因感情不和父母一方擅自將未成年小孩帶離家庭是否觸犯略誘罪 最高法院：本於社會通念綜合判斷
中華民國刑法 （民國 111 年 02 月 18 日 ）
第 240 條
1 和誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處三年以下有期徒刑。
2 和誘有配偶之人脫離家庭者，亦同。
3 意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前二項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。
4 前三項之未遂犯罰之。
第 241 條
1 略誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
2 意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。
3 和誘未滿十六歲之人，以略誘論。
4 前三項之未遂犯罰之。
第 242 條
1 移送前二條之被誘人出中華民國領域外者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
2 前項之未遂犯罰之。
略誘罪是指違反被誘人意思，如施用強暴脅迫手段或以詐欺方法（假藉要介紹工作）等不正當手段，將被誘人置於自己實力支配下。 如果被誘人尚未滿十六歲，則縱是得其同意，也算是略誘。略誘的處罰比和誘重。和誘罪是指得到被誘人 ( 即未滿二十歲之少男、少女 ) 同意，將其置於自己實力支配下，例如少男少女商得同意，在外租屋同居。
最高法院108年度台上字第3125號刑事判決認為，「略誘罪係以未滿20歲之男女作為構成要件，且和誘未滿16歲之人，以略誘論。是被誘人係未滿7 歲之兒童，因本無行為能力，則認知及智識能力尚有不足，縱以和平之手段，誘使脫離家庭或其他有監督權之人，仍應成立本條項之略誘罪。又本罪立法目的，既在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督權人之監督權，亦即，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體。從而，未成年子女之父母，雖在法律上享有親權，但一方對於未滿7 歲之子女，縱未施以強暴、脅迫、詐術等手段，然而意圖使脫離他方親權之行使，而未經他方同意，擅自予以片面阻隔他方之探視或監護，專置於一己實力支配之下，顯已以自己之行為，侵害他方監督權之行使，並使未成年子女無從獲得雙親照顧扶養及身心正常發展，自應令該擅權者，負相當之罪責。」
準此，父母之一方未得他方同意，擅自將未成年子女藏匿、隱蔽，令對方遍尋不著，仍有可能觸犯「略誘罪」。家人之間對於子女教養方式難免產生不同意見，此時應該和平、理性地進行溝通，而不是強行將小孩帶離並失去聯繫，可能構成刑事責任。
~~「和誘」：得到被誘人同意，讓被誘人脫離家庭
和誘是指用和平的手段得到被誘拐人同意，讓被誘拐人脫離家庭的行為。最高法院107年度台上字第1711號刑事判決：「刑法第240條第3項意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而和誘有配偶之人脫離家庭罪，係以行為人知被誘人為有配偶之人，具有與被誘人為猥褻行為或性交之意思，實施引誘行為而得被誘人同意，離去其家庭，並將被誘人置諸自己實力支配之下，即屬成立。至於被誘人同意脫離家庭之原因為何；和誘後，行為人果否與被誘人為猥褻之行為或性交，於罪名之成立均不生影響。」
最高法院104年度台上字第 2844 號刑事判決：「所謂『和誘』，在客觀要件上，係指行為人引誘，而得被誘人自主之同意，使之脫離家庭或其他有監督權人之謂。」
最常見的狀況是情侶私奔（其中一方未成年或已有配偶）；臺灣花蓮地方法院106年度訴字第256號刑事判決：「堪認被告主觀上認知A 女為16歲以上而未滿20歲之未成年女子。是核被告所為，係犯刑法第240 條第3 項之圖使人性交而和誘未成年人罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告就上開犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。」
至於誘拐少年離家加入幫派，這樣的行為可能會符合和誘的概念，但實際上會用組織犯罪防制條例來處罰。
組織犯罪防制條例第4條：
I 招募他人加入犯罪組織者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
II 成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織者，依前項規定加重其刑至二分之一。
III 以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
IV 前項之未遂犯罰之。
~~「略誘」：以強暴脅迫的方式讓被誘人脫離家庭，或誘拐未滿16歲的未成年人脫離家庭
而略誘行為，按照法院實務與學說的看法，是採用強暴、脅迫或詐術的方式，讓被誘人受到行為人的支配。
值得注意的是，倘若是對未滿16歲的人作誘拐行為，因為未滿16歲的人的認知能力與智識有所不足，為了保護未滿16歲的人，不論有沒有得到同意，誘拐未滿16歲的人會一律成立略誘行為。最高法院103年度台上字第121號刑事判決：「刑法第二百四十一條第三項之和誘未滿十六歲女子脫離家庭罪，原為和誘而非略誘，以被誘人之脫離家庭係得被誘人之同意，並以行為人有引誘之行為，將之誘置於其自己實力支配之下為成立要件，祇因年齡關係，應以略誘論（即其刑度按略誘罪處斷）。而所謂置於實力支配之下，則僅須監督權人之監督權陷於難以行使為已足。」
關於略誘有兩個特殊問題：
父母離異，一方強行帶走未成年的小孩，可能成立略誘罪
例如A、B兩人育有4歲的C子，而後A、B決定離婚，A卻趁B出差的時候將C帶到別的國家。因為略誘罪所保護的是家庭的完整性與監督權，只要是侵害別人的親權，縱使自己有可能可以行使親權，也會成立略誘罪。所以A的行為也可能觸犯略誘罪。
偷抱走別人的嬰兒，可能成立略誘罪
有時候我們可能會看到一些社會案件，是趁父母不察的時候，偷偷抱走父母的嬰兒。這類的案件在法律上會怎麼處理呢？
理論上，出生沒多久的嬰兒因為沒有自由行動的能力（連翻身或爬行都無法），其實是沒有行動自由可以被侵害的，所以偷抱走嬰兒不會構成刑法上的剝奪行動自由罪（或稱私行拘禁罪）。那這樣的行為就可能成立略誘罪，因為偷抱別人嬰兒的行為，已經對父母行使親權造成了妨害。實務案例，可參考最高法院90年度台上字第1050號刑事判決。
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【父母雙方共同行使親權（監督權）之情形，一方因感情破裂而不願繼續同居時，未徵得他方同意，即攜其未成年子女離去共同居住處所之單方行使親權行為，是否應論以略誘罪，應併考量其子女利益之維護，以為論斷。舉如：離家之父或母一方與未成年子女間客觀上依附關係之密切程度，隔離之時間久暫、空間距離遠近及訊息屏蔽方式等手段之使用，對監護權人行使監護權與受監護人受教養保護權益所造成之影響等各節，本於社會通念綜合判斷(最高法院111年度台上字第2682號判決意旨參照)。】
裁判字號：臺灣高等法院 111 年度上訴字第 1825 號刑事判決
裁判日期：民國 111 年 09 月 29 日
裁判案由：妨害家庭
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余○函 (年籍資料詳卷)
選任辯護人 劉楷律師
林宜萍律師
上列上訴人等因妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第526號，中華民國111年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵緝字第427號、105年度偵字第6973號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余○函犯和誘未滿十六歲之人罪，處有期徒刑陸月。
事 實
一、余○函與郭○華於民國101年7月3日離婚後，雙方於104年12月10日在臺灣臺北地方法院（以下簡稱原審）調解成立，約定2人所生未成年子女余○岑（100年1月生，年籍資料詳卷）的權利義務的行使或負擔，由郭○華單獨任之。因調解筆錄中約定余○函得於寒暑假期間偕同余Ｏ岑出國旅遊，余○函遂先向郭○華表示有意於105年1月31日至2月3日間，帶余○岑前往香港及深圳旅遊，並表示至遲於105年2月6日下午6時左右帶回郭○華住處，待郭○華同意後，即於105年1月30日上午10時左右，前往郭○華位在臺北市松山區的住處帶離余○岑。余○函明知郭○華對余○岑享有親權，為有監督權之人，且余○岑當時年僅5歲，尚無自主、同意的能力，竟仍基於和誘未滿16歲之人脫離有監督權人之犯意，帶余Ｏ岑於105年1月31日搭機入境美國。嗣約定的時間屆至，余○函不僅未將余○岑帶回，使余Ｏ岑脫離原由郭○華行使權利、負擔義務的狀態，而置於他一己實力支配之下，致侵害郭○華監督權的行使；甚至不告知郭○華有關余○岑的去處、不讓郭○華與余Ｏ岑有任何的互動接觸，直至105年7月間才讓郭○華用社群軟體LINE（下稱LINE）等方式與余Ｏ岑進行視訊及通話，致侵害余○岑與郭○華之間的受監護、探視及會面交往等權利，有礙余○岑身心的健全成長。其後，因余○函於106年2月23日回給郭○華的電子郵件中，信末留下在美國地址、傳真與電話號碼等資訊，郭○華才在美國律師與警察的協助下，於106年10月25日自美國將余○岑帶回臺灣。
二、案經郭○華告訴暨臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北
地方檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、我國對本案有審判權：
按刑法第4條規定：「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪」，可知在解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言。而被告在未經郭○華同意下，無權在余○岑國小畢業前將她帶往外國定居生活，而且余○岑當時年僅5歲、尚無自主同意能力，被告卻於105年1月31日帶同余○岑搭機入境美國居住，並將之置於一己實力支配下，是被告在未告知郭○華或徵得郭○華之同意而決意帶余○岑搭機入境美國居住，顯於於我國境內已基於和誘之犯罪意思，並進而為購票、帶余○岑辦理通關與搭機等行為，足認被告之犯罪地為中華民國領域內。是以，參照上述規定及說明所示，被告的犯罪地既然我國領域內，本院自有審判權。
二、按兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定：「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。」本件並非同法第69條第1項第3款所稱「為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人」的事件，則本件刑事判決關於兒童余○岑、被告余○函、告訴人郭○華、被告大姊余○，以及被告與郭○華的住所，均屬足以識別兒童余○岑身分的資訊，依法不得揭露，相關姓名、年籍與住所等完整資料，均詳卷內資料所載，先予以敘明。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。經查，證人郭○華於檢察官偵訊時之證述，係以證人之身分陳述，並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形下所為，無顯然不可信之情況（見105年度偵字第6973號卷，下稱偵卷一，第152至153頁），且無證據顯示係受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，證人郭○華復經原審審理時傳喚到庭進行交互詰問(見107年度訴字第526號卷，下訴字卷三，第167至177頁)，充分保障被告之對質詰問權，應認證人於檢察官偵查中具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，依前開規定，其於偵查中之證言自具有證據能力。被告之辯護人以證人於檢察官偵查中具結後所為之陳述為審判外之陳述而無證據能力云云，容無可採。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據，同法第159 條第1 項定有明文。經查，證人郭○華於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，本院審酌其於警詢所為陳述作成之狀況及尚有其在檢察官訊問時具有證據能力之證述可供做為證據，又其在警詢時所為之證述，與偵查或審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，且被告之辯護人亦主張上開警詢中之供述為審判外之陳述而無證據能力，是證人郭○華於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
五、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，且核屬物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經
偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟
法第164 條踐行物證之調查程序，堪認均有證據能力。
貳、實體事項：
被告於本院審理時，固坦承有帶余○岑出國，亦未事先向郭○華告知或取得其同意等語(見本院卷第272頁)，惟矢口否認有何略誘或移送余○岑出中華民國領域外之犯行，辯稱：伊認為有權帶余○岑出國之權利，且被告帶余○岑出國之地點不需經告訴人同意，告訴人將護照及簽證文件交付被告時，即同意被告帶余○岑出國，是被告主觀上誤信其有權依其與告訴人間之調解筆所載帶余○岑出國之權利，並不成立略誘之犯行云云。經查：
一、事實認定部分：
㈠被告與郭○華於104年12月10日在原審所為調解內容如下：
1.關於未成年子女余Ｏ岑的權利義務的行使或負擔，由郭○華單獨任之，但郭○華在未成年子女余Ｏ岑國小畢業前，不得將未成年子女余Ｏ岑帶往外國定居生活。
2.被告在未成年子女余Ｏ岑國小畢業前，會面交往方式為：⑴平時隔週的週六上午10時至周日下午6時，被告得與未成年子女余○岑會面交往。⑵寒假除前述平日時段及春節外，被告增加7日的探視時間；暑假除前開平日時段外，被告增加18日的探視時間。農曆過年期間（除夕至初三），被告得於民國單數年的初二下午2時至初三下午7時與未成子女余○岑會面交往；被告得於民國偶數年的除夕上午10時至初二下午2時與未成年子女余○岑會面交往。中秋節、未成年子女余○岑的國曆生日、父親節若遇假日，被告得於當日上午10時至下午6時與未成年子女余○岑會面交往：若遇平日，則被告得於前後最近一次的平時會面交往時間延長至周日下午9時。被告如於寒暑假期間偕同未成年子女余○岑出國旅遊，被告應於三週前告訴郭○華，郭○華應於出國10日前，將未成年子女余○岑的有效期間六個月以上的護照及辦理簽證的文件交付被告。
3.是被告與郭○華於104年12月10日在原審調解成立，約定2人所生未成年子女余○岑的權利義務的行使或負擔，由郭○華單獨任之，上開內容，有原審104年度家非調字第362號調解筆錄在卷足稽（見偵卷一第7至8頁）。
㈡被告於105年1月31日帶余○岑入境美國居住，直至106年10月25日才由郭○華前往美國帶回余○岑，並於106年10月26日返國；另被告任職美東當地旅遊公司，有綠卡且為美國公民，並於美國置有房產，故有能力在美國生活2年，又被告為余○岑申請美國公民身分乙節，於106年10月19日取得；而被告於105年1月21日左右動念帶余○岑赴美，直至105年1 月30日才決定隔日飛往美國等節，有附表所示證據欄所示之各該證據可證(詳附表「證據欄」)及被告行事曆與預定赴美後自加州飛往拉斯維加斯的美國國境內機票及105年1月31日訂妥抵達美國後的租車證明（見訴字卷一，第67至75頁）等件在卷可證。
㈢證人郭○華於原審審理時證稱：「（問：105年1月30日被告把小孩帶走，你是否知道小孩當時要去何處？）剛好是寒假加上禮拜六增加的時間，被告告知我要帶小孩去香港、深圳旅遊4天，所以我之前就把護照交給被告」、「（問：105年1月30日被告說要帶小孩去深圳、香港旅遊，被告有無提供相關旅遊資料給你？）有提供類似行程表及類似機票代號，但上面只有『深圳、香港、四天』的旅遊資料」等內容（見訴字卷三第168、174頁），核與她所提出的電子郵件及相關資料相符（見偵卷一第32至38頁），足認被告卻在未告知郭○華或徵得郭○華同意的情況下，謊稱要帶余○岑前往香港及深圳旅遊。
㈣再者，依附表所示，從余○岑出生、被告帶余○岑前往美國居住、郭○華在美國警察協助下將余○岑帶回臺灣、直至被告在美國內華達州克拉克郡法院所提訴訟敗訴並返回臺灣等節，均有附表「證據欄」所示的相關人證與物證可資佐證(詳附表「證據欄」所示)，是由該附表各編號所示，被告於100年11月25日發存證信函與郭○華，主張郭○華在未告知他的情況下帶走余○岑，涉犯略誘罪，可知被告主觀上對於父母一方妨害他方親權行使時，可能涉犯略誘罪之事，知之甚詳。又依照被告與郭○華於104年12月10日所成立的調解內容，余○岑的權利義務的行使或負擔，由郭○華單獨任之，郭○華在余○岑國小畢業前，不得將余○岑帶往外國定居生活，自可認被告在未經郭○華同意下，亦無權在余Ｏ岑國小畢業前，將她帶往外國定居生活；被告卻謊稱要前往香港及深圳旅遊，擅自於105年1月31日帶余○岑搭機入境美國居住，直至106年10月25日才由郭○華前往美國帶回余○岑，被告顯然違反原審104年度家非調字第362號調解筆錄約定之內容，致侵害郭○華前揭對余○岑之監護權甚明。
㈤按刑法妨害婚姻及家庭罪章第241條第1項略誘罪規定，處罰以違反被誘人意思之不正方法，使其入於行為人之實力支配下，而脫離家庭等監督權人之略誘行為，其規範目的除保護被誘未成年人之自由法益外，固兼及家庭及其他監督權人之監督權，以維持家庭之圓滿；惟隨著家庭結構變遷、社會生活及觀念之轉換，處罰略誘罪所保護之家庭監督權，其內涵已由傳統尊長權獨攬之「家本位」、父權為大之「親本位」，進展至現代以保護教養未成年子女、增進子女福祉為目的之「子女本位」，於嬗遞過程中，已逐步淡化權利之觀念，轉為置重於義務之「義務性親權」。是父母對於未成年人親權之行使，應在無損於未成年子女之利益範圍內，始存有正當性，俾落實憲法保障未成年子女人格權及人性尊嚴之意旨，並與「兒童權利公約」、「公民與政治權利國際公約」、「經濟社會文化權利國際公約」所揭示兒童、少年均應享有國家、社會、家庭因其未成年身分，所給予特別保護與協助措施之精神相契合。又處罰略誘罪所追求之「家庭圓滿」，因社會自由化與多元化之漸次發展，個人人格自主之重要性日益受到重視與肯定，維繫家庭之婚姻所承載之社會功能，已非徒求於配偶互相扶持依存、於形式上同居照護子女，尤需置重於對未成年子女之完善照料，始得謂為圓滿。觀諸本院向來見解，咸認略誘罪之成立，主觀上須有惡意之私圖，以不正之手段，將他人置於自己實力支配之下，方能構成，基於對未成年人予以特別保護與協助之目的，所為救助、照顧未成年人之行為，尚與出於惡意私圖之略誘行為有別，亦係本罪應首重於維護未成年子女利益之體現。因此，父母雙方共同行使親權（監督權）之情形，一方因感情破裂而不願繼續同居時，未徵得他方同意，即攜其未成年子女離去共同居住處所之單方行使親權行為，是否應論以略誘罪，應併考量其子女利益之維護，以為論斷。舉如：離家之父或母一方與未成年子女間客觀上依附關係之密切程度，隔離之時間久暫、空間距離遠近及訊息屏蔽方式等手段之使用，對監護權人行使監護權與受監護人受教養保護權益所造成之影響等各節，本於社會通念綜合判斷(最高法院111年度台上字第2682號判決意旨參照)。經依附表所示之流程可知，郭○華自被告未依約於105年2月6日將余○岑帶回她的住處之日起，不斷以撥打行動電話、傳簡訊、寄電子郵件、用LINE與微信等方式，試圖與人在美國的被告聯繫，卻均未獲回應。其後，被告雖然於105年4月28日，首度以電子郵件自行與郭○華聯繫，卻仍未讓郭○華與余○岑有任何的互動或接觸，郭○華是直至105年7月26日，始開始可以用LINE與余○岑進行視訊及通話。亦即，郭○華自105年2月6日被告依約應將余○岑帶回之日起，迄至105年7月26日可以用LINE與余○岑進行視訊及通話之日止，不僅完全無法行使或負擔關於余○岑的權利義務，亟需母愛呵護與關愛、當時年僅5歲的余○岑亦完全無法與郭○華有任何的接觸與互動，顯然會妨害余○岑身心的健全成長，被告所為上開犯行，自足認其主觀上有惡意之私圖，彰彰甚明。又余Ｏ岑當時年僅5歲，尚無自主同意能力，而且無從認知拐誘的目的而予以同意，被告雖然未施以強暴、脅迫、詐術等手段，卻在未告知郭○華或徵得郭○華同意的情況下，擅自帶余○岑搭機入境美國居住，並將之置於一己實力支配下，則被告以自己的行為，侵害郭○華監督權（監護、探視或會面交往等權利）的行使，並使余○岑無法獲得郭○華的照顧扶養，影響其身心的正常發展，再參以依帶離余○岑至美國之被告(父親)、留在台灣之郭○華(母親)與未成年子女間客觀上依附關係之密切程度，隔離之時間長達約1年9月之久、一在美國、一在台灣，二者之空間距離頗為遙遠，等同於無法進行任何面對面之接觸及為相關之教養及相聚、被告初期完全隔絕余○岑與郭○華及訊息屏蔽方式等手段之使用，直至105年7月26日，郭○華始開始可以用LINE與余○岑進行視訊及通話，對監護權人行使監護權與受監護人受教養保護權益所造成重大且深遠之心理創傷等影響綜合以觀，被告主觀上顯有惡意之私圖，是其上開所為，自已該當於刑法和誘未滿16歲之女子，脫離其他有監督權人之構成要件，甚為顯然。
㈥對被告辯解不採之理由：
伊認為有權帶余○岑出國之權利，且被告帶余○岑出國之地點不需經告訴人同意，告訴人將護照及簽證文件交付被告時，即同意被告帶余○岑出國，是被告主觀上誤信其有權依其與告訴人間之調解筆所載帶余○岑出國之權利，並不成立略誘之犯行云云。然查：
1.被告於105年1月間，向告訴人佯稱欲依調解筆錄攜帶女兒余○岑前往香港旅遊，取得告訴人同意交付女兒余○岑之護照與相關文件後，隨即購買前往美國的機票，旋於105年1月30日攜同女兒余○岑上機而於次日入境美國而和誘等節，有附表「證據欄」所示之證據足佐，且依前揭調解筆錄，被告明知對余○岑只有「探視權」與「特定假日與寒暑假出國旅遊之交往權」，惟被告卻於調解成立後之105年1月30日將余○岑帶往美國，參以被告早已預定美國加州往拉斯維加斯的美國國境內機票及租車事宜，此有被告的行事曆與預定赴美後自加州飛往拉斯維加斯的美國國境內機票及105年1月31日訂妥抵達美國後的租車證明在卷可參；另被告供承其攜同余○岑前往美國之目的，並非短期探親、旅遊，而係想讓余○岑在美國受教育並取得美國公民的身分，已足見被告在民事事件同意告訴人有單獨監護權後的不到2個月內，就有計畫的對告訴人謊稱要去香港旅遊而帶走余○岑遠走美國，是依上揭被告和誘余○岑移送至美國之客觀行為、時序及長達1年9月之時間等節以觀，被告辯稱其主觀上係誤信其有權依其與告訴人間之調解筆錄所載帶余○岑出國之權利云云，自難認為可採。
2.被告在美國內華達州克拉克郡法院所提請求簽發禁制令並起訴請求告訴人交出余○岑等情，有上開卷附之訴訟文書在卷可參，且被告要帶同余○岑出發至美國之機票等相關出國及自香港轉機至美國之開票等事宜，亦必須事先預定或準備，尤以國境外轉機之機票更需於數月前預定並開票，始得順利於國境外之香港轉機至美國，被告從事航空、旅遊業，對此實難諉為不知之理，益徵被告早有預謀要以欺騙告訴人說只是要帶余○岑去香港旅遊之方式，實際上要將余○岑帶往美國後，即不讓告訴人有機會找到余○岑，故被告在訂購其與余○岑前往之美國機票、加州往拉斯維加斯的美國國境內機票及租車預定時，實難認被告有何因過失而誤信其本人有權攜同女兒前往美國旅遊之可言。
3.再者，依附表所示之時序，被告帶余○岑抵達美國國境後，不讓告訴人知道余○岑在美國之地址以前往探視，最後僅讓告訴人透過視訊看余○岑等節(詳附表所示)，俱與被告及告訴人上揭調解筆錄之約定大相逕庭，被告既非毫無知識經驗之人，自應遵守雙方調解筆錄所約定之內容，矧被告不僅公然違反上開約定之內容，於抵達美國國境後，更斷絕告訴人與余○岑間之任何聯繫管道，由此足徵被告主觀上顯然並非誤信而是故意為之，顯有惡意之私圖甚明。故被告辯稱：伊認為有權帶余○岑出國之權利，且被告帶余○岑出國之地點不需經告訴人同意，告訴人將護照及簽證文件交付被告時，即同意被告帶余○岑出國云云，顯與本院卷證資料不符，所辯自難採信。
㈦綜上各情相互酌參，被告矢口否認犯行，顯係事後飾卸之詞，不足採信，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠未成年父母得為略誘行為主體適格之說明：
1.依照略誘罪的立法沿革，章節名稱由《暫時新刑律》原本編排於個人法益體系下的「略誘與和誘罪」，17年舊刑法將之改列於社會法益下的「妨害婚姻及家庭罪」，並沿用迄今，可知本罪是傳統中國法父權思想下，為保護家父長對家庭成員所擁有的支配占有權力，以免於受到侵犯。其後，36年憲法施行與《兒童權利公約》等國際公約內國法化，基於憲法的最高性及法秩序的一致性，各級法院法官在解釋適用法律時，原則上應尊重立法者依據憲法所享有的規範形成自由，盡可能維持法律的合憲性，並作合乎憲法意旨的法律解釋。我國於103年6月4日制定公布的兒童權利公約施行法，於同年11月24日施行，該施行法第1條、第2條分別規定：聯合國西元1989年《兒童權利公約》所揭示保障及促進兒童及少年權利的規定，具有國內法律的效力。《兒童權利公約》第7條規定：「1.兒童於出生後應立即被登記，並自出生起即應有取得姓名及國籍之權利，並於儘可能的範圍內有知其父母並受父母照顧的權利。……」第9條規定：「1.締約國應確保不違背兒童父母的意願而使兒童與父母分離。……3.締約國應尊重與父母一方或雙方分離之兒童與父母固定保持私人關係及直接聯繫的權利。但違反兒童最佳利益者，不在此限。……」在在顯示《兒童權利公約》不同於傳統僅著眼父母親權的觀點，而是以兒童權利為核心，強調兒童應享有親子關係維繫權，尤其幼兒在情感上對其父母或其他養育之人有強烈依戀，自應確保兒童處於受保護而得健全成長的狀態。因此，當父或母一方以不正手段（依法和誘未滿16歲之人以略誘論，仍屬不正手段），拐帶未成年子女出國或帶離原慣居地，而剝奪他方的監護權、探視權或會面交往權時，顯然有礙於子女的健全成長，則國家為確保兒童福祉所必要的保護與照顧，基於《兒童權利公約》第3條所課予的義務，自應採取一切適當的立法及行政措施達成之。在此意義下，父或母一方以不正手段，拐帶未成年子女出國或帶離原慣居地，而妨害未成年子女的健全成長時，自有其需罰性；至於是否有其應罰性，立法者在不違反相關憲法原則之前提下，有其立法之形成自由。
2.次按略誘罪的立法目的是透過確保監督權行使可能性，以保護未成年人得健全成長。略誘罪除保護未成年人的自由法益之外，亦保護未成年人不因他人的略誘行為，而被迫脫離原先得受家庭或其他有監督權人的保護教養。略誘罪立法目的既然在確保未成年人處於受保護而得健全成長，而且未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪的犯罪主體。又本罪所稱的「略誘」行為，係指以強暴、脅迫、詐術等不正手段而拐取之；如被誘者有自主的意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論。如被誘人是未滿7歲的兒童，因本無行為能力，其認知及智識能力尚有不足，縱以和平的手段，誘使脫離家庭或其他有監督權之人，仍應成立本條項的略誘罪。是以，未成年子女的父母，雖在法律上享有親權，但一方對於未滿7歲之子女，縱未施以強暴、脅迫、詐術等手段，然而意圖使脫離他方親權的行使，而未經他方同意，擅自予以片面阻隔他方之探視或監護，專置於一己實力支配之下，顯已以自己的行為，侵害他方監督權之行使，並使未成年子女無從獲得雙親照顧扶養及身心正常發展，自應令該擅權者負相當之罪責。
㈡經查，被告行為後，刑法第241條第1項、第3項於110年1月20日修正公布，同年1月22日施行，雖僅作文字之修正，惟法定刑並未修正，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，並無新舊法比較之問題，應逕行適用新法。核被告所為，係犯刑法第241條第3項、第1項的和誘未滿16歲之人罪。公訴意旨認被告涉犯刑法第241條第1項的略誘罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且本院已於審理中告知罪名，自無礙於被告防禦權的行使，爰依法變更起訴法條。且查：
1.略誘罪之被誘人未回復自由或未脫離犯罪者實力支配前，仍在其犯罪行為繼續實施之中，被告自105年1月31日帶同余○岑搭機入境美國居住，使被誘人余○岑脫離郭○華的監護，並拒絕向郭○華告知被誘人余○岑的去向，置被誘人余○岑於被告實力支配之下，且阻隔郭○華行使監護權的存續期間，為繼續犯。
2.按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年以定有特別處罰規定者，不在此限。」因刑法第241條第3項、第1項之和誘未滿16歲之人，脫離家庭或其他有監督權之人的規定，其被害人是以未滿16歲之人為其對象，自包括未滿12歲的兒童在內，即屬該條項但書「設有特別規定」的範圍，並無上述法條前段加重其刑規定的適用。
3.關於刑法第244條減刑部分：
⑴按犯刑法第240條至第243條之罪，於裁判宣告前送回被誘人或指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑，刑法第244條定有明文。是犯刑法第240條至第243條之罪，於裁判前送回被誘人或指明所在地因而尋獲，即得獲該條之寬典；至於其送回或指明所在地之原因，無論為內心不良而自動、被勸導或出於請求、命令，均無不可(最高法院99年度台上字第7742號判決意旨參照)。
⑵經查，本件被告於105年1月30日攜同余○岑前往美國後，告訴人自105年2月間起至106年2月22日止，多次寄發電子郵件予被告請求被告交付余○岑，惟被告回覆之電子郵件固均無通知或檢附被告與余○岑在美國境內之地址或生活地點，然被告於106年2月23日回覆告訴人甲○○之電子郵件，該郵件簽名檔有附上美國地址，經告訴人發覺該美國地址通知其聘請之美國律師再通知美國警方，進而尋獲並攜余○岑返台後，被告遂向美國內華達州克拉克郡法院提請求簽發禁制令並起訴請求甲○○交出余○岑等情，業經告訴人甲○○於原審審理時證述綦詳，亦有美國訴訟文書附卷，已如前述。是以，被告於106年2月23日回覆郭○華的E-MAIL簽名檔中附有與余○岑在美國居住的地址，郭○華因此得以知悉余○岑的所在地，而透過美國律師、警察而尋獲余○岑等情，俱是因為該次電子郵件簽名檔有附上美國地址所致，客觀上該電子郵件簽名檔所附之美國地址與告訴人因而透過美國律師、警察而尋獲余○岑乙節，具有相當程度之因果關係存在。
⑶再者，被告於本院審理時供稱：之前電子郵件伊都沒有自動帶出美國地址，但後來伊有勾選要帶出等語(見本院卷第276頁)，並有該封電子郵件附卷可參(見偵緝卷第43頁)，因此，若被告未勾選該自動帶出美國地址之選項，該封電子郵件自無從在簽名檔上呈現出是時被告所居住之美國地址，可見被告自行勾選電子郵件自動帶出美國地址之選項，顯然被告欲概括性地就其所書寫及寄出之所有電子郵件均會帶出其所居住之美國地址，包括寄給告訴人之電子郵件，始為上開勾選之選擇，自足認被告主觀上有指明其與余○岑居住所在地之認知存在。質言之，被告既藉由勾選電子郵件自動帶出美國地址而寄出電子郵件予告訴人，使告訴人因而知悉被告及余○岑是時所居住之美國地址，堪認被告有於裁判宣告前已有指明余○岑所在地之事實。是以，被告既於裁判宣告前，指明被誘人余○岑所在地，雖郭○華係透過美國律師、警察之協助而尋獲被誘人余○岑，然若被告未於電子郵件指明並帶出美國地址之選項，單以郭○華遠在我國境內，縱其透過美國律師、警察之協助，客觀上顯難立即知悉余○岑在美國居住之具體地址。是揆諸上開說明，本院認被告既藉由勾選電子郵件自動帶出美國地址而寄出電子郵件予告訴人，使告訴人因而知悉被告及余○岑是時所居住之美國地址而指明上情，自應依刑法第244條規定減輕其刑。
4.不適用刑法第59條之理由：
⑴按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。其次，大法官釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。
⑵經查，被告與郭○華於104年12月10日就未成年子女會面交往方式變更之事調解成立後，時隔1個多月即動念並以實際行動帶余Ｏ岑搭機赴美，並且讓余Ｏ岑在人生地不熟之美國、最需母親慈愛之幼兒階段，有長達約1年9月之時間無法受到郭○華任何關懷與照顧，顯然有礙於余Ｏ岑之健全成長。更甚者，在郭○華與被告聯繫之約1年9月期間，被告每每以共同監護、要求撤告威脅，而長期剝奪郭○華對余Ｏ岑之監護權、探視權或會面交往權，讓郭○華猶如大海撈針般，四處求助於臺灣外館、美國律師或警察之協助，郭○華所受思女之苦、錐心之痛，自難認定被告上開所為有顯可憫恕之情況，是綜合審酌上情，本院認並無適用刑法第59條規定酌量減刑之餘地。
5.不予宣告緩刑之理由：
按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求。又法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑、是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。其次，行為人之行為具有矯正之必要性，而有令入監所執行刑罰之必要時，自應依其所宣告之刑執行其自由刑，以資儆懲。是刑事政策上對行為人所為之處罰並無短期自由刑缺失之情形下，自仍依法論處科刑。至於行為人是否得為緩刑之宣告，應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等法定要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦應兼顧裁量之外部及內部性事項，是以緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，緩刑宣告本質上為預測性裁判，以被告未來會保持良好行止為基礎，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。經查，本院綜觀被告不僅多年前一再對郭○華施以家庭暴力，足認其情緒控管不佳，加上被告與郭○華於就未成年子女會面交往方式變更之事調解成立後，時隔1個多月即違反該約定，更長達近1年9月之期間，均未將余○岑帶回臺灣，對監護權人郭○華之監護權造成莫大之影響，其主觀上顯有惡意之私圖，凡此諸節，已據本院說明如前，客觀上尚難認其將不再實施犯罪行為而保持良好之行止，本院自無從給予緩刑之宣告。
三、撤銷原判決之理由：
原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠原審判決以「被告誤信他有權於寒暑假期間偕同余○岑出國旅遊，因而於105年1月31日帶同余○岑搭機入境美國時，被告主觀上即欠缺移送被誘人出國的故意，應不成立移送被誘人出國罪」，因認被告係「誤信」其有權帶余○岑出國旅遊，而欠缺移送被誘人出國之故意。然查，依被告與告訴人之調解內容可知，被告於寒假除前述平日時段及春節外，增加7日探視余○岑之時間；被告如於寒暑假期間偕同未成年子女余○岑出國旅遊，被告應於三週前告訴郭○華，郭○華應於出國10日前，將未成年子女余○岑的有效期間六個月以上之護照及辦理簽證之文件交付被告等節，有原審104年度家非調字第362號調解筆錄在卷足稽（見偵卷一第7至8頁）。
㈡依上開調解筆錄之約定內容可知，被告顯然僅限於寒暑假期間始得帶余○岑旅遊，且寒假除前開平日時段外，被告亦僅增加7日的探視時間，余○岑當時年僅5歲，被告擅自帶余○岑搭機入境美國居住，自購票、取得郭○華保管之余○岑護照、簽證、出境至香港轉機至美國等節以觀(詳附表所示時序)，被告對於違反上開調解筆錄之內容而自我國領域搭機帶余○岑出境至美國之事實，主觀上顯然並非基於「誤信」所致，否則，何以余○岑於寒假出國(105年1月30日)以迄回國(106年10月25日)如此漫長之時間，竟滯留在美國長達近1年9月之時間？凡此諸節，俱非因「誤信寒假可帶余○岑出國」而認其主觀上對該事實毫無所悉或因過失所致，甚為明確。是原審就此部分之事實認定，容有違誤之處。
㈢被告上訴意旨否認犯罪並請求給予緩刑；檢察官上訴意旨認被告並無刑法第244條減刑之適用等節，均為無理由，已據本院詳細闡述如前(至檢察官上訴意旨所指應構成刑法第242條第1項移送被誘人出國罪乙節，經核亦為無理由，此部分為法律適用之解釋，詳本判決後述「不另為無罪諭知」之部分)，惟原判決既有上開可議之處，既屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之智識程度與生活狀況：被告高中畢業，長期從事旅遊事業，目前需要照護90幾歲的父親，家境小康；除本件犯行之外，被告於100至101年間，曾有多次違反家庭暴力之傷害之犯罪紀錄，素行並非良好，有本院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第69至71頁)，兼衡被告與郭○華曾是夫妻，余○岑則是他的親生女兒；被告因為對余○岑僅有探視、會面交往權，而無共同監護權，為改定未成年子女權利義務的行使與負擔，兼以認為女兒取得美國公民身分，未來將有較好的人生發展，遂以謊稱帶余○岑前往香港、深圳旅遊為由，採取非屬暴力之犯罪手段，帶同余○岑搭機前往美國居住，惟被告讓余○岑在人生地不熟之美國、最需母親慈愛之幼兒階段，有長達約1年9月之時間無法親身面對面地受到郭○華之任何關懷與照顧(詳附表時序所示)，不僅妨害郭○華監護權、探視權或會面交往權之行使，也顯然有礙於未成年子女余○岑之健全成長，危害不輕；被告雖然於偵、審過程中猶未全然悔悟，竭盡其全力取得郭○華之原諒，難認犯後態度尚佳等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
四、不構成刑法第242條第1項之說明：
㈠公訴意旨就被告事實欄所載部分，就移送被誘人出中華民國領域外部分，雖漏未論及法條之適用，惟起訴事實就該部分業已載明於犯罪事實欄(見本院卷第7頁起訴書之「犯罪事實欄」第4行、第12行「以電子郵件向郭○華佯稱欲於105年1月31日至2月3日間，帶余○岑前往香港及深圳旅遊，…，始發現余○岑已入境美國」；第8頁第3行「被告將余○岑帶往美國之事實」)，堪認此部分之事實業經檢察官起訴，起訴書固未載明適用之法條，惟依檢察官上訴意旨所載，似認被告就上開事實部分，另涉犯刑法第242條第1項之移送被誘人出中華民國領域罪嫌(詳見檢察官上訴書所載)，本院亦於審判期日諭知上開法條以保障被告及辯護人之防禦權。惟因此部分是否適用前揭刑罰之規範，涉及憲法原理原則及法律解釋方法之問題，且亦為本案基於公益代表人之檢察官及防禦被告基本權之辯護人間，具有較大爭議之處，本院爰就此部分逐一闡述如下。
㈡法治國之基本原則：
按法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守，基於法治國原則，以法律限制人民權利，其要件應符合法律明確性原則，使受規範之人民得預見其行為之法律效果，以確保法律預先告知之功能。是以針對法律規範之解釋，須在立法意旨下進行符合規範目的之解釋，惟當立法意志所形成之法律規範有可能造成人民基本權之過度侵害時，法官自應基於其在三權分立制度下憲法所交付其審判獨立之權力，依比例原則之指標，嘗試在不違反法條文義之解釋下，以合乎適當性、必要性及狹義比例原則之法學方法進行法律之解釋及適用。而人民之所以信賴國家制定之法律，並不僅僅是因為人民係透過自由民主之選舉程序，以多數決選擇為其代表之立法者制定規範之法律；更是因為該立法者制定之法律足以接軌憲法所交付之指導原則之體現，進而合乎憲法所要求國家應完整保障人民基本權之意旨。故憲法所規範之基本權保障，為解釋法律之最高指導原則，但凡任何法律有牴觸憲法疑義時，就該法條之解釋自應使其準據明確、具可預見性及符合禁止過度原則等要求，以保障法律規範目的之實現。依大法官歷來解釋，法律規定所使用之概念，其意義依法條文義、立法目的及法體系整體關聯性，須為受規範者可得理解，且為其所得預見，復可經由司法審查加以確認，始與上開憲法原則無違（司法院釋字第432號、第521號、第594號、第617號、第623號、第636號及第690號解釋參照）。至於涉及拘束人民身體自由之刑罰規定，其構成要件是否符合前開憲法揭示之原則，自應受到更為嚴格之審查，以使人民之身體自由不受到國家之過度侵害，並保障人民憲法上人身自由之基本權。
㈢刑法第242條似有違憲之疑慮：
按刑法第242條規定：「移送前2條之被誘人出中華民國領域外者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑（第1項）。前項之未遂犯罰之（第2項）。」就上開條文似有違「法律明確性」、「比例原則」及「罪刑相當原則」，致有違憲之疑慮等節，茲說明如下：
1.行為主體未設任何限制：
就本條構成要件之文義解釋而言，法文所指「移送前2條之被誘人出中華民國領域外」，乃開放性之構成要件描述，其行為主體並未有任何資格之限制。本案之重心在於適用此一法條時，立法者自始未區分是否為被誘人之父母或其他有監督權之人，凡是有移送被誘人出中華民國領域外之行為人均屬之，無論是否為實行略誘行為本身之人，亦包括實行略誘行為人以外之其他第三人；如其行為主體為被誘人父母之一方移送被誘人出中華民國領域外者，自亦為上開條文規範之範疇。然本條未設限行為主體之結果，將造成由被誘人之父母或其他有監督權者，主觀上若基於為未成年子女特定利益之動機、目的，因此將被誘人移送出中華民國領域外者，將遭受重罪重刑介入家庭紛爭之刑事制裁；且上開行為主體既未區分行為主體是否為無完整監督權之一方父母親，抑或是毫無關係之暴力集團或惡性重大之行為人，對於不同情狀之行為主體，一律施加重罪重刑之相同制裁效果(無期徒刑或7年以上有期徒刑)，自難認受規範者可得理解，且為其所得預見法律規範之明確性，似有違「法律明確性」原則。
2.行為方式未區分惡害程度：
按對人民施加刑事制裁乃國家維護社會秩序所不得已之最後手段，應就該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符「罪刑相當原則」與「比例原則」。經查，本條移送被誘人出中華民國領域外之使用方式亦屬於抽象不明確之法律概念，凡任何移送被誘人出中華民國領域外之行為均屬之，並未區分行為主體所實行之行為手段是否使用暴力，倘欠缺完整監督權之父母一方以和平手段帶走未成年子女出中華民國領域外，其刑罰效果與「和未成年人不相干之行為人，以暴力手段移送被誘人出中華民國領域外」之處罰完全相同，毫不作任何區別，一律科處重罪重刑之法律效果，顯然違反「比例原則」及「罪刑相當原則」；質言之，本條移送被誘人出國罪之規範，不論行為人犯罪情節之輕重、行為模式是否為和平或暴力，率均以「無期徒刑或7年以上有期徒刑」之苛酷重刑相繩，未能具體考量行為人違法行為所造成之惡害程度、行為手段上有無過度侵害之情狀，則對違法情節頗為輕微之個案行為人，縱窮盡其他法律適用之方式(如刑法第59條之減刑)，根本無從為易科罰金或緩刑宣告之諭知(本條之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」之重刑)，致無從對應於行為人依其情節輕微所應負擔之刑事責任，則該條文客觀上顯然對人民造成過於苛刻之刑事處罰，於此範圍內，自有過度侵害人民憲法上自由權之疑慮，容未符合「比例原則」及「罪刑相當原則」。
3.法定刑概以無期徒刑或7年以上有期徒刑之重刑相繩：
本條之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，屬於嚴重限制人民身體自由之刑罰規定，對於此種嚴重限制人民身體自由之刑罰規定，法官於適用法律時自應更加謹慎，並且對法定構成要件之解釋應更為嚴格，以避免發生過度侵害人民權利之結果。如同本判決前開所述，移送未成年子女出中華民國領域外，概以「無期徒刑或7年以上有期徒刑之重刑」介入家庭紛爭，姑不論行為人帶同未成年子女出我國領域外至外國求學、生活，對該未成年子女實質上究屬有利或不利，上情俱屬價值判斷之取捨，自不同之觀點、角度切入，本即容有仁智之見，惟若行為人主觀上係基於為未成年子女利益之動機、目的，而刑法概以「無期徒刑或7年以上有期徒刑之重刑」施加行為人予刑事制裁，讓移送被誘人出國罪之未成年子女之父母或未具有完整監督權之一方入監服刑，致該父、母或未具有完整監督權之一方無從參與其未成年子女之成長，客觀上顯非對未成年子女最佳利益之考量，亦無從兼顧實質之正義。是以，本院依憲法第80條賦予法官獨立審判之權力，基於適用法律之確信，認本條容有違反憲法之疑義存在。
㈣合憲之法律解釋方法：
1.按法規範憲法審查及裁判憲法審查案件之審查權限為憲法法庭，憲法訴訟法第1條第1項第1款有明文。是以關於法律是否違反憲法之審查權專屬大法官所組成之憲法法庭，本院並無法律違憲之審查權限。然而，本於法律合憲性解釋原則，以「目的性限縮」之法學方法進行法律之適用，在實務上並非少見。最高法院即曾就刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101年度第2次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。近年來，最高法院以「目的性限縮」之解釋方法限制法律適用，亦所在多有，例如：就證券交易法第171 條第1 項第1 款規定之申報公告不實罪(最高法院110年度台上字第5443號判決)、基於刑罰謙抑及罪刑相當原則，即應依立法規範目的及法價值體系，從嚴為目的性限縮解釋，認與證交法第171 條第1項第1款所規定證券詐偽罪之構成要件不符，而依刑法詐欺取財罪處罰(最高法院111年度台上字第2588號判決)、銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的(最高法院110年度台上字第946號判決)、就第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者，於檢察官未就該不另為無罪諭知部分提起第三審上訴之情形，採取體系及目的性限縮解釋，認該不另為無罪諭知部分，已非第三審審理之範圍，並無審判及上訴不可分規定之適用，而限縮案件單一性之效力，庶免該部分懸而未決，以貫徹憲法第16條保障人民訴訟權之意旨(最高法院110年度台上字第3037號判決)等，俱屬法院於適用刑事實體法或程序法時，對法律採取「目的性限縮」之解釋方法。
2.按刑法第242條所規定：「移送前2條之被誘人出中華民國領域外者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑（第1項）。前項之未遂犯罰之（第2項）。」，並未區分行為人是否是被誘人之父母或未有完整監督權之一方，亦未區分行為手段是否使用暴力，甚且，刑罰效果與與一般略誘他人之未成年子女，致他人骨肉分離的人蛇集團犯罪行為完全相同，一律科處重罪重刑，亦不論行為人犯罪情節之輕重程度，概以「無期徒刑或7年以上有期徒刑」之重刑相繩，復未區分並具體考量行為人違法行為之嚴重程度，致對違法情節輕微之個案，無從為易科罰金或緩刑之宣告，顯然係過度侵害之處罰，於此範圍內，自有違反憲法保障人民基本權之意旨等節，已據本院詳述如前。
3.因此，本院爰就上開法文之解釋，認本條之立法者一律以法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」之重刑處罰不同情狀之行為人，絲毫未依「基本上相異者，應為相異之處理」之平等原則為法律條文之立法，爰基於「目的性限縮」之解釋，認本法第242條所規定：「移送前2條之被誘人出中華民國領域外者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑（第1項）。前項之未遂犯罰之（第2項）。」之行為主體，原則上並不包括「移送被誘人出國罪之未成年子女之父母或未具有完整監督權之一方」，以和平之方式，移送被誘人出中華民國領域外之情形。其次，該行為人於中華民國領域外須合理、謹慎行使其對於未成年子女之監督權，該行為人應與未成年子女共同生活，於客觀上符合一般教養及照顧未成年子女之利益，例如：在中華民國領域外供其求學、生活或探親等具體情形，而非將其移置、棄置由其他人對該未成年子女為支配管領之狀態。質言之，在「目的性限縮」之解釋下，排除適用本法第242條之條件必須為：
⑴行為主體為未成年子女之父母或未具有完整監督權之一方；
⑵行為主體係以「和平」方式移送被誘人出中華民國領域外；
⑶行為主體移送被誘人出中華民國領域外後，係實行一般合理、謹慎之父母親之親權及行使監督權角色之情形；
⑷行為主體須與子女共同生活，客觀上符合一般教養及照顧子女之利益。
本院認為，在此法條之適用下，倘行為人有欠缺上開條件之一者，即不在本條「目的性限縮」之範圍內，自仍回歸移送被誘人出國罪之適用。
㈤本案不適用刑法第242條第1項之規定：
從而，本案被告係為未成年子女余○岑之父親，依被告與郭○華間之調解約定，其係未具有完整監督權之一方；又本案被告與郭○華於104年12月10日在原審調解成立，約定2人所生未成年子女余○岑的權利義務的行使或負擔，由郭○華單獨任之，惟被告亦有探視會面之親權等節，有原審104年度家非調字第362號調解筆錄在卷足稽（見偵卷一第7-8頁），被告係以「和平」方式帶同余○岑出中華民國領域外，亦有附表所示之證據可證(詳附表「證據欄」所示)；被告在美國期間擔任全職爸爸，每天親自接送余○岑上下學、親自煮飯給余○岑、陪伴余○岑寫功課並到各地旅遊等情，足認被告移送被誘人出中華民國領域外後，係實行一般合理、謹慎之父母親之親權及行使監督權角色之情形，此情除據被告所述外，余○岑幼稚園畢業成績良好，並已取得美國公民身分等情，亦有被告所提出余○岑在美期間的照片、學校獎狀、成績單、被告各人的LINE動態截圖等件為證（見原審訴字卷二第107-141、167-185頁），可知被告有與余○岑在美國共同生活而實行其對未成年子女余○岑之監督權，客觀上亦符合一般教養及照顧子女之利益。
㈥結論：
綜上，被告既符合本院前開所指在「目的性限縮」之解釋下足以排除適用本法第242條之各項條件，是被告上開所為，並不構成刑法第242條第1項之移送被誘人出中華民國領域外之犯嫌。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日