輕;被告張OO、張O瑜上訴意旨指摘量刑過重;被告李OO及方O猶執前詞否認犯行,而請求撤銷改判,均無理由,應予駁回。
二、撤銷改判(附表二㈠編號2、3、4)部分:
㈠、原判決關於被告張O瑜就附表二㈠編號2、被告徐OO就附表二㈠編號3及被告羅OO就附表二㈠編號4部分,亦認罪證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,故如被告已以具體行動填補被害人之損失,然原審未及審酌而為刑之量定,則原判決執為對被告犯罪科刑標準之「犯罪後之態度」事由,已與事實不符,即難謂為適合。經查:
1、被告張O瑜就附表二㈠編號2部分:被告張O瑜已以骨灰罐30個抵償積欠被害人郭寶琴之1,296,000元(本院卷二第225頁),及清償徐林鴻妹3,000元,分別有被告張O瑜提出之陳報狀、郭寶琴之撤回告訴聲請狀及郵局匯款單在卷可稽(本院卷二第225、227、233頁),應認已部分彌補其犯罪所造成之損害;至被告張O瑜另主張清償夏瑋、葉子豪、陳錦萍、薛小玲、李荃諨及劉影部分,因依卷內證據查無上開投資人購買生活契約之資料,尚難逕為有利於被告張O瑜之認定。
2、被告徐OO就附表二㈠編號3部分:被告徐OO已分別清償被害人曾燕玲(曾錦田之女)216,000元、朱淑玲4萬元、王家勗(江淑美之女)1萬元及張素娥104,977元,合計370,977元,分別有和解書暨清償證明在卷可稽(詳111年3月24日、同年4月7日陳報狀),應認已部分彌補其犯罪所造成之損害;至被告徐OO雖提出清償陳玥彤(原名陳師容)17萬元之證明,惟依卷內證據查無陳玥彤購買生活契約之資料;另主張已清償朱淑玲5萬元、王家勗10萬元、林宇珍5萬元、戴佚芙10萬元、114,000元、由業務主管代償多筆款項,及已取得蘇江瑞英、蘇麗蓉之諒解而不再求償等語,惟被告徐OO並未提出證據證明確有賠償前揭被害人此部分之款項,自難逕為對其有利之認定。
3、被告羅OO就附表二㈠編號4部分:被告羅OO已分別清償被害人黃士珍85,800元、黃鼎倫15萬元、李素珍40萬元、羅達明144,000元、楊林明宿288,000元及楊雅妤648,000元,分別有和解書暨清償證明在卷可稽(詳111年3月24日、同年4月7日陳報狀),惟楊雅妤部分依帳冊所示未領回之本金僅24萬元(證據九卷附件一第252、329頁),逾此金額之部分難認已賠償被害人,故被告羅OO合計賠償被害人之總金額為1,307,800元,應認已部分彌補其犯罪所造成之損害;至被告羅OO固提出清償涂珮婷15萬元、王光明15萬元、劉為國15萬元及陳柏成144,000元之證明,另主張已清償馬宇明、楊穎凡各144,000元,惟依帳冊所示,涂珮婷、王光明及劉為國前已將應領回之本金轉換為禮儀服務(證據九卷附件一第233、256、75、312頁);陳柏成部分則依卷內證據查無購買生活契約之資料;另亦未提出清償馬宇明、楊穎凡之證明,尚難逕為有利於被告羅OO之認定。
㈡、被告張O瑜、徐OO及羅OO既於原審判決後,已積極賠償各被害人以彌補其等之損失,而未保有此部分之犯罪所得。然原審未及審酌而為刑之量定,並分別就被告徐OO及羅OO諭知如附表八㈠編號3、4「犯罪所得」欄所示之金額應予沒收、追徵,則原判決執為對被告張O瑜、徐OO及羅OO犯罪科刑標準之「犯罪後之態度」事由,暨就被告徐OO及羅OO宣告沒收、追徵犯罪所得之金額部分,自難謂為適合。
㈢、檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕;被告徐OO及羅OO猶執前詞否認犯行,雖均無理由,惟被告張O瑜、徐OO及羅OO上訴意旨認原審未及審酌前揭對其等有利之事由,致量刑過重,而指摘原判決此部分量刑不當,為有理由,自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。又原判決所為被告張O瑜定應執行刑部分亦失所依附,應併予撤銷。
㈣、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告張O瑜、徐OO及羅OO為貪圖賺取佣金,長期以高額報酬誘使不特定之投資人購買生活契約以吸收資金,嚴重破壞合法之金融秩序,製造社會家庭之紛擾,又被告張O瑜犯後坦承知悔、被告徐OO及羅OO則仍否認犯行,暨其等已陸續賠償部分被害人之損失,有以具體行為彌補犯罪所造成之損害,堪認犯後態度尚佳;暨被告張O瑜擔任董事長特助,業務遍及全部督導區,被告徐OO及羅OO則為單一督導區之督導長等職務差異;另審酌被告張O瑜自陳高中畢業,目前與女兒同住,幫女兒照顧小孩,健康狀況一般;被告徐OO自陳高中畢業,目前從事禮儀代工及打臨工,收入不固定,日薪約1至2千元,健康狀況一般;被告羅OO自陳大專畢業,目前待業中,健康狀況一般,有將近90歲之母親需照顧等智識程度及家庭經濟狀況之一切情狀(本院卷三第141頁),分別量處如附表二㈠編號2⑵、3⑵、4⑵所示之刑。再斟酌被告張O瑜此部分及前揭上訴駁回部分之犯行,犯罪時間相近、罪質相同、對被害人及社會經濟秩序造成之損害亦同,其實質侵害法益之質與量,未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅,如以實質累加之方式定應執行刑,其刑度將超過其行為之不法內涵,有違罪責相當性原則。復參酌刑罰對被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果,非以等比方式增加,故以隨罪數增加遞減刑罰之方式,已足以評價其行為之不法,爰依刑法第51條第5款之規定,定其應執行刑如主文第6項所示。
㈤、末查,被告張O瑜此部分應以所領薪資;被告徐OO及羅OO則應以所領佣金為基準,計算其等之犯罪所得金額,詳如附表八㈠編號2、3、4「犯罪所得」欄所示。又被告徐OO及羅OO於原審判決後,已實際合法發還被害人之金額分別為370,977元及1,307,800元,已如前述,此部分應予扣除,故其等應沒收之犯罪所得分別如附表八㈠編號2、3、4「應沒收金額」欄所示。爰依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第1項、第3項之規定,諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
【己】、本院110年度金上重訴字第1號即原審106年度金重訴字第5號,被告張O瑜就97年2月14日起至98年7月31日止之吸金部分;暨被告徐OO4人就非其等轄下督導區之吸金部分(甲案,不另為無罪之諭知):
壹、公訴意旨略以:被告張O瑜及徐OO4人,除前述有罪即各如「附表七㈠所示期間及督導區」招攬之生活契約外,被告張O瑜就「97年2月14日起至98年7月31日止」之繫情集團全區所招攬之生活契約;被告徐OO就「99年12月起至104年8月26日搜索時止」、被告李OO就「100年7月起至104年8月26日搜索時止」、被告羅OO就「101年10月起至104年8月26日搜索時止」之期間,就非其等督導區所招攬之其他生活契約部分,亦為共同正犯,因認此部分亦涉犯銀行法第125條第1項之罪嫌等語。
貳、公訴意旨認被告張O瑜及徐OO4人有此部分之犯行,係以其等於上開期間分別擔任董事長特助及各區督導長為據。訊據被告張O瑜固坦承擔任董事長特助期間有前揭違反銀行法之犯行,然辯稱:我剛進公司時,在九如一路業務部,從事禮儀師客服工作,直到生前契約通過後,要推廣生前契約時,才開始參加督導長會議等語;被告徐OO4人則均執前詞否認犯行。
參、經查,被告張O瑜自97年2月14日初進繫情集團時之職稱為「特助」,而103年8月1日回任時之職稱則為「總公司特助」(證據八卷第82、85頁),顯有不同。衡情,被告張O瑜於97年2月14日初進公司時,應無掌權管理全部人事或集團內重大事務之可能性,且無證據足以證明其為公司核心,故應從被告張O瑜自98年8月1日起,開始經管會計部、木製部、客服部並兼會計部經理時(證據八卷第83頁)起,已經開始掌理繫情集團內多數部門時,始足認其已屬於公司核心,而應就繫情集團招攬之生活契約承擔罪責。是以,檢察官起訴被告張O瑜就「97年2月14日起至98年7月31日止」之違反銀行法犯行部分,尚乏積極證據可資證明。
肆、又繫情集團各督導區之業務、業績、獎金均獨立核算,各區業務員、副理、經理及督導長均不支薪,僅領取該區業績之獎金,亦即各區督導長僅各自負責其轄區內之業務,其他區之業績好壞與自己所能領取之獎金多寡無關,故就違反銀行法及詐欺犯行等主要構成要件行為之招攬契約及收取投資款等行為,亦與其他區毫無利害關係,即不得逕認各督導長就其他區之業務亦在其合同意思範圍之內,而無犯意聯絡存在。是以,被告徐OO4人就擔任各區督導長期間,其他督導區所招攬之生活契約,尚難認定為共同正犯,即不足以證明其等涉有此部分之違反銀行法犯行。
伍、檢察官起訴被告張O瑜及徐OO4人此部分之犯行,如成立犯罪,即與事實一論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。
【庚】、本院110年度金上訴字第4號即原審107年度易字第83號案件(乙案,被告張OO無罪):
壹、公訴意旨略以:繫情集團遭搜索後,陷於財務困難,已無資金可供興建生命館,詎被告張OO竟以興建生命館為幌,向潘秋香推銷生活契約方案,保證給付利率約4%之增值金或紅利,致潘秋香陷於錯誤,購買附表十三㈤編號2所示之契約(同案另起訴附表十三㈤編號1、3部分,原審判決公訴不受理後,檢察官並未上訴而告確定,非本院審理範圍),嗣繫情集團並未興建生命館,始知受騙,因認被告張OO此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
貳、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者,應諭知無罪判決,刑事訴訟法第301條第1項定有明文。經查,附表十三㈤編號2所示契約,係潘秋香於繫情集團遭搜索前所購買之如意生活契約,於105年1月21日到期時,因繫情集團已遭搜索且無資金,難以再取回本金,故潘秋香不得已而續約,續約時並未重新繳款(詳附表十三㈤編號2所載),足見潘秋香係為求取回舊約之本金而續約,且未另行交付財物,尚難認被告張OO另有意圖為自己不法之所有,施用詐術使潘秋香陷於錯誤而交付財物之行為,即與詐欺罪之構成要件不符,自應為無罪之諭知。
參、檢察官雖認投資人於舊約期滿,先領回本金,再以同額本金為新投資之情形,與舊投資人領回本金後,另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異,自應計入吸金總額,以呈現真正之吸金規模,故舊投資人轉換新約時,未實際領回並繳納同額本金,僅係簡化交付、收受金錢之程序而已,應認亦成立吸金及詐欺罪等語。惟潘秋香係因難以取回本金始繼續續約,以盼日後繫情集團財務狀況轉佳後,得以領回本金,性質上屬於債權人與債務人間協商債務之善後方案,故被告張OO並未施用詐術致使黃秋香陷於錯誤,尚與投資人在得以取回本金時,依其意願同意簡化收受後再交付本金之程序,而再度投入本金之情形不同,自難比附援引。
肆、又檢察官就此部分僅起訴詐欺犯行,並未起訴違反銀行法之犯行,而詐欺部分既經本院認定為無罪,即無起訴效力及於違反銀行法之犯行可言,既非起訴範圍,本院自無再予論述被告張OO此部分是否違反銀行法之必要,附此敘明。
【辛】、本院110年度金上訴字第5號即原審108年度金訴字第55號案件(丙案,被告張O瑜及錠O公司單純轉約不另為無罪諭知)部分:
壹、公訴意旨略以:被告張O瑜為錠O公司董事長,就附表十四㈠編號15、47、49、50、66、85、90所示契約,亦有同前所述違反銀行法及詐欺之情。因認被告張O瑜此部分係犯銀行法第125條第1項前段及刑法第339條第1項之罪嫌;被告錠O公司應依銀行法第127條之4第1項科處罰金等語。
貳、經查,附表十四㈠編號15與編號14應係同一份契約,詳如附表十四㈠編號15「得心證之理由」欄所載,故此部分應係追加起訴書有所誤載。其餘附表十四㈠編號47、49、50、66、85、90所載部分,除其中編號66未經檢察官提出任何相關資料證明有此份契約存在外,其餘各編號均係投資人向繫情集團購買生活契約,投資款已繳交繫情集團,嗣於104年8月26日繫情集團被搜索後,已無資力支付到期金,因而將上開契約轉至錠O公司,故錠O公司未再收取任何款項,僅單純代繫情集團負擔還款之責,尚與簡化交付、收受金錢程序之情形不同,揆諸同上理由,此部分應不構成違反銀行法或詐欺犯行。惟檢察官既認此部分與被告張O瑜及錠O公司經論罪科刑之部分具有集合犯及想像競合犯之關係,爰不另為無罪之諭知。
【壬】、本院110年度金上重訴字第2號即原審108年度金重訴字第8號案件(丁案,被告張XX無罪)部分:
壹、公訴意旨略以:被告張XX與被告張OO結婚後,於102年10月31日至103年6月27日間,擔任繫情集團總經理,負責綜理集團內事務。詎被告張XX與被告張OO、徐OO4人(前5人如事實一所述),共同基於加重詐欺取財、違反銀行法之犯意聯絡,於擔任總經理期間,以山寬公司名義向不特定人推銷生活契約,宣稱保本增值,保證給付增值金,可轉換殯葬禮儀服務云云,致李慶意等11人先後購買附表十二所示之生活契約。因認被告張XX涉犯刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財及銀行法第125條第1項前段之罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。故檢察官所提證據,若不足為被告有罪之積極證明或無從說服法院形成被告有罪之心證,基於無罪推定原則,自應諭知被告無罪。
參、檢察官認被告張XX有前揭犯行,係以被告張XX自承於上開時期擔任繫情集團總經理,並曾簽署公告,及經證人張OO、張O瑜、蔡金茂、徐OO、方O、洪梓媛等人證述在卷,暨有繫情集團人事令、人事令(稿)、函、公告;如意生活契約、發票影本、繫情生命館股東權益申購書、繫情集團股東權益合約書等為主要論據。訊據被告張XX固坦承於上開時期擔任繫情集團總經理,惟堅決否認有何加重詐欺及違反銀行法之犯行,辯稱:張OO發人事令是讓我擔任義山公司總經理,我於102年11月進入公司後,沒有經常在公司,婚後我常因替公司調錢而與張OO爭執,103年3月以後就未再進公司,並未參與吸金等語。
肆、經查:
一、被告張XX原名張宸詒,100年5月與張OO結識,約交往1年餘後,於102年9月23日結婚,103年6月在許正昌見證下簽立離婚協議書。然至105年4月6日始經法院判決離婚,並於105年4月25日辦理離婚登記等情,業經被告張XX自承在卷,並經證人張OO及許正昌證述明確,復有個人戶籍資料(院甲一卷第17頁)存卷可查。又被告張XX與張OO結婚後,繫情集團於102年10月31日發布繫情總字第1021031001號人事令,由被告張XX擔任義山公司總經理(證據八卷第57頁)。嗣於103年6月27日發布繫情總字第103號人事令略以:總經理張宸詒因個人因素導致公司商譽受損,故自即日起予以撤職,原總經理職務由董事長兼任(證據八卷第58頁),有人事令附卷可佐,故此部分之事實,均堪認定。
二、證人張OO證稱:結婚前確有跟張XX借款,好像是200萬元,這筆錢我有叫李怡慧還她100萬元,應該還欠她100萬元,但200萬元的票還放在她那裡,她還上法院告我等語(院甲八卷第34至35頁),核與證人李怡慧證稱:帳上有掛張OO跟張宸詒借200萬元,後來有還100萬元等語相符(院甲八卷第53至54頁),堪信被告張XX供稱:在結婚前,102年9月17日曾借張OO200萬元等情為真。再者,證人李怡慧證稱:我們有做支出帳,知道公司存摺有多少錢,錢夠不夠。103年1至3月份,公司當天資金不足,要付契約當事人的錢付不出,錢不夠,就找老闆娘,老闆會跟老闆娘調錢等語(院甲七卷第488至489頁)。且證人張OO亦稱:結婚後張XX確有因公司資金週轉而調款,她跟會計喬。會計只要說公司有問題,我就會說現在就誰在管的,妳去找她處理一下。比如說現在是張XX在掌管公司,我就要她去找張XX處理一下,3間公司的資金先調一下等語,足見被告張XX於結婚後,確實常應張OO之要求四處調度資金供公司使用。
三、又證人洪梓媛證稱:我們助理小姐都知道他們在吵架等語;證人李怡慧亦稱:張OO、張XX與我們一起辦公,沒有獨立辦公室,張XX與張OO吵架,全辦公室都聽得到。他們因為錢不夠,要週轉匯款給買合約的人,常在公司吵架。吵架的原因,還有張OO小孩的母親常來辦公室借車。3月份有張中租集團約30萬元的票,要存進甲存帳戶,公司錢不夠,老闆叫我去找張XX調錢,她不肯,3月份她就沒任職了。她會來看看巡一巡,就找董事長,但不管公司行政及業務帳務等語(院甲七卷第209頁,院甲八卷第53至55頁)。另證人許正昌亦證稱:在公司期間,張OO與張XX曾因董事長請總經理調錢發生爭執,兩人為了錢大吵大鬧,甚至大打出手。103年3月份張OO與張XX爭吵時,我有在場,張XX就直接離開公司。6月份出現時,兩個人大打一架,我在場把他們架開。總經理情緒激動,董事長經營很辛苦,情緒也上來,詳細爭執內容我已不清楚,但一定跟錢有關。衝突後推擠,我把她撥開,我要總經理先離開,不要再擴大衝突。他們離婚協議書的證人是我,我曾建議董事長,大家經營公司,你們在幹什麼,既然不愉快就離婚,由我來當證人等語(院甲八卷第45至48頁);且證人張OO亦稱:我於103年6月27日有與張XX爭執,她還告我。103年6月簽離婚協議書。離婚後,張宸詒一直告我,起先我以為民事,結果連刑事都有。張XX告我家暴、妨害家庭,還有200萬元那筆錢,我已經還她100萬元,還欠她100萬元,結果她到法院叫我要還200萬元等語(院甲八卷第37至40頁),足見被告張XX與張OO結婚後,即常因金錢爭吵,感情不佳,於103年6月間簽立離婚協議書。且於103年3月爭執後,張XX就未再參與公司事務,嗣於103年6月27日激烈爭執後,張OO即公告將被告張XX解職。
四、證人張OO證稱:因為所有督導長一直建議我,跟張XX格格不入,這人如果再當主管,他們都不要做了。羅OO單位的人一直跟我建議說:「只要她在我們單位寧願散」,所以103年6月27日將她撤職。撤職後沒多久她就沒有跟我住一起;衝突點涉及業績與獎金,督導長的單位獎金要過張XX這關,比如說10號前一件多1,500元,張XX就說多800元好不好。督導長討不到,反應到我這邊。而且張XX會逼業績,她與任何業務、督導長、處經理、副理有爭執,她一定互罵。處經理跟我說,這人若繼續做總經理,他們整個單位都散掉等語(院甲七卷第78、92頁,院甲八卷第38、41頁)。參以被告張XX甫於102年10月擔任總經理後,旋於同年12月31日發出公告,略以:長虹督導區業績未達標,公司於同年10月請徐OO發文預告該單位,若業績仍未達標即須結束單位,但徐OO遲不發文,日後若有勞雇糾紛,由徐OO全權處理負責等語,有該紙公告可佐(證據八卷第60頁)。而證人徐OO亦證稱:張XX擔任總經理時,曾調整山寬的督導區(甲A他1-2卷第162頁);張XX剛來時,要我兼任業務經理,並叫我去執行這件事,害我被新營的人罵到臭頭等語(院甲七卷第404頁);證人張OO亦證稱:張O瑜不曾這樣喬,但張XX會這樣喬,她特別強勢等語(院甲八卷第42頁),足見被告張XX擔任總經理後,因作風強勢,旋與督導長等多數員工相處不睦,致集團員工不惜離職相逼。
五、被告張XX雖經發佈為義山公司總經理,惟其擔任總經理期間,會參加集團之督導長會議,處理涉及繫情、山寬、義山3家公司事務等情,業經證人張OO、李OO、羅OO、方O、蔡金茂、劉玉山、洪梓媛、林秋華證述明確,參以3家公司同址辦公,業務、會計、財務亦均由總部行政人員、各督導區併予處理,衡情被告張XX應無僅處理義山公司業務之可能,固堪認被告張XX日常處理之事務,兼及集團3家公司之各項業務。然證人洪梓媛證稱:義山公司後來是處理多層次傳銷的,我只記得那時候比較有印象的,就是一直在處理多層次傳銷的東西等語(院甲七卷第204頁);證人李OO證稱:這3家公司,繫情是生前契約,山寬是生活契約,義山是骨罐,她可能會比較偏向於義山的部分,生活契約的部分她有沒有真正去涉獵我不知道,因為我跟她互動比較少等語(院甲九卷第488至489頁);證人蔡金茂證稱:張XX當總經理時,我是處經理,那時候有接洽是因為我們要推義山骨罐的部分等語(院甲七卷第331頁);證人許正昌亦稱:總經理對生前契約、殯葬禮儀知道一些,我認為她對生活契約不是很清楚;因為張XX請她臺南的朋友協助做生前契約教育訓練,她那朋友不方便到高雄上班,就問我可不可以,那段時間我剛好有空,就到公司上班。當初是張XX找我去講生前契約,人事命令也是她發的,在任職以前,我曾帶中壢的1位生前契約同業,跟董事長及總經理認識,看他們有沒有合作機會(院甲七卷第470、471、475頁,院甲八卷第48頁);我主要工作是生前契約的教育訓練,上生前契約的課,傳授直銷制度部分。督導長會議我會列席,因為殯葬禮儀、生前契約也是督導長負責的範圍等語(院甲七卷第475頁,院甲八卷第48頁),綜合前揭證人之證述,足認被告張XX主要負責處理義山公司銷售之骨罐及合法之生前契約,尚不得因其曾參與督導長會議,即遽認其有參與生活契約之業務。
六、又繫情集團於103年1月21日,以張宸詒名義發布繫情總字第1030121001號人事令,聘請許正昌擔任集團顧問,略以:「教育訓練是企業永續經營的根本,亦是公司目前最需要加強之處。許正昌教授目前任職於南華大學生死學系教授,本身擁有長達19年的從事相關生前契約之教育訓練以及豐富實戰經驗,並輔導過多家同業從無到有」等語(證據八卷第59頁),與證人許正昌之證述相符,堪認被告張XX聘請許正昌到公司任職,係負責合法之生前契約,益徵被告張XX確係負責管理義山公司之骨罐及繫情公司之生前契約等合法業務。再參以證人洪梓媛證稱:我不知道張XX有沒有賣生活契約等語(院甲七卷第208頁);證人張OO亦稱:張XX不做第一線銷售,她應該不可能管到增值金或利息那裡去,我也沒有跟張XX提到如果使用利息的名稱,可能會涉及到銀行法的問題,因為她進來的時候商品都已經是既有的,怎麼可能會去討論這些。這部分跟張XX一點關係都沒有等語(院甲七卷第78頁,院甲八卷第43至44頁),顯見被告張XX對繫情集團銷售生活契約之實質內涵,應毫無所悉。
七、又實務上藉詞吸金之公司,雖未經特許而不得經營銀行業務,但多有依法定程序辦理公司登記且有辦公處所,客觀上具有一定程度之合法外觀,縱有相當智識程度,在未通盤瞭解、參與整個組織結構、資金進出狀況等核心事務前,實難探悉公司違法情事及負責人之實際真意,故非屬管理核心階層之員工、相關協力廠商及一般人,確有可能因而誤信為合法經營事業之公司。除有顯而易見或眾所周知之違法情事外,客觀上本無法期待一般公司員工對於法人或其高層核心管理人員所為指示、安排之工作、業務,是否屬須經主管機關特許經營之業務事項。而被告張XX擔任義山公司總經理時,繫情集團之業務制度早已建立完整,被告張XX並未參與生活契約之制度設計、規劃,且其係因張OO之配偶身分始得以初進公司即位居高職,依公司既有之制度從事相關業務,實則其對公司業務之認識與一般新進員工無異。又其實際在公司任職之期間,自102年10月31日發佈人事令擔任總經理時起,至103年3月間與張OO發生嚴重爭執後,即未再參與公司事務止,僅約4個月餘,自難遽認其對生活契約具有違反銀行法及詐欺罪之本質有所認知。
伍、綜上所述,被告張XX於婚後到繫情集團任職,協助配偶張OO處理業務,原為人情之常。而其擔任總經理期間,係由張OO負責及掌管集團事務,其雖協助公司調度資金,但並不等同於掌握財務支配權。況且,被告張XX任職期間甚短,到職後旋與張OO及多數員工不合,衡情,被告張XX應難以指揮管理公司事務。此外,檢察官復未提出其他積極證據證明被告張XX與被告張OO等人就違反銀行法及詐欺之犯行間,具有犯意聯絡及行為分擔,自難遽認其有公訴意旨所指之犯行,即應諭知其無罪之判決。
【癸】、本院110年度金上重訴字第2號即原審108年度金重訴字8號案件(丁案,被告張OO「部分無罪」;暨被告張O瑜「部分不另為無罪諭知」)部分:
壹、公訴意旨略以:繫情集團於104年8月26日遭搜索後,業務停擺、營運狀況不佳。且104年5、6月間繫情集團財務已生困難,無資金可建生命館。詎被告張OO及張O瑜基於非法吸收資金經營銀行業務之犯意聯絡,以興建生命館為由,繼續推銷生活契約、繫情集團專案合約書、繫情集團股東權益合約書、繫情生命館股東權益申購書,保證給付4%增值金或紅利,致蔡金茂以李美勳之名義,購買附表十三㈠編號1所示契約。因認被告張OO就附表十三㈠編號1(同案另起訴編號2、3、4部分,原審判決公訴不受理後,檢察官並未上訴而告確定,非本院審理範圍)之契約,及被告張O瑜就附表十三㈠編號1(編號2、3、4部分業經本院認定有罪如前)之契約,涉犯銀行法第125條第1項之罪嫌等語。
貳、經查,附表十三㈠編號1之契約,係繫情集團督導長蔡金茂於101年間,向繫情集團購買之契約,嗣於104年9月21日到期時,因繫情集團已遭搜索且無資金,甚難再取回本金,不得已而續約,續訂時未重新繳款(詳附表十三㈠編號1所載理由),尚與簡化交付、收受金錢程序之情形不同,揆諸同上理由,難認被告張OO及張O瑜就本次續約涉犯銀行法第125條第1項之罪嫌。
參、檢察官追加起訴附表十三㈠編號1部分,既不成立犯罪,則就被告張OO部分應諭知無罪之判決;至被告張O瑜部分,因此部分與經追加起訴並由本院論罪科刑之附表十三㈠編號2、3、4部分,係以集合犯之實質上一罪關係起訴,爰不另為無罪諭知。
【子】、本院110年度金上訴字第6號即原審109年度金訴字第25號案件(戊案,被告方O「部分不另為無罪諭知」);暨本院110年度金上訴字第7號即原審109年度金訴字第32號案件(己案,被告徐OO「全部無罪」)部分:
壹、公訴意旨略以:被告方O為繫情集團之臺南區督導長;被告徐OO為屏東主祐區督導長。繫情集團於104年5、6月間已經陷於財務困境,104年8月26日遭搜索後更加困難,並無資金興建生命館。詎被告方O及徐OO竟與張OO等人共同基於非法吸收資金經營銀行業務之犯意聯絡,以興建生命館為由,繼續推銷生活契約、繫情集團專案合約書、繫情集團股東權益合約書、繫情生命館股東權益申購書,宣稱營運遠景看好,保證給付利率約4%增值金或紅利,致投資人先後購買附表十三㈡所示契約。因認被告方O就附表十三㈡編號1、2、6至15(編號3、4、5部分業經本院認定有罪如前)所示契約,及被告徐OO就附表十三㈡所示契約,均涉犯銀行法第125條第1項之罪嫌等語。
貳、經查:
一、附表十三㈡編號1、2、6至15所示契約,均係在搜索前即已向繫情集團購買之契約,嗣於搜索後到期,卻因繫情集團無資金而難以取回本金,不得已而續約,續約時均未再重新繳款(詳附表十三㈡1、2、6至15所載理由),尚與簡化交付、收受金錢程序之情形不同,揆諸同上理由,難認被告方O及徐OO就此部分續約涉犯銀行法第125條第1項之罪嫌。
二、附表十三㈡編號3、4、5所示契約雖係搜索後所簽訂之新契約,惟均屬於臺南督導區之業務,而當時臺南督導區之督導長為被告方O,並非被告徐OO(詳十三㈡編號3至5所載理由)。又各區督導長僅就自己督導區內招攬之業績負違反銀行法之罪責,已如前述,且被告徐OO自100年4月起至105年底為止,均擔任屏東主祐督導區之督導長,嗣被告方O於105年1月11日離職後,始兼任臺南督導區督導長。是以,被告徐OO辯稱其於上開契約簽約時,係擔任屏東主祐督導區之督導長,臺南區之業績與其無關等語,即屬有據,自難認其成立此部分之違反銀行法罪嫌。
參、綜上所述,被告方O就檢察官追加起訴附表十三㈡編號1、2、6至15所示契約,均不成立犯罪,惟此部分與經追加起訴並由本院論罪科刑之附表十三㈡編號3、4、5部分,係以集合犯之實質上一罪關係起訴,爰不另為無罪諭知;至被告徐OO就檢察官追加起訴附表十三㈡部分,均不成立犯罪,應諭知無罪之判決。
【丑】、退併辦部分:
壹、高雄地檢署108年度偵字第669號移送併辦意旨認被告張OO就附表十三㈣所示契約,亦屬其在繫情集團遭搜索後之吸金及詐欺行為,因認此部分涉犯違反銀行法及加重詐欺罪嫌等語。
貳、經查,附表十三㈣所示契約,均係舊約滿期後續約而來,投資人並未重新繳款(詳附表十三㈣所載理由),尚與簡化交付、收受金錢程序之情形不同,揆諸同上理由,難認被告張OO就此部分續約涉犯銀行法第125條第1項及加重詐欺之罪嫌。
參、惟此部分未經檢察官起訴,僅移送併辦,既經本院認定不成立犯罪,自應退回由檢察官另行處理。
【寅】、無罪及不另為無罪諭知部分,上訴理由之論斷:
    原審就【己】、【庚】、【辛】、【壬】、【癸】、【子】及【丑】部分,分別以不能證明前揭被告犯詐欺及洗錢罪嫌,而各為無罪或不另為無罪之諭知,核無違誤。檢察官上訴意旨,猶執前詞,指摘原判決不當,為無理由,應予駁回。
【卯】、原審判決被告張OO公訴不受理部分,未經提起上訴而告確定,自非本院審理範圍;又上訴意旨另對被告張OO及張O瑜就附表十三㈠編號1至4不成立詐欺罪嫌部分(丁案)提起上訴(見上訴書第4頁㈣所載),惟該案檢察官僅追加起訴被告張OO及張O瑜涉嫌違反銀行法之犯行(見高雄地檢署107年度偵字第13175號追加起訴書第2至3頁犯罪事實欄三、第8至9頁論罪欄㈢所載),並未起訴詐欺犯行,而此部分違反銀行法之犯行,其中附表十三㈠編號1部分,業經本院認定被告張OO及張O瑜均不成立犯罪(詳【癸】所述),其起訴效力自不及於詐欺犯行,即無就詐欺犯行提起上訴可言。另附表十三㈠編號2至4部分,被告張OO經原審判決公訴不受理後,檢察官並未上訴而告確定,本非本院審理範圍,亦無單獨就詐欺犯行提起上訴可言;至檢察官追加起訴被告張O瑜就附表十三㈠編號2至4違反銀行法部分,業經原審及本院均認定有罪,且起訴效力及於加重詐欺犯行(詳事實二、理由欄【戊】伍一㈡所載),而併予論罪科刑,故檢察官以原判決認此部分不成立詐欺犯行而提起上訴,容有誤會,均此敘明。
據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊、朱華君、任亭提起公訴及追加起訴;檢察官李宗榮、李仲仁、朱華君、林吉泉、陳奕翔、任亭移送併辦;檢察官鄭舒倪提起上訴;檢察官高大方到庭執行職務。

中  華  民  國  111  年  4   月  27  日
 
以上正本證明與原本無異。
一、有罪部分,如不服本判決,應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀,其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書(應附繕本)。
二、無罪部分,檢察官如不服本判決,如認有刑事妥速審判法第9條之理由,應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀,其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書(應附繕本)。
中  華  民  國  111  年  4   月  27  日
                                    書記官