同一律师事务所不同律师担任争议双方当事人的代理人 人民法院案例：不构成违法
【廖OO还认为同一律师事务所的不同律师担任双方代理人构成程序违法。《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人做出禁止性规定。《律师执业行为规范》第五十条第（五）项虽然规定在民事诉讼、××××、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人的，律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系，但该文件是全国律师协会制定的行业性规范，不属于法律、行政法规的强制性规定。故同一律师事务所的不同律师担任双方代理人并不构成程序违法。】
湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘07民终151号
上诉人（原审原告）：廖OO，男，1963年10月11日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：蒋湘益，湖南经卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南常德公路工程总公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处康桥社区柳叶大道2999号。
法定代表人：向OO，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚良荣，湖南经卫律师事务所律师。
上诉人廖OO因与被上诉人湖南常德公路工程总公司（以下简称常德公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2021）湘0723民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人廖OO及其委托诉讼代理人蒋湘益，被上诉人常德公路公司的委托诉讼代理人姚良荣到庭参加了庭询。本案现已审理终结。
廖OO上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持廖OO一审全部诉讼请求或将本案发回重审，并由常德公路公司承担一二审诉讼费用。事实及理由：1.一审程序违法。廖OO与常德公路公司的代理人系同一律所的律师。2.一审认定事实不清。农民工工资保证金的退还与工程款的退还系两种不同的法律关系，故本案不属于建设工程施工合同纠纷。本案案涉150万元农民工工资保证金，常德公路公司仅退还了60万元，还有90万元未退还。3.到目前为止，工程款仍未结算，常德公路公司没有证据证明廖OO超拿，且该笔农民工工资保证金案外人李焕军已经承诺不再主张，廖OO有权主张退还。
常德公路公司辩称，同一律师事务所的不同律师担任同一案件的双方代理人并不违反法律规定。一审法院认定事实清楚。本案是建设工程施工合同纠纷，农民工工资保证金是建设工程施工法律关系的基础上产生的从属关系。没有建设工程施工，就不会产生农民工工资保证金。农民工工资保证金的退还也应当与建设工程款一并结算。廖OO与常德公路公司之间没有直接合同关系，案外人李焕军与常德公路公司的工程款并未进行最后结算。但根据常德市人民检察院鉴定文书以及双方的工程承包合同，李焕军已经超拿了工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
廖OO向一审法院提出诉讼请求：1.判令常德公路公司向廖OO退还张津公路S1标农民工工资保证金90万元及逾期支付利息；2.判令常德公路公司承担本案诉讼费。
一审法院认定案件事实：2008年4月4日，常德公路公司中标澧县张公庙至津市一级公路改善工程项目S1合同段，并与张津公司签订了《澧县张公庙至津市一级公路改善工程项目施工合同协议书》等协议。4月25日，张津公司收到常德公路公司缴纳的农民工工资保证金1450000元，上述款项由郭兴桂作为付款人支付1000000元、廖OO作为付款人支付450000元。4月30日，张津公司收到常德公路公司缴纳的农民工工资保证金50000元。2008年7月2日，常德公路公司作为甲方、李焕军作为乙方签订了《工程施工承包合同书》（以下简称7.2合同），7.2合同载明：“……一、承包内容澧县张公庙至津市一级公路改善工程项目第S1合同段，具体内容见《投标文件》……二、承包方式项目管理费用总包干下的施工承包，总费用壹佰捌拾万整……（一）承包费用构成：1、招投标费用及公司商业利润：壹佰万元整……2、施工期间项目部正常开支：捌拾万元整。该项费用仅限于甲方项目部管理人员、技术人员的工资……三、机构设置和人员配备1、甲方应于业主规定时间内组建项目部，并配备项目经理、技术负责人（总工）、测量工程师及配合人员、实验工程师、计量工程师、路基路面工程师……甲方负责生活费用。2、甲方按业主要求配备办公设备、实验仪器及相关工作人员，明确各工作人员的岗位责任。3、项目施工过程中其他所需人员由乙方自行聘任，并负责其一切费用开支……六、财务管理……7、工程项目发生的营业税、所得税及其它有关税、费等一律由乙方承担并按规定上缴各有关部门。8、施工中需要办理的有关安全、保险、环保等手续所产生的相关费用均由乙方承担……九、乙方必须严格遵守甲方建设工程项目管理制度的有关规定：1、不私自转包或分包专项工程、劳务作业与材料代管合同……”7.2合同签订后，李焕军与廖OO协商一致，7.2合同所涉工程由廖OO具体实施，李焕军已经支出的钱及利润分配等工程结算之后再算，廖OO同意。2009年1月19日，李焕军出具收条（以下称1.19收条），1.19收条载明：“2008年4月22日，我通过郭兴桂账户经建设银行转账壹佰万元（1000000），廖OO通过建设银行转账500000.00（伍拾万元）共计壹佰伍拾万元（1500000.00）缴纳常德公路总公司中标的张津公路改造工程一标的保证金，因我转账交的壹佰万元（1000000.00）于2009年1月19日廖OO已全额现金退付给我了……”2009年，澧县张公庙至津市一级公路改善工程项目S1合同段工程完工，工程完工后，没有进行工程结算。2017年10月30日，廖OO因在与澧县张公庙至津市一级公路改善工程项目S1合同段工程相关费用支付的诉讼中，指使他人在民事诉讼中作伪证，常德市武陵区人民法院作出（2016）湘0702刑初502号刑事判决书（以下简称502判决书），502判决书载明：“……常德市武陵区人民检察院指控……经鉴定：公路公司账面反映共计预付张津公路S1标工程款23096992.74元（不包括张津代付的材料款等），其中记李焕军的往来22039227.74元，记廖OO的往来857765元，记三明重工的往来20万元，其中有337万元的预付款未办理借款手续，需侦查部门调查核实……李焕军、廖OO等人缴纳张津公路S1标的农民工工资保证金150万元，截止2015年9月公路公司已退还李焕军、廖OO保证金60万元……判决如下：被告人廖OO犯妨害作证罪，免于刑事处罚……”2021年7月3日，李焕军出具《承诺书》，该《承诺书》载明：“……由于我没有参加实际施工管理，廖OO将我交的100万农民工保证金退给我了……我与退还农民工保证金的案件没有关联，并承诺我不会另行向常德公路工程总公司主张农民工保证金的权利……”另查明，常德公路公司在庭审中表示张津公司在工程结算过程中，已经将农民工工资保证金150万元和工程款一并结算到了常德公路公司的账户上，但是李焕军因为超拿工程款一直没有来结算；廖OO的代理人表示不清楚廖OO领了多少工程款。
一审法院认为，其一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定……”案涉法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。其二、廖OO提起本案诉讼没有明确法律关系，常德市武陵区人民法院在开庭审理后，以案涉的农民工工资保证金属于建设工程施工合同的一部分，案涉纠纷为建设工程施工合同纠纷为由，将本案移送至本院处理，廖OO在本案审理中没有提出案涉纠纷系其他法律关系，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷；其三、从本案查明的事实来看，农民工工资保证金的缴纳主体系常德公路公司，张津公司在工程结算过程中，将农民工工资保证金和工程款一并结算到了常德公路公司的账户上后，农民工工资保证金退还的法律关系已经不存在，常德公路公司与李焕军、廖OO并无农民工工资保证金退还的法律关系，只是工程款和李焕军、廖OO代付的农民工工资保证金的结算关系，7.2合同签订主体为李焕军，廖OO自认与李焕军系合伙关系（在对7.2合同发表质证意见时陈述“李焕军和廖OO合伙共同承建张津工程的意思表示作出之后”），在工程的进度付款中，李焕军与廖OO均从常德公路公司领取了款项，廖OO强调工程款的结算和农民工工资保证金不是一回事，工程款的结算与廖OO没有关系，按照不告不理的原则，亦无必要追加李焕军作为被告参加诉讼，对工程款和李焕军、廖OO等人代付的农民工工资保证金进行结算。其四、在审理过程中，廖OO只是强调工程款的结算和农民工工资保证金不是一回事，工程款的结算与廖OO没有关系，廖OO的代理人也当庭表示不清楚廖OO领了多少工程款，廖OO在《民事起诉状》中的“李焕军已经支出的钱及利润分配等工程结算之后再算，廖OO表示同意”表述，结合1.19收条、502判决书中载明的鉴定内容（其中记李焕军的往来22039227.74元，记廖OO的往来857765元……其中有337万元的预付款未办理借款手续，需侦查部门调查核实……）来看，廖OO仅凭1.19收条和502判决书中载明的“李焕军、廖OO等人缴纳张津公路S1标的农民工工资保证金150万元，截止2015年9月公路公司已退还李焕军、廖OO保证金60万元”来单独主张常德公路公司向廖OO退还张津公路S1标农民工工资保证金90万元及逾期支付利息，明显证据不足，且有可能损害他人利益（1.19收条及银行转账均显示代付的农民工工资保证金150万元中的100万系郭兴桂账户支付，502判决书中载明“其中有337万元的预付款未办理借款手续，需侦查部门调查核实”该337万元如何做会计处理尚不明确，常德公路公司陈述称已经超付了款项等），对廖OO的诉讼请求不予支持。据此，判决驳回廖OO的诉讼请求。案件受理费6400元，减半收取3200元，由廖OO负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，2012年4月12日，湖南天兴工程造价咨询有限公司对澧县张津公路改善项目S1合同段工程造价进行了审计，工程造价最终确定金额为27200420.15元。建设单位澧县张津公路改善工程开发有限公司（以下简称澧县张津公路公司）对常德公路公司的案涉工程款全部支付完毕。
本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是，法律、司法解释另有规定的除外。”上述条文中的“法律事实”是指能依法引起民事法律关系产生、变更或者消灭的事件或行为。本案案涉工程施工合同的签订、履行、结算等引起民事法律关系产生、变更或者消灭的行为发生在民法典施行之前，应当适用当时的法律、司法解释。
本案争议的焦点为常德公路公司是否应当退还农民工工资保证金。
农民工工资保证金是指工程建设领域总承包单位（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业）在银行设立账户并按照工程施工合同额的一定比例存储，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工所拖欠工资的专项资金。因此，缴纳农民工工资保证金是建设领域总承包单位的法定义务。
本案中，澧县张津公路公司作为发包方，常德公路公司作为承包方，双方就澧县张津公路改善工程S1标工程构成建设工程施工合同关系。常德公路公司将案涉工程擅自转包给没有施工资质的李焕军个人，与之签订《工程施工承包合同书》，构成违法转包关系。案涉工程实际由廖OO修建，廖OO与李焕军之间构成再次转包还是合伙关系，因李焕军未参与诉讼而无法确定。
案涉农民工工资保证金虽然由廖OO和李焕军实际缴纳，但因该项缴纳义务是总承包单位常德公路公司的法定义务，且澧县张津公路公司并未与李焕军、廖OO之间直接构成合同关系，根据合同相对性原则，应由澧县张津公路公司在工程竣工结算之后将案涉农民工工资保证金直接退还给常德公路公司。从本案查明的事实来看，澧县张津公路公司与常德公路公司的合同义务已经全部履行完毕。同样依据合同相对性原则，应由李焕军向常德公路公司主张返还，廖OO依据其与李焕军之间的合同关系，向李焕军主张权利。李焕军出具承诺，认为其出资的保证金已经由廖OO退还，其不再向常德公路公司主张权利，构成债权债务的转让。该转让行为在李焕军通知常德公路公司时生效。且常德公路公司在履行债务时，可以对廖OO行使对李焕军的抗辩权。廖OO未向本院提交证据证明李焕军已经将债权转让情况通知给了常德公路公司，无权直接向常德公路公司主张权利。即便常德公路公司知晓债权转让的事实，常德公路公司未与李焕军进行结算，是否实际差欠李焕军的工程款尚未确定，常德公路公司亦可行使抗辩权，待与李焕军结算之后确定是否应当退还。
廖OO还认为同一律师事务所的不同律师担任双方代理人构成程序违法。《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人做出禁止性规定。《律师执业行为规范》第五十条第（五）项虽然规定在民事诉讼、××××、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人的，律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系，但该文件是全国律师协会制定的行业性规范，不属于法律、行政法规的强制性规定。故同一律师事务所的不同律师担任双方代理人并不构成程序违法。
综上，廖OO的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、一百七十七条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件收费6400元，由廖OO负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋晓玲
审判员 谭洪妮
审判员 严钦华
二〇二二年三月十一日
书记员 黄宇琪
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2016)最高法民申3404号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)杨OO。
委托诉讼代理人：刘靖君，北京高文律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人)唐OO。
被申请人(一审被告、二审上诉人)赖OO。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：安远县立强房地产开发有限责任公司，住所地:江西省安远县九龙工业园。
法定代表人：魏浩，该公司董事长。
以上三被申请人共同委托诉讼代理人：张洪铭，江西同圆律师事务所律师。
再审申请人杨OO因与被申请人唐OO、赖OO、安远县立强房地产开发有限责任公司(以下简称立强公司)民间借贷合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院(2014)赣民二初字第239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
杨OO申请再审称：本案二审判决认定的事实缺乏证据支持，适用法律错误，有新的证据足以推翻原判决。本案一审判决未送达时，杨OO和唐OO、立强公司在当地三个见证人的见证下签署了一份《调解协议书》作为对口头约定事实的书面认定和私下调解。但由于二审法院的程序违法，从而导致该新证据《调解协议书》被与三被告律师同属一个律所的杨OO聘请的代理律师阻止而未能正常提交法院，最终导致了有严重错误的终审判决的作出和生效。具体理由如下：一、有新的证据足以推翻原判决之一：立强公司这个法人主体和唐OO这个自然人主体始终是被《调解协议书》当作一个完整的法律主体来对待的。所以，唐OO的借贷行为理应被认定为立强公司行为。依据工商登记资料和随处可查的网络信息以及新的书面证据，很容易得到证明结果：唐OO就是立强公司的实际控制人和实际管理者，其所有借贷行为和将所借巨款无偿交付给立强公司的行为，都是在履行立强公司法定管理者的义务，属于职务行为和表见代理行为。因此本案中的民间借贷关系主体应为杨OO和立强公司，而非杨OO和唐OO两个自然人。二、有新的证据足以推翻原判决之二：本案中的借贷利息应该被认定为月息2%，而绝非二审法院认定的无息贷款。新证据《调解协议书》除了能证明立强公司和唐OO在本案中应属于同一个法律主体外，更重要的是其中明确的用文字记载了双方在本案中的借贷利息最低为月息3%，这是对原来口头约定的借贷利息事实的事后书面确认。三、原判错误适用法律和违反法律规定剥夺当事人辩论权利。（一）二审法院认定2012年3月27日借条中写明的3月13日已经给付唐OO80万元的事实不成立，完全是错乱逻辑所致。（二）二审法院还严重违反法律规定，允许不能担任代理人的同一律所律师担任同一案件的利益冲突双方的代理人，从而导致违规的代理人设计阻止杨OO向二审法院提交“案件关键性证据”。《律师法》第三十九条，《律师职业道德和执业纪律规范》第28条，《律师职业行为规范》第50条第5款都明确规定。四、二审法院违法改判的行为社会危害性极其大。一是本案涉及的借款数额巨大、笔数众多且延续时间较长，远非当地经济状况下自然人之间的普通借贷关系；二是全部借贷都被用于立强公司商业经营；三是杨OO的资金来源几乎都是民间借贷筹措方式取得，筹措利率远高于银行贷款利率；四是唐OO得到巨款后是全部无偿提供给了自己担任董事长的立强公司进行商业盈利活动。因此，综合以上事实，一审法院认定双方间有口头利息约定逻辑上完全正确，也是能和现在新的书面证据相互印证的。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项之规定，请求:一、撤销（2016）赣民终147号民事判决书中的全部判决事项；二、依法改判，支持杨OO提出的以下全部诉讼请求，即:要求被申请人唐OO、赖OO、立强公司立即共同偿还杨OO借贷本金807.8万元。并按照月利率2%分阶段、分批次另行计算和支付借贷利息。三、本案全部诉讼费用由被申请人承担。
本院经审查认为，本案的争议焦点为：一、案涉《调解协议书》是否构成新的证据问题；二、本案借款主体是杨OO与唐OO还是杨OO与立强公司；唐OO的借款行为是否构成职务行为或表见代理；三、本案是否应当推定双方存在口头利息的约定；四、本案的借款本金是否包含诉争的80万元问题；五、原审判决是否剥夺了当事人的辩论权利。
一、案涉《调解协议书》是否构成新的证据问题
杨OO提交的2015年8月31日《调解协议书》的形成时间是在一审诉讼过程中，证据的持有人也是杨OO本人，不存在庭审结束后新发现，因客观原因不能提供等事由。其次，杨OO已在一审中将该《调解协议书》向法庭进行了出示，但因其自身原因而未作为证据使用，未提交法庭进行质证。二审诉讼过程中，杨OO也未将该协议作为证据提交质证。杨OO认为该证据属于其诉讼代理人在二审诉讼中故意不提交或怠于提交的证据，因该事由不属于因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的，不属于法律及司法解释规定的再审程序中逾期提供证据的法定情形。本案《调解协议书》中各方当事人基于和解的目的，将其双方之间的包含本案债务在内的多笔债权债务关系进行一揽子约定，具有妥协性，立强公司亦未予加盖公章，不能以此作为认定本案基本事实的证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十七条、第三百八十八条之规定，杨OO提供的《调解协议书》不属于再审新证据，其此项再审申请理由不能成立。
二、本案借款主体是杨OO与唐OO还是杨OO与立强公司，唐OO的借款行为是否构成职务行为或表见代理的问题
在本案审理过程中，杨OO向原审法院提交的18张借条上所记载的借贷双方均为杨OO与唐OO个人，上述款项也是唐OO以个人名义向杨OO借取，借条也均是由唐OO个人向杨OO所出具。上述事实已经一、二审法院审理查明，现杨OO主张本案借贷关系主体应为立强公司，因一审、二审法院均基于立强公司的自认行为判令立强公司与唐OO、赖OO共同承担还款责任，故其此项再审申请理由不成立。其次，立强公司是具有独立法人资格的有限责任公司，唐OO虽然是立强公司的大股东及法定代表人，但没有证据证明立强公司是由唐OO实际控制和全权代理。杨OO主张唐OO的借贷行为构成职务行为或表见代理，缺乏事实及法律依据，亦不能成立。
三、本案是否应当推定双方存在口头利息的约定
本案双方在借据中没有约定利息，但是综合本案的相关证据，是否可以推定双方之间存在口头利息的约定问题。从唐OO向杨OO出具的18张借条来看，均未约定借款利息，且杨OO提供的证据也不能证明其与唐OO之间口头约定了利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，应当对杨OO主张利息的请求不予支持。杨OO主张《调解协议书》可以证明杨OO与唐OO之间对借款利息有过口头约定，因该份《调解协议书》不符合再审新证据的认定标准，故其不能证明杨OO的此项诉讼主张。二审法院对于杨OO主张的双方之间存在利息的口头约定不予认可，并无不当。
四、本案的借款本金是否包含诉争的80万元问题
再审申请人杨OO称其于2012年3月13日转账80万元给案外人杜文全，是为唐OO向杜文全归还借款。但唐OO对此不予认可，也从未向杨OO出具过委托杨OO向杜文全转款的委托书。杜文全在一审出庭作证时也未证明杨OO向其转账80万元系用于归还唐OO所欠杜文全的借款，应认定该笔80万元的借款并未实际发生。二审判决对于2012年3月27日借条中80万元款项暂不予认定，但保留了杨OO另行主张的权利，并无不当。
五、原审法院是否剥夺了当事人辩论权利的问题
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十一条规定：“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”根据上述法律规定，一、二审法院在本案审理过程中，对于由同一律师事务所的不同律师代理本案，听取了案件双方当事人的意见，在杨OO与各被申请人均坚持要求不变更代理律师以及各自向法院提交了《豁免函》情况下，方被准许。此外，《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，而并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。《律师执业行为规范》第五十条第（五）项虽然规定在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人的，律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系，但该文件是全国律师协会制定的行业性规范，而不属于法律、行政法规的强制性规定，故杨OO主张双方的代理律师由同一律师事务所的不同律师担任严重违反法律规定、原审法院剥夺了当事人辩论权利的理由因缺乏事实与法律依据，不能成立。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回杨OO的再审申请。
审 判 长 王东敏
代理审判员 吴景丽
代理审判员 张小洁
二〇一七年六月十三日
书 记 员 郝晋琪