現場查扣的被告販售案涉商品「轉售程序表」最高法院：非屬傳聞證據，應依物證程序檢驗之
【所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之。茲查，本件扣案之「轉售程序表」係有關上訴人倪○○等6 人販售本件相關商品法律行為之文件，原判決係以其存在之形式為證據，無關其內容之真實性，其性質非屬傳聞證據，應依物證程序檢驗之。】
裁判字號：最高法院 111 年度台上字第 3314 號刑事判決
裁判日期：民國 111 年 09 月 14 日
裁判案由：違反銀行法等罪
最高法院刑事判決 111年度台上字第3314號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張安箴
上 訴 人
即 被 告 倪OO（NEAVES PHILIP，英國籍）
選任辯護人 陳恒寬律師
上 訴 人
即 被 告 凌OO
選任辯護人 莫詒文律師
張智婷律師
上 訴 人
即 被 告 劉OO
陳OO
共 同
選任辯護人 楊宗儒律師
黃詠劭律師
上 訴 人
即 被 告 李OO
選任辯護人 張進豐律師
梁雨安律師
上 訴 人
（被 告） 曾OO（CHAN HONT KAI，新加坡籍）
選任辯護人 莫詒文律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月26日第二審更審判決（109 年度金上重更二字第12號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署94年度偵字第17218 號，95年度偵字第23853號，96年度偵字第2265、4126、14836、19324、20864、26689 號，97年度偵字第3717號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人倪OO、凌OO、劉OO、陳OO、李OO及曾OO（下稱上訴人倪OO等6人）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人倪OO等6 人分別有如其犯罪事實欄所載常業詐欺之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人倪OO等6 人之不當判決，改判依刑法第2條第1項前段之規定，比較新舊法，而論處對上訴人倪OO等6 人較有利之行為時法即共同犯民國95年7月1日修法刪除生效前之詐欺取財常業（下稱詐欺取財常業罪）罪刑，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。上訴人倪OO等6人不服，提起第三審上訴。
三、經查：
㈠、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人倪OO等6 人確有前揭共同詐欺取財常業犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人倪OO等6 人之供詞，參酌同案共同被告林妤（業經原法院上訴審判決無罪確定）等人之供述，稽以告訴人曾俊然等人之指述，佐諸證人劉秀華等人之證詞，徵引卷附英屬曼島商樂吉美股份有限公司（下稱樂吉美公司）臺灣分公司之職員名冊、職員薪資資料、會議紀錄、會員資料與行銷商品資料、內政部警政署刑事警察局資訊室查詢資料、華南商業銀行股份有限公司龍江分行函文暨所檢附之樂吉美公司臺灣分公司帳戶往來明細、行政院公平交易委員會函文暨所檢附之決定書及審議委員會審議書等相關證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人倪OO等6 人否認有本件共同詐欺取財常業犯行與所執之辯解，何以均係飾卸之詞，與事實不符，而不足採信等旨，業已明確說明其證據之取捨及事實認定之理由綦詳。核其所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴人倪OO等6 人上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，無非均係就原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞而為不同之評價，且重為事實上之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，皆非適法之第三審上訴理由。
㈡、倪OO上訴意旨固指稱何永榤於第一審98年1月8日審理期日之證詞非出於自由意志，並無證據能力，不得引為對伊不利認定之證據云云。然原判決已說明倪OO與其於原法院本次更審之辯護人在該審審理期日均陳明「不爭執證人何永榤於第一審所為證詞之任意性」等語（見原審卷㈢第217、218、
325 頁），且查無證據可資證明何永榤於第一審上開審理期日所為不利於倪OO等人之指證，非以不當方式取得而具有任意性，自得採為不利於倪OO等人認定之證據等旨綦詳（見原判決第11頁第1 至25行），俱有卷內資料可憑，核與經驗、論理法則無違。倪OO上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，猶執陳詞爭執何永榤於第一審上開審理期日所為證詞之證據能力，無非係對屬原審採證認事職權之適法行使而為任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
㈢、原法院本次更審審理時，已當庭提示臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）99年度訴字第1680號民事事件卷附之l03年6月23日審理筆錄（內有針對CONCEPTS VACATION CLUB〈下稱
CVC 〉網站之勘驗結果）並進行調查，於調查證據完畢後，審判長並詢問「尚有無證據請求調查？」倪OO、凌OO、劉OO、陳OO、曾OO及其於原法院本次更審之辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷㈣第100至101 頁)，足證原審就上開證據已踐行調查程序至明。倪OO、凌OO、劉OO、陳OO及曾OO上訴意旨指摘原審就有利於其等之CVC 網站資料調查程序不當云云，無非未依據卷內資料，徒以自己之說詞，泛謂原審調查證據違法，顯不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，殊非適法之第三審上訴理由。
㈣、民事訴訟程序之宗旨在於解決當事人之私權糾紛，而刑事訴訟程序之目的則在於確認國家對於被告刑罰之有無及其範圍，二者之制度本質及功能迥異，且前者原則上採當事人進行主義及處分權主義之精神，僅追求形式之真實，而後者原則上採改良式當事人進行主義，再輔以職權進行主義，強調追求實體之真實，再者關於舉證責任之歸屬方式大相逕庭，是以刑事庭自得獨立調查事實，不受民事判決所認定事實之拘束。原判決已說明本件部分CVC 會員分別向樂吉美公司臺灣分公司及倪OO等人訴請給付侵權行為損害賠償之訴訟，業遭臺北地院民事庭判決敗訴確定，然刑事訴訟與民事訴訟各自獨立審判，刑事訴訟得自由認定犯罪事實，不受民事訴訟判決見解及結論之拘束等旨，復說明CVC 公司為旅遊顧問公司，縱使在CVC 網站可以輸入會員帳號、資料，並點選渡假村、飯店、日期等選項，至多僅能代表該網站有建置此等功能，但並不意謂臺灣CVC 會員輸入、點選完成後，即確實可取得所預定渡假村或旅館之使用權利，尚必須透過澳洲 CVC公司方可實現預定渡假村、旅遊之優惠權益；況綜合樂吉美公司臺灣分公司向客戶收取之CVC 會費價格紊亂，毫無標準；且無所謂「收購」其他分時渡假權益之情事，即難以解釋何以先前支付其他公司之會籍款項可以扣抵CVC 會費；又樂吉美公司臺灣分公司復未依其與HOTEL MARKETING ASIA LTD之約定進行結算，更因員工薪資等人事費用甚鉅難以追查會費流向，且就「5 年現金回饋計畫」係如何提撥資金進行投資之說法，前後扞挌，更就所謂VIP ASIA會員卡可享有旅遊權益之確切內容亦語焉不詳；再者CVC 會員權益既不實在，豈能僅因分割成較小單位即變成具有轉售價值，遑論竟由倪OO及樂吉美公司臺灣分公司業務經理等人即可決定哪些
VIP ASIA會籍可以轉售，並由樂吉美公司臺灣分公司直接簽立支票支付「轉售所得」等諸多不合理情狀各節，堪認凌OO、李OO及曾OO向會員鼓吹「加入CVC會員」、「5年現金回饋計畫」及「VIP ASIA會員卡」，均屬不實之詐術施用，益徵該院就本件犯罪事實之認定不受民事訴訟程序所得判決結果拘束等旨（見原判決第168頁第4行至第169 頁第15行）。其所為之論斷及說明，俱有卷內相關證據足憑，核與經驗及論理法則無違，自難任意指摘違法。凌OO、李OO及曾OO上訴意旨指陳本件刑事訴訟之判決應受民事判決結果之拘束云云，無非置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，徒以前開民事判決之結果指摘原判決認定事實有所不當云云，並未依據卷內資料具體指摘原判決究竟有如何違背法令之情形，無非係對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，漫為事實上之爭執，同非合法之第三審上訴理由。
㈤、同案不同被告因各自涉案情節不同、彼此證據資料殊異，自不能相互比附援引，率以部分同案被告之判決結果，逕而拘束對於同案其他被告犯罪事實之認定。本件同案被告林妤等50餘名，雖業經原法院上訴審為無罪判決確定；然其等並非本案此次更審原審之審理對象，原審就林妤等人有無被訴犯罪事實未為任何判斷，本件上訴審此部分之判決結果自不得執為指摘原判決不當之依據。劉OO、凌OO、陳OO及李OO以林妤等人已獲無罪判決確定為由，指摘原判決論處其等罪刑不當云云，並非依據卷內資料具體指摘原判決究竟有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
㈥、刑事訴訟法第379 條第10款所稱應調查之證據，係指影響待證事實之判斷，而與待證事實之認定具有重要關聯性，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。否則既於待證事實之認定不生影響，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查可言。又不能調查之證據，應認為無調查之必要，刑事訴訟法第163條之2第2項第1款、第1 項定有明文。原判決已說明第一審法院於97年9 月25日函請外交部囑託駐外機構向RESORT CONDOMINIUM INTERNATIONAL（下稱 RCI）公司亞洲地區辦公室（Group RCI Asia Regional Office）詢問該公司是否合法設立且仍正常營運等情，然未見該辦公室回覆等旨，另說明能透過RCⅠ系統訂得渡假村之CVC 會員，或係因其加入CVC會員之前、後曾擁有RCI資格，或係因樂吉美公司臺灣分公司為安撫部分強力客戶，透過不詳管道訂得渡假村，均顯與渠等承購臺灣之CVC 會員資格所附優惠權益無關，況澳洲CVC 公司縱使取得分時渡假時數，但與臺灣之CVC 會員無關，且樂吉美公司臺灣分公司將所收取之會費係匯予Concepts Programmes Limited公司，導致CVC會費之流向難以追查，無從確保樂吉美公司臺灣分公司所宣稱之CVC會員權益得以確保及實現，因此本件待證事實即臺灣CVC會員並非必能享受RCI 公司會員權利，業已臻明瞭，因認自無再函詢RCI公司或CVC公司之必要等旨（見原判決第170 頁第4行至第171頁第4 行）綦詳，所為論斷俱有卷內資料可佐，核無明顯違誤之情形。劉OO、陳OO上訴意旨猶執陳詞，謂原審未依其等聲請函詢RCI公司及CVC公司相關設立與運作之情形，有調查證據未盡之瑕疵云云、顯非依據卷內資料執為具體之指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
㈦、所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之。茲查，本件扣案之「轉售程序表」係有關上訴人倪OO等6 人販售本件相關商品法律行為之文件，原判決係以其存在之形式為證據，無關其內容之真實性，其性質非屬傳聞證據，應依物證程序檢驗之。原判決已說明扣案之「轉售程序表」，係公務員執行職務合法取得之「物證」，具有證據能力等旨（見原判決第13頁第8至18 行），核無不合。劉OO及陳OO上訴意旨指陳扣案之「轉售程序表」所載內容，係被告以外之人審判外之書面陳述，並不符合傳聞例外之規定，並無證據能力，詎原判決誤認有證據能力云云，無非係對原判決已明白論斷說明之事項及原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞，任意為不同之評價，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，並非適法之第三審上訴理由。
㈧、有罪之判決書，其認定之犯罪基本事實、所敘之理由及援用科刑法條均無錯誤，僅事實之敘述用語稍欠周全，於全案情節與判決本旨並無影響，難謂有判決理由矛盾之違法。原判決論處曾OO罪刑，於事實欄詳細記載其本件各次犯罪時間，至其任職樂吉美公司臺灣分公司之期間為90年2 月28日至「91」年2月1日止（見原判決第5 頁第25至26行），與其本件犯罪行為之時間並無必然關係，因此其附表七之二原判決附表七之二「曾OO參與部分」縱誤載其任職上開公司之期間為90年2月28日至「92」年2月1 日間，但顯然於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第380 條規定不得上訴至第三審。
曾OO上訴意旨執以指摘原判決違誤，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，尚非合法之第三審上訴理由。
㈨、對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。上訴人倪OO等 6人上訴意旨指稱原判決不採信其等所辯CVC會員可以享受RCI會員之權利，卻未予調查及說明其等所提出之證據何以不足採信之理由，允有欠妥云云。惟查原判決已綜合卷內各項證據資料，本於事實審法院之推理作用，說明如何認定上訴人倪OO等6 人確有本件詐欺取財常業罪之犯行，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決縱就劉OO及陳OO上訴意旨所指之證據資料漏未說明何以不另為無益之調查、說明，然並無足以影響其判決結果之違法情形存在，自無判決理由不備、調查職責未盡之違法可言。
㈩、至上訴人倪OO等6 人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
四、揆之首揭規定及說明，本件上訴人倪OO等6 人之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、檢察官上訴部分：
一、刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第
8 條之情形外，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、或判決違背司法院解釋或判例（按除原法定判例之法律見解外，依本院最近統一之見解，尚包括本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定見解所為之裁判意旨，下稱本院依徵詢或大法庭裁定見解所為之裁判先例）為限。同條第2項並名定刑事訴訟法第377條至第379 條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官、自訴人對於上開案件提起第三審上訴，其上訴理由書狀應具體敘明原判決究有如何符合速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又速審法第9 條所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知無罪者為限，即第二審撤銷第一審之無罪判決，改判被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪諭知者，或第二審維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者；或第二審撤銷第一審所為一部分有罪，一部分因犯罪不能證明而說明不另為無罪諭知之判決，認被告全部被訴犯罪均不能證明，而就第一審判決有罪及不另為無罪諭知部分，併為無罪諭知者，均屬之。如此，始合於該條係針對歷經第一審、第二審之審理，就事實認定已趨一致，且均認被告無罪之案件，為貫徹無罪推定原則，乃特別限制控方之檢察官、自訴人提起第三審上訴，須以嚴格法律審之重大違背法令情形為理由，用資彰顯第三審維護抽象正義之法律審性質，而不再著重於實現具體正義之個案救濟，俾積極落實控方之實質舉證責任，以減少無謂訟累，保障被告接受公正、合法、迅速審判權利之立法本旨。
二、查本件第一審判決於其理由捌之內敘明就本件起訴書關於倪OO、凌OO、劉OO、陳OO及李OO（下稱倪OO等5人）被訴涉犯銀行法第125條第1項、第3項罪嫌部分，尚無從依檢察官所舉證據形成倪OO等5 人有上開犯行之心證，原應為無罪之判決，惟因該部分若成立犯罪，與其他論罪科刑之詐欺取財常業罪部分具有裁判上一罪之想像競合關係，爰不另為無罪之諭知等旨（見第一審判決第222至226頁）。
該案上訴後經原法院本次更審審理結果，僅認定倪OO等 5人確有檢察官所指共同詐欺取財常業之犯行，但不能證明其等有如檢察官所起訴另涉犯銀行法第125條第1項、第3 項之犯罪事實，因而撤銷第一審關於其等部分之不當判決，改判仍論處倪OO等5 人共同詐欺取財常業罪刑，就第一審判決對檢察官起訴倪OO等5人涉犯銀行法第125條第1項、第3項罪嫌，說明應不另為無罪諭知部分，亦為相同認定。揆諸上揭說明，倪OO等5 人經第一審判決說明關於檢察官起訴其等另涉犯銀行法第125條第1項、第3 項，應不另為無罪諭知部分，已符合第二審法院維持第一審所為無罪判決之情形。檢察官不服原判決，提起第三審上訴，則其就倪OO等5 人涉犯銀行法第125條第1項、第3 項部分之上訴理由，自應受速審法第9 條規定之限制。惟檢察官上訴理由，並未具體指摘原判決關於倪OO等5人涉犯銀行法第125條第1項、第3項部分究有如何牴觸憲法、違背司法院解釋或本院判例之情形，僅泛謂：原判決未論倪OO等5人以銀行法第125條第1 項、第3 項罪刑，僅論處其等共同以犯詐欺取財常業罪刑，有違背法令之處云云（見檢察官上訴理由書第4 頁）。是檢察官上訴理由所指摘之情形，僅屬刑事訴訟法第379 條所規定之違法情形，然核與速審法第9 條所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸前揭規定及說明，應認檢察官關於倪OO等5人涉犯銀行法第125條第1項、第3項部分之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 14 日