将其它公司的成功案例印制在自己公司产品宣传册上进行宣传，最高法案例：构成虚假宣传的不正当竞争行为
原告德尔森公司与被告美弗勒公司为同行业经营者。原告德尔森公司成立时间较早，且在智能化变电站恒温恒湿汇控柜等领域拥有多项专利权。德尔森公司认为，被告美弗勒公司将德尔森公司的8个工程案例作为其成功案例印制在自己的产品宣传册上进行虚假宣传，欺骗、误导消费者，构成不正当竞争行为，遂诉至法院。一审、二审法院均判决驳回原告德尔森公司的诉讼请求。原告德尔森公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院提审后认定，被告美弗勒公司的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，改判其承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的民事责任。
【美弗勒公司在其制作的产品宣传册上，将德尔森公司的8个工程案例图片作为自己成功案例图片经变造后使用，以及在宣传册中声称“目前已申请多个专利对产品进行保护”，构成反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假宣传的不正当竞争行为，应立即停止侵权，并应承担相应的民事赔偿责任。】
【对于德尔森公司要求美弗勒公司发布赔礼道歉的更正声明以消除影响的诉讼请求，赔礼道歉主要适用于侵害人格权益的情形，且德尔森公司并未提供证据证明其商业信誉、商品声誉因美弗勒公司的侵权行为而受到实际损害，故对德尔森公司此项诉讼请求不予支持。】
【本案德尔森公司请求美弗勒公司赔偿经济损失70万元及合理费用32590元，对此，因德尔森公司未提供其因不正当竞争行为所受到的实际损失，亦未提供美弗勒公司因虚假宣传所获得的利益证据，且德尔森公司在再审诉讼中主张赔偿数额系法定赔偿，故根据美弗勒公司的虚假宣传行为的情节、范围、性质、影响以及主观过错等因素，同时考虑到另案著作权侵权纠纷终审裁判情况】
南京德尔森电气有限公司、美弗勒智能设备有限公司侵害商标权纠纷民事再审民事判决书
中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2022）最高法民再1号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南京德尔森电气有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区渊声巷17号。
法定代表人：龚OO，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：胡锋锋，江苏瑞途律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋海军，江苏瑞途律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：美弗勒智能设备有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区塞上骄子15#楼9层908号房。
法定代表人：王**，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘青，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
再审申请人南京德尔森电气有限公司（以下简称德尔森公司）因与被申请人美弗勒智能设备有限公司（以下简称美弗勒公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终515号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年10月29日作出（2021）最高法民申5929号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，并于2022年3月25日通过支云庭审程序在线公开开庭进行了审理。再审申请人德尔森公司的委托诉讼代理人胡锋锋、蒋海军，美弗勒公司的委托诉讼代理人刘青，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
德尔森公司申请再审称，德尔森公司与美弗勒公司之间具有同业竞争关系。美弗勒公司在智能化变电站恒温恒湿汇控柜领域没有任何成功案例的情况下，将德尔森公司的8个工程案例作为其成功案例印制在产品宣传册上宣传，其虚假宣传行为足以使消费者误认为此8个工程案例系由美弗勒公司所承建，欺骗、误导了消费者，构成虚假宣传的不正当竞争，原审法院未予认定系适用法律错误。原审法院未能正确认定《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条仿冒混淆的不正当竞争和第八条虚假宣传的不正当竞争的区别，认定美弗勒公司的行为不构成虚假宣传的不正当竞争系认定错误。美弗勒公司不仅虚假宣传其成功案例，还涉及“目前已申请多个专利对产品进行保护”“电柜冷凝除湿装置为我公司和国家电网公司合作的专利产品，除湿效果明显”等多处虚假宣传行为。请求依法改判，撤销一、二审民事判决，判令美弗勒公司停止虚假宣传的不正当竞争行为，判令美弗勒公司发布向德尔森公司赔礼道歉的更正声明，以消除影响，判令美弗勒公司赔偿损失70万元及为制止侵权行为所支出的合理费用32590元，总计732590元。一、二审诉讼费用由美弗勒公司负担。
被申请人美弗勒公司提交意见称，其宣传册中的工程案例图片不构成虚假宣传的不正当竞争。德尔森公司主张美弗勒公司构成虚假宣传的内容、客体不特定、不存在，该工程案例图片并未载明工程及位置等信息，德尔森公司无法将工程与所附图片建立对应关系，不会使消费者误认为系德尔森公司产品。所涉产品为智能化变电站恒温恒湿汇控柜，主要购买方为国网公司，不会使德尔森公司丧失正当交易机会。涉案产品宣传册实质属于著作权侵权问题，且已经过湖北省高级人民法院另案作出生效裁判，无需再通过本案不正当竞争纠纷进行处理。请求驳回德尔森公司的再审诉讼请求。
德尔森公司向一审法院起诉，请求判令：1.美弗勒公司停止不正当竞争行为，即停止虚假宣传、停止引人误认为与德尔森公司存在特定联系的不正当竞争行为；2.美弗勒公司停止实施侵犯德尔森公司商标权的行为；3.美弗勒公司发布向德尔森公司赔礼道歉的更正声明，以消除影响（在南京扬子晚报和金陵晚报）；4.美弗勒公司赔偿德尔森公司损失70万元及为制止侵权行为所支出的合理费用32590元，总计732590元；5.本案诉讼费用由美弗勒公司承担。
一审法院经审理认定：德尔森公司成立于2010年2月25日，注册资本为3050万元整，经营范围为电气产品、风电产品、光电产品、......智能化变电站恒温恒湿系统的设计、安装、维修、检测及设备的销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。2014年10月14日，德尔森公司经核准取得“DERSON”文字（横排）商标，注册证号为第12583641号，核定使用商品第9类：电站自动化装置；电测量仪器；电度表；光学器械和仪器；光学玻璃；集成电路用晶片；电开关；断路器；继电器（电）；配电箱（电）。注册有效期自2014年10月14日至2024年10月13日。美弗勒公司于2011年6月16日成立，注册资本为5000万元整，经营范围为：电气产品、仪器仪表......智能化变电站、恒温恒湿系统......的销售等。
2017年至2019年，江苏省电力公司连云港东海运维站、江苏省电力公司淮安供电公司变电维修室、湖北省电力公司孝感供电公司、湖北省电力公司荆门供电公司、国网合肥供电公司运维检修部作为服务用户，向德尔森公司就智能化变电站汇控恒温恒湿改造修理出具使用情况报告及推荐信。2018年，德尔森公司与国网江苏省电力有限公司新沂市供电分公司就国网江苏徐州新沂110kV沈马等变电站GIS设备汇控柜防潮修理的项目签订《运维施工合同》，与国网安徽省电力有限公司池州供电公司就国网安徽池州供电公司220kV灯塔变等3座220kV及以下变电站智能汇控柜大修项目签订《检修施工合同》，与国网江西抚州供电公司110kV腾桥等13座变电站智能控制柜大修（腾桥等6变电站）项目签订《（检修／技术改造）施工合同》。德尔森公司就其DERSON智能化变电站恒温恒湿汇控柜制作产品手册，产品手册分别从上述汇控柜的简介、工作原理、特点、性能参数、选型方法和成功案例几个方面进行介绍。
湖北省黄冈市公证处于2019年9月2日作出（2019）鄂黄冈证字第2448号公证书，载明该公证处受德尔森公司申请，于2019年8月27日上午9时3分到达国网黄冈供电公司检修分公司，在门口进行拍照后到313办公室，德尔森公司代理人沈文康向检修分公司工作人员陈城询问美弗勒公司的产品宣传手册是何时送过来的，工作人员陈城告知大概是在数周前，并将美弗勒公司的产品宣传手册及手册内所附名片一并交给沈文康。该公证书所附美弗勒公司的产品宣传手册目录载明“1.从智能化变电站汇控柜恒温恒湿治理，2.变电站高压开关柜（电容器柜）智能相控系统”，具体为ＭＦＬ智能化变电站恒温恒湿汇控柜简介、工作原理、特点、性能参数、选型方法和成功案例几个方面进行介绍，该宣传册中所附图片的智能化变电站恒温恒湿汇控柜中均印有绿色“Ｐｏｗｅｒｆｉｌｌｅｒ”标识，尾页底部载明“美弗勒智能设备有限公司，电话：400-8089980，地址：银川××号楼××层××。所附名片载明“美弗勒智能设备有限公司徐文平南京办事处”。一审庭审中，美弗勒公司不认可徐文平为其工作人员。德尔森公司为取得该公证，支出2500元公证费。
一审法院认为，本案案由为侵害商标权及不正当竞争纠纷。争议焦点为美弗勒公司制作的宣传册和以此作出的宣传行为是否构成不正当竞争行为，是否侵犯了德尔森公司的商标权。（一）关于美弗勒公司是否构成不正当竞争行为的问题。德尔森公司提交的公证书可以证实该宣传册由美弗勒公司向国网黄冈供电公司检修分公司提供。美弗勒公司制作的宣传册首页左上角载明“Powerfiller”，右下角载明“美弗勒智能设备有限公司”，在宣传内页中均以MFL智能化变电站恒温恒湿汇控柜予以介绍，所附图片中的汇控柜在醒目位置有“Powerfiller”标识。该标识与德尔森公司“DERSON”标识在拼写上具有明显差别，一般不会引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系。该宣传册中的工程案例照片未载明具体的工程名称和位置，且图片中的汇控柜在醒目位置有“Powerfiller”标识，德尔森公司提交的证据不能证实美弗勒公司该行为系虚假宣传。（二）关于美弗勒公司是否侵犯德尔森公司商标权的问题。美弗勒公司宣传册中所载明的产品在醒目位置的标识“Powerfiller”与德尔森公司享有商标权的“DERSON”标识虽使用在同类商品上，但拼写明显不同，不属于使用相同或近似商标的侵权行为，故德尔森公司主张美弗勒公司停止实施侵犯德尔森公司商标权的行为和承担相应民事责任不能成立，不予支持。遂判决：驳回德尔森公司的诉讼请求。案件受理费11126元，由德尔森公司负担。
德尔森公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020)宁01民初103号民事判决，改判支持其一审诉讼请求，由美弗勒公司承担一、二审诉讼费用。主要理由：1.德尔森公司递交的证据能够证明美弗勒公司在宣传册中的8个施工项目案例均为德尔森公司的施工项目案例，美弗勒公司将工程案例中的商标“DERSON”替换为“Powerfiller”进行虚假宣传，足以使消费者对其所宣传产品的销售状况等方面产生误解，使相关公众误认为宣传册中的施工项目系由美弗勒公司所承建，欺骗、误导了消费者，违反了反不正当竞争法第八条的规定，构成虚假宣传行为的不正当竞争。2.美弗勒公司整体恶意抄袭并套用德尔森公司产品宣传内容，并将德尔森公司施工项目案例虚假宣传为美弗勒公司的施工项目案例，其一系列行为构成了“整体行为性”的仿冒混淆行为，足以引人误认为与德尔森公司存在特定联系，构成仿冒混淆的不正当竞争。3.一审程序违法。美弗勒公司在庭审结束后委托律师代理并发表大量辩论意见，未经庭审辩论，剥夺了德尔森公司辩论权，一审法院在判决书中予以采纳，违反法定程序。
美弗勒公司答辩称，1.宣传册中的工程案例图片并未载明具体工程及位置，德尔森公司提交的证据仅能证明这些工程是由德尔森公司施工，无法将工程与所附图片建立关联关系，无法证明美弗勒公司存在虚假宣传。工程案例中已经明确了“powerfiller”标识，不会使消费者误认为系德尔森公司“DERSON”产品，美弗勒公司不存在虚假宣传。2.德尔森公司宣传册中载明的关于产品介绍宣传内容，并不具有区别商品来源的显著特征。美弗勒公司宣传册与德尔森公司宣传册的封面排版、字体、颜色、风格等明显不同，不会误导消费者混淆德尔森公司与美弗勒公司产品，美弗勒公司不构成不正当竞争行为。3.德尔森公司诉称美弗勒公司整体恶意抄袭并套用其产品宣传册，盗用项目案例图片，构成对德尔森公司不正当竞争以及商标侵权。美弗勒公司认为，这属于《中华人民共和国著作权法》所规制的问题。4.一审程序合法。德尔森公司的委托诉讼代理人在一审中已经充分发表辩论意见，程序违法的上诉理由不能成立。
二审法院对一审查明的事实予以确认。
二审法院认为，二审争议焦点是：一审程序是否合法；美弗勒公司是否存在虚假宣传并构成不正当竞争。关于程序问题，美弗勒公司委托诉讼代理人一审提交的代理意见，除主张本案应属著作权权属纠纷且没有被一审法院采纳外，其他观点是对一审庭审中出庭的美弗勒公司法定代表人所发表观点的细述，非必要启动再辩论程序，一审程序合法。但一审法院将美弗勒公司庭后提交的代理意见中的观点作为该公司答辩意见引述不当，该院予以纠正。关于美弗勒公司是否存在虚假宣传并构成不正当竞争的问题。湖北省黄冈市公证处第2448号公证书证实案涉宣传册系美弗勒公司的宣传册，宣传册中展示了8张产品图片。虽然美弗勒公司宣传册中的文字和图形内容雷同于德尔森公司，产品图片是对德尔森公司原图替换商标后使用，但从“成功案例”部分展示的8张产品图片内容看，展示的是单个产品安装效果，图片亦未标注内容来源和位置，并不能体现具体施工项目。且图片上的原商标“DERSON”已替换为“Powerfiller”，图片丧失显著标识，不能使人误认为与德尔森公司存在特定联系，构不成混淆行为。加之案涉产品为电气类产品，具有特定用途，需要通过招标、投标等合法方式确定该类产品的销售，宣传行为本身并不会增加美弗勒公司的竞争优势，也不会使德尔森公司丧失正当交易机会。德尔森公司无充分证据证明美弗勒公司宣传册完全虚假，即使宣传册中存在有夸大或不实成分，在其未举证证明宣传内容足以造成相关公众误解并对其造成直接损害后果的情况下，该公司关于美弗勒公司进行的宣传系虚假宣传并构成不正当竞争的主张不能成立。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11126元，由德尔森公司负担。
再审诉讼中，德尔森公司提供建湖县公安局颜单派出所于2021年2月9日对德尔森公司原员工贾勇的询问笔录，主张是新的证据，用以证明美弗勒公司存在不正当竞争行为主观恶意。被申请人美弗勒公司质证认为，该证据形式上属于证人证言，证人应当当庭陈述，并且所述内容与实际不符。对此，本院认为，该份证据属于证人证言，因证人未到庭接受质询，且该证人证言未被生效裁判确认，故本院对此不予确认。
美弗勒公司提供湖北省高级人民法院（2021）鄂知民终653号民事判决书及国家知识产权局于2022年3月21日作出的第54727号《无效宣告请求审查决定书》，主张另案已对宣传册构成侵害著作权作出终审裁判，且相关专利被宣告无效，已进入公有领域。德尔森公司质证认为，另案著作权纠纷生效裁判并未对本案所涉8个工程图片作出认定，即另案裁判不包括本案诉讼请求；一项专利是否无效与本案无关，不能否认美弗勒公司构成虚假宣传的不正当竞争。对此，本院认为，另案生效裁判是否包括本案德尔森公司的诉讼请求，将在本院认为中分析论述；对于相关专利是否无效，鉴于该专利与本案不正当竞争纠纷之间并不存在必然关联，本院对此不予确认。
再审庭审中，德尔森公司明确其主张美弗勒公司存在虚假宣传的不正当竞争行为，不再主张商标侵权。
除上述情形外，本院对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院再审认为，本案再审审理焦点问题是美弗勒公司的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争；如构成，美弗勒公司应如何承担民事责任。
反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案德尔森公司主张美弗勒公司存在虚假宣传的不正当竞争行为的具体表现为：美弗勒公司在其宣传册中使用德尔森公司的8个工程图片作为其成功案例进行宣传；宣传册中两段文字“目前已申请多个专利对产品进行保护”“电柜冷凝除湿装置为我公司和国家电网公司合作的专利产品，除湿效果明显”构成虚假宣传。
经查，美弗勒公司制作的产品宣传册中的工程案例图片虽未载明具体的工程名称和位置，但德尔森公司在原审诉讼中提供的合同、产品图片等证据能够证明美弗勒公司在宣传册中所展示的8张成功案例图片系德尔森公司施工项目中的产品图片。美弗勒公司将德尔森公司的8个工程图片中的德尔森公司商标换成美弗勒公司的商标，将工程图片当作自己的工程成功案例印制在产品宣传册上进行宣传，原审判决对此事实经审理业已确认。美弗勒公司没有提供相反证据推翻此认定，本院对此亦予以确认。美弗勒公司此行为足以使消费者误认为此8个工程案例系由美弗勒公司所承建，欺骗、误导了消费者，由此易使美弗勒公司获取市场竞争优势和市场交易机会，损害与其作为同业竞争关系的德尔森公司的利益，扰乱了市场竞争秩序。对于消费者而言，正是由于美弗勒公司对其产品的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，亦损害了消费者利益，美弗勒公司的行为构成反不正当竞争法第八条规定的虚假宣传的不正当竞争。原审判决未予认定不当，本院予以纠正。
对于本案8个成功案例图片是否包含在另案德尔森公司诉美弗勒公司侵犯著作权纠纷一案中，经查，根据湖北省高级人民法院（2021）鄂知民终653号民事判决书的内容可见，德尔森公司在该案中系以其“智能化变电站恒温恒湿控柜产品手册V1.3”作品为权利基础主张美弗勒公司构成著作权侵权，要求其承担侵权责任。经法院审理确认，宣传册中的简介、特点以及选型方法中的案例说明部分，是具有其产品特色的文字作品，属于具有独创性的思想外在表达，纳入著作权保护范围，并未将这8个工程图片纳入著作权保护范围，况且德尔森公司在本案中主张的8个工程图片并非是其另案“智能化变电站恒温恒湿控柜产品手册V1.3”中的内容，故美弗勒公司的此项抗辩主张不能成立，本院不予支持。
对于美弗勒公司在宣传册中称“目前已申请多个专利对产品进行保护”是否构成虚假宣传的不正当竞争行为问题，再审庭审中，美弗勒公司承认其至今未申请相关专利，故上述内容存在虚假，易使相关公众受到欺骗、误导，侵害与美弗勒公司具有同业竞争关系、且拥有多项专利的德尔森公司利益，原审法院对此未认定构成虚假宣传亦不当，本院予以纠正。对于宣传册中“电柜冷凝除湿装置为我公司和国家电网公司合作的专利产品，除湿效果明显”是否构成虚假宣传，经审查，德尔森公司在湖北省高级人民法院（2021）鄂知民终653号一案中已提出予以著作权保护，故对德尔森公司此项主张不予认定。
综上，美弗勒公司在其制作的产品宣传册上，将德尔森公司的8个工程案例图片作为自己成功案例图片经变造后使用，以及在宣传册中声称“目前已申请多个专利对产品进行保护”，构成反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假宣传的不正当竞争行为，应立即停止侵权，并应承担相应的民事赔偿责任。
对于美弗勒公司应承担的赔偿责任，反不正当竞争法第十七条规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专有权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案德尔森公司请求美弗勒公司赔偿经济损失70万元及合理费用32590元，对此，因德尔森公司未提供其因不正当竞争行为所受到的实际损失，亦未提供美弗勒公司因虚假宣传所获得的利益证据，且德尔森公司在再审诉讼中主张赔偿数额系法定赔偿，故根据美弗勒公司的虚假宣传行为的情节、范围、性质、影响以及主观过错等因素，同时考虑到另案著作权侵权纠纷终审裁判情况，酌情确定美弗勒公司赔偿经济损失50万元，赔偿德尔森公司为维权所支付的合理开支20590元，合计520590元。
对于德尔森公司要求美弗勒公司发布赔礼道歉的更正声明以消除影响的诉讼请求，赔礼道歉主要适用于侵害人格权益的情形，且德尔森公司并未提供证据证明其商业信誉、商品声誉因美弗勒公司的侵权行为而受到实际损害，故对德尔森公司此项诉讼请求不予支持。
综上所述，再审申请人德尔森公司的部分再审诉讼请求成立，本院予以支持。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第二百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终515号民事判决及宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁01民初103号民事判决；
二、美弗勒智能设备有限公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；
三、美弗勒智能设备有限公司于本判决生效后十日内赔偿南京德尔森电气有限公司经济损失及合理开支共计520590元人民币；
四、驳回南京德尔森电气有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费合计22252元，由美弗勒智能设备有限公司负担15813元（于本判决生效后10日内一并支付给南京德尔森电气有限公司），南京德尔森电气有限公司负担6439元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志弘
审 判 员 李 丽
审 判 员 许常海
二〇二二年五月九日
法官助理 张 赫
书 记 员 芦 菲