代理诈骗案刑事二审辩护，二审：原审违反法定程序，撤销发回重审 -- 我们的案例分享
曾OO、唐OO诈骗刑事二审刑事裁定书
广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书（2021）粤03刑终1582号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾OO，男,1976年2月16日出生，汉族，大专文化，户籍所在地湖南省郴州市宜章县。因本案于2019年9月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人李家润，北京滴慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐OO，曾用名唐可，女,1976年12月28日出生，汉族，大专文化，户籍所在地湖南省郴州市永兴县。因本案于2019年11月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人邓雄，广东深和律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人曾OO、唐OO犯诈骗罪一案，于2021年7月19日作出（2020）粤0307刑初1678号刑事判决，原审被告人曾OO、唐OO不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
本院认为，原审存在违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第（五）项之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307刑初1678号刑事判决；
二、发回深圳市龙岗区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 O
审判员 王OO
审判员 肖OO
二〇二一年十一月十日
书记员 林OO（兼）
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刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中违反法定程序的情形有哪些？
1、先裁决后取证的；
2、未告之相对人相关权利的；
3、应当回避却没有回避的；
4、超时限询问查证，刑讯逼供的；
5、非法搜查的；
6、采用不正当方式间接诱导的；
7、只有一名执法人员调查取得的证据的；
8、执法人员未取得相应执法资格的；
9、采取偷录、窃听等手段侵害他人合法权益的；
10、采取利诱、欺诈、胁迫等不正当手段的；
11、非法剥夺辩论权利的；
12、其他严重违反法定程序的情形的。
轻微程序违法一般有以下情形：
1、证人证言未附有证人的身份证复印件证明证人身份的；
2、检查询问时未出示证件表明身份的；
3、登记保存该证据的手续不齐全的；
4、证据复印件漏掉原件持有人的签名盖章的；
5、检查勘验笔录没有见证人签名的；
6、询问笔录漏掉询问人或记录人签名的；
7、其它轻微违法取得的不丧失真实性和关联性的证据的；
8、有其他轻微违法的情形的。
出现上述情形，都会影响公平公正的判决和裁定，以及损害到当事人合法权益和人身安全自由得不到有效保障。
释义 :
（1）先裁决后取证；
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条规定：人民法院“不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”。这一规定既是案卷主义的要求，也是中立原则的要求。
根据行政诉讼法的规定，行政行为合法性举证责任由被告承担。受“先取证，后裁决”规则的约束，被告提供的旨在证明行政行为合法性的证据只能限于其在作出行政行为时已经收集的证据。
人民法院在审查被诉行政行为合法性时，同样受案卷主义的约束，既不能接受被告在作出行政行为时未收集的证据，也不能为了证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。如果被诉行政行为是在没有证据或者证据不足的情况下作出的，该行政行为就已经构成违法。
但是，行政诉讼的证明对象具有多样性，行政诉讼证据也绝不仅仅限于证明行政行为合法性的证据，那些行政行为“案卷”以外的证据就可以在行政行为作出后搜集和提出，包括起诉条件在内的那些诉讼程序事实，人民法院就可以依职权调取。
（2）未告之相对人相关权利的；
相对权，又称对人权，是指其效力及于特定人的权利，即义务人为特定人的权利。相对权的主体必须通过特定义务人的履行义务的行为才能实现其权利。债权就是一种相对权。
(1)获得报酬权。相对人的报酬通常在合同中约定，也可以依照法律、法规的直接规定。法律敎育网
(2)损害赔偿请求权。相对人因行政机关过错而受到损害时，可以请求法院判决行政机关承担违约责任，并予以赔偿。
(3)必要的和有益的额外费用偿还请求权。相对人在合同以外自动地提供额外的给付时，如果这种给付是履行合同所绝对必要的或对行政机关非常有益的，可以请求行政机关偿还这些费用。
(4)不能预见的物质困难的补偿权。
这方面类似于民事合同中的情势变更原则。
行政处罚是指具有公众职能的行政主体，对相对人的处分。
《行政处罚法》第六条规定 : 公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、 申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提 出赔偿要求。
（3）应当回避却没有回避的；
回避是指司法人员因为对本案有利害关系或其他特殊关系而不参加该案的侦察、审判等司法活动。回避制度设置的目的是防止徇私舞弊或其他干扰左右案件司法进程进展情况的发生，该制度有利于案件在司法层面上的公正进行。
回避制度具体而言是指审判人员、检察人员、侦察人员以及其他有关人员不参加与本人有利害关系或其他关系的案件的审判、检察或侦察。
《民事诉讼法》第四十四条规定了回避理由：审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： （一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的； （二）与本案有利害关系的； （三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。 审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。 前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
《民事诉讼法》第四十五条规定了回避申请：当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。 被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。
《民事诉讼法》第四十六条规定了回避决定：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。
《民事诉讼法》第四十七条规定了回避后果和复议：人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。
行政诉讼中的回避制度一般是参照民事诉讼的，即当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有申请审判人员回避。而适用回避制度的具体规定一般是适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。因此对于回避制度的人员，应该属于上述四种人，才可以进行回避的申请，从而保障诉讼程序的合法公正。
法律依据 :《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定，当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。
审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。
前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议一次。
《刑事诉讼法》第二十九条规定 : 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
第三十条审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。
审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。
第三十一条审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。
对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。
对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。
第三十二条本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。
辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。
回避制度的作用主要体现在：第一，确保刑事案件得到客观公正的处理；第二，确保当事人在刑事诉讼中受到公正的对待；第三，确保法律制度和法律实施过程中得到当事人和社会公正的普遍尊重。
（4）超时限询问查证，刑讯逼供的；
《刑事诉讼法》第一百一十九条规定 : 对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。
传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。
不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。
（5）非法搜查的；
所谓非法搜查，指的是无搜查权利的人或有搜查权利的人没有经过合法程序的批准而对公民实施的搜查，它直接侵犯了公民的人身权利。
《刑法》第二百四十五条规定的非法搜查罪，是指非法对他人的身体或住宅进行搜查的行为。
例如，侦查人员依法搜查时没有请见证人到场，或者没有向被搜查人出示搜查证，搜查妇女身体时不是由女工作人员进行等，属于合法搜查中的错误行为。
（6）采用不正当方式间接诱导的；
《刑事诉讼法》第五十条严禁的某些取证方法——引诱、欺骗的方法取得口供。
引诱取得口供，大概分两种情况。一种是诱导性讯问。即诱导嫌疑人按照侦查人员的意图、根据侦查人员的提示做出供述。这实际上为“指供”的一种间接的方式。另一种是利益诱导，即许以好处，嫌疑人以认罪供述换取此种“好处”。学界和实务界讨论“引诱”取证方法，多指“利益诱导”的情况。我们将引诱限于“利益诱导”，而将诱导讯问纳入后面的指供问题分析。对利益诱导，不能一概禁止，但也不能任其实施。如果审讯活动中，以法律允许的利益诱导嫌疑人如实供述，不应作为非法取证处理。反之，基于错误的判断，以不适当的方法，过度地实施引诱，则为法律所禁止，因为它可能使一个没有犯罪的人承认自己犯罪。而且，利益引诱有时与威胁具有一体两面的关系，从重处罚、恶劣待遇是威胁，不从重从严或允诺从轻从宽即为引诱。实践中二者经常交叉使用，并未截然分开，实际效果并无根本区别。因此，虽然某些严重威胁因其与刑讯逼供具有同效性，其实际危害可能大于除刑讯逼供以外的其他非法取证方法，但将威胁与引诱截然分开，在排除规则中只规范威胁不规范引诱不尽合理，也与司法实践不符。
欺骗的方法，也是刑事司法实践中常用的取证方法。在对抗性和斗智攻心的刑事侦讯活动中，欺骗是侦查谋略的重要因素。化装侦查、卧底侦查、诱惑侦查等，均具有一定的欺骗性。审讯中适度利用欺骗，也不应当作为非法行为，因为从总体上不能达到使受审者丧失意志自由，被迫做出供述的程度。但欺骗需有限度以及适当的方式，否则亦应禁止。实践中主要有三种违法实施欺骗的方法。一是违背司法诚信原则。即审讯人员对嫌疑人做出某种从轻、从宽处理的承诺，如不作刑事追究、取保候审、不牵连家属等，但在嫌疑人认罪并作供述后予以反悔，称其为审讯谋略、侦查需要等。二是采取的欺骗的方法损害了其他合法利益，“冲击了社会的良心”。三是可能导致虚假供述的过度欺骗。如反复欺骗以至嫌疑人产生错觉，相信侦查人员而做出虚假供述。
对上述非法采用引诱、欺骗方法获取口供应如何应对？
由于前述司法解释限制难以援引排除规则予以排除，只能采取其他方式处理。主要的方式，是以刑事诉讼法第四十八条，关于“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”为依据，以客观真实性为由，排除相关口供。这对过度的利益诱导，以及过度的欺骗是能够适用的，因为这些类型的引诱、欺骗其要害在于损害证据的客观性。但就其中某些类型，如违背司法诚信原则及损害其他合法利益的欺骗取供，客观性难以作为排除依据，而应当援引的排除根据是司法的纯洁性、正当性及公信力，但在目前的规范体系中，还缺乏将正当程序的一般规范作为排除非法证据的根据，因此，对这类非法取供行为，通常情况下难以排除其获得的证据。如果违法情节严重、影响恶劣，可以避开司法解释，直接援引刑事诉讼法第五十和第五十四条，将其作为“……等非法方法”收集的证据予以排除。由于这样在操作上容易引起争议，因此仅作为特例。
2、指供方法获取口供。指供，是指“侦讯人员在讯问嫌疑人时，对未查实的问题向被告人指出具体的人、时间、地点、情节等让嫌疑人作供述。”广义的指供，包括间接指供，即诱供和引供。
指供是我国刑事审讯实务中比较常见的一种非法讯问方式。其要害是“主客错位”，即口供本应由嫌疑人作为供述主体，但在指控使用的情况下，实际上是侦查人员作为提供口供内容的主体，侦查人员按照自己的判断明示或暗示嫌疑人按其要求供述，笔录记载的口供本质上并非嫌疑人的供述，而是侦查人员对事实的认定。这种“主客错位”，是口供出错甚至导致冤假错案的根本原因。
由于指供在实践中较为普遍，而且冤假错案总与指供相关，有的实务工作者认为：“无论是以肉刑为特征的刑讯，还是以语言或行动为传递形式的威胁、引诱以及欺骗，它们在使案件向误区发展过程中只发挥一定的辅助性作用。那么，是什么样的非法讯问方法在导致冤、假、错案形成中起到关键作用呢？应该是指名问供或称指名指事问供。”还有人认为：“从核查的一切冤假错案看，引供、诱供、指名指事问供造成的危害不亚于刑讯逼供”。不能否认，刑事案件出现冤错常常是以指供产生虚假口供为直接原因。但是，立法和实践的重点之所以是刑讯逼供包括变相刑讯逼供而非指供，这是因为，按照侦查人员的指供作有罪供述，与嫌疑人的利益相悖，而要突破嫌疑人为切身利益设置的心理防线而使其接受指供，通常情况下，需要依托一定的手段，而刑讯通常是实现指供目的最有效也是最恶劣的手段。此外，威胁、引诱、欺骗也常常是指供所依托的手段。因此，如果有效地防治刑讯逼供以及非法实施威胁、引诱、欺骗，则在一定程度上可以防止指供的发生。
然而，指供也有一定的独立性，某些指控并不明显依托刑讯或其他法律禁止的取供方法。例如，部分侦查人员作审讯笔录时曲解原意，甚至代替嫌疑人作供，有意作不利于嫌疑人的供述笔录，要求嫌疑人签字，嫌疑人或者明知不是自己的原意勉强签字，或者根本就没有认真看笔录就签了字（这种情况实践中常发生，尤其是文化水平不高的被告），这就是某些关键情节上的指供。又如，某些嫌疑人事先知道不按侦查人员的交代过不了关，皮肉受了苦还得认罪，因此没有明显刑讯就按照指供作了供述。再如，诱供、引供等间接指供，以威胁作为指供的依托，但威胁没有达到使嫌疑人精神剧烈痛苦的程度，也属于无法纳入非法证据排除的相对独立的指供。
（7） 只有一名执法人员调查取得的证据的；
行政执法人员在调查取证时，一是要保证证据的三性原则：“真实性（客观性），关联性，合法性”的原则。
二是注意不同种类证据的收集，证据种类：（一）书证；（二）物证；（三）询问笔录；（四）证人证言；（五）视听资料；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。
三是调查取证程序必须合法有效，进行调查取证或者检查获取证据时，执法人员不得少于二人。
《行政执法调查取证制度》第十三条规定：局属各执法单位进行调查或者检查时，执法人员不得少于二人。执法人员查处违法行为，应当出示行政执法证或交通运输行政执法证。
《中华人民共和国治安管理处罚法》）第六十六条 行政程序启动后，行政机关应当调查事实，收集证据。
行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，在调查记录中予以记载。行政机关执法人员不出示行政执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。
（8） 执法人员未取得相应执法资格的；
执法主体，是指负有执法职能的国家审判机关、检察机关、行政机关。受命于这些机关以及受这些机关委托的，负有执法职权的人员为执法人员。执法主体资格的人员，是指取得相应执法资格的人员，如取得法官资格、检察官资格、警官资格、公务员资格等。
《行政处罚法》第三十四条、第三十七条规定，执法人员在当场作出行政处罚决定或者行政机关在调查或者进行检查时，应当向当事人或者有关人员出示执法证件。说明执法人员只有具备合法有效的执法证件，才能进行执法活动。如果执法人员没有具备合法有效的执法证件，那么由该执法人员作出的行政处罚决定，复议机关或者法院会如何进行处理 :
（1）因执法人员不具有行政执法资格，行政处罚决定被撤销或者确认违法；
（2）虽然具有执法资格证但在调查询问时未出示，属于执法程序不规范；
（3）因客观原因导致执法人员没有及时取得或者更换执法证，执法程序仍合法。
如果执法人员本身不具有执法证，本身是不具有执法资格，由其作出的的行政处罚决定，由于执法程序严重违法，应予以撤销。在现场处罚或者进行调查询问时，执法队员具有执法证但没有主动出示，虽然不符合《行政处罚法》第三十四条、第三十七条的规定，但因未对行政相对人相关权益造成实体影响，应当认定为程序不规范，而非程序违法。
（9） 采取偷录、窃听等手段侵害他人合法权益的；
最高人民法院在1995年3月6日有一篇批复，名为《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》 （下称“95年《批复》”）。该批复认为：
“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”
这个阶段的特征是用语明确、态度决绝，将以不合法手段取得的证据完全排除在外，且点名道姓地指出“私自录制的录音资料”不能作为证据使用。
但是，案件不同，情况也会截然不同。批复没有给法官留下自由裁量的空间，法官们在运用过程中无法具体问题具体分析。随着实践的深入，很多法院的判决也出现同案不同判的现象，很多法官开始怀疑其正当性。
最高人民法院在2002年正式施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》 （下称“02年《证据规定》”）中对此作出了新的解释。其中第六十八条规定：
“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
2002年《证据规定》的用语是“违反法律禁止性规定”，意即违反法律一般性、倡导性规定的行为，虽然也属于“不合法”，但用这种方式取得的证据仍可以采信。
一般情况下，私自录音的行为是在当面交谈中或通话中，这通常不会产生侵权后果，那么按照02年《证据规定》，这种私自录制的证据就不会存在合法性瑕疵。
2015年2月4日正式颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 （下称《民诉法司法解释》）对非法证据问题也作出了规定。其中第一百零六条规定：
“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
2020年5月1日，根据最高人民法院《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正后的《关于民事诉讼证据的若干规定》 （下称“新《证据规定》”）正式生效。新《证据规定》删除了02年《证据规定》的第六十八条，该条恰好就是上文中引用的确立非法证据排除规则的规定。
删除该条的主要原因是，《证据规定》修改的原则是与《民诉法司法解释》保持一致，而《民诉法司法解释》对同一问题作出了有所区别的规定。 一文中提到，证人出庭作证规则的修改方向，也是直接指向了《民诉法司法解释》。
在判断非法证据时应谨慎为之，以利益衡量原则为标准进行。即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于违法性所能够保护的利益，则不应判断该证据为非法证据。
（10） 采取利诱、欺诈、胁迫等不正当手段的；
在行政处罚方面，行政机关不得采取利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段收集证据，并据此对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。行政机关应当及时采取措施纠正违法行为。从事侦查、侦办案件的工作人员不得采取利诱、欺诈、胁迫等不正当手段获取证人证词或使犯罪嫌疑人自认其罪，任何采取利诱、欺诈、胁迫等不正当手段获得的证据都是不合法的证据，可以作为非法证据的排除。
《刑事诉讼法》第四十三条明确规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。不仅如此，中国刑法更是将刑讯逼供行为规定为犯罪。长期以来，实践中对非法猎取的口供，如属“屈打假招”、“威逼利诱”之类的口供，自然不会被采信，但对于非法获取的“真供”采信与否多有争议。
新施行的“行政协议司法解释”中规定“原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议。”在实践中签署协议时常见情况有：不告知签署文件内容强迫签空白协议、拆迁方干预拆迁胁迫签字、村中部分行政人员威胁要求签字等等情况。
欺诈中的情况有：1、欺诈者对相对人有故意告知虚假事实或者故意隐瞒真实事实的故意；2、被欺诈方因该欺骗陷入、维持或者加深错误的认识；3、被欺诈方因该错误认识为意思表示；4、欺诈者的欺诈行为具有不正当性。
《民法典》关于欺诈的相关条文规定 ，第一百四十八条 : 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《民法典》第一百四十九条规定， 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
胁迫的认定 : 以给自然人及其亲友的生命、身体、健康、名誉、荣誉、隐私、财产等造成损害或者以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使其作出不真实的意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百五十条规定的胁迫。
依据《民法典》第一百五十条规定， 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
（11） 非法剥夺辩论权利的；
辩论原则是我国民事诉讼法的一项基本原则，是所有民事诉讼中不可或缺的原则和程序。
辩论是当事人的诉讼权利，又是人民法院审理民商事、行政纠纷案件的准则。当事人双方就有争议的问题，相互进行辩驳，通过辩论揭示案件的真实情况，只有通过辩论核实的事实才能作为判决的依据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）款规定“（原人民法院在审理案件过程中）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的，当事人可以以此申请再审”。
（12） 其他严重违反法定程序的情形的。
就民事诉讼而言 :
一、下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形 ：
(1)审判组织的组成不合法的;
(2)应当回避的审判人员未回避的;
(3)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;
(4)违法剥夺当事人辩论权利的。
法律依据：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
二、民事诉讼有哪些程序？
1、人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，实行公开审理。对决定开庭审理的案件，将在开庭三日前通知双方当事人。
2、开庭审理大致分为法庭调查、法庭辩论和评议，宣判等几个阶段。如果当事人提出回避申请，需要说明理由。如果不提出申请或者申请被驳回，庭审将继续进行。
3、在法庭调查阶段，审判长或审判员将组织双方当事人，针对自己的请求和主张，按顺序分别举证、质证。质证是当事人围绕证据的真实性、关联性、合法性、针对证据有无证明力以及证明力大小，进行质疑、说明和辩驳。
4、在法庭辩论阶段，审判长或审判员将组织双方当事人针对争议焦点，围绕全案事实、法律责任等发表意见。
5、在评议、宣判阶段，合议庭或审判员将对庭审情况进行总结，对双方当事人发表的意见进行评议，表明是否予以支持，并阐明理由。
6、如果是原告，经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，法院可以按撤诉处理；被告反诉的，经法院传票无正当理由拒不到庭的，可以按缺席判决。
7、作为当事人，在宣判前任何诉讼阶段，都可以同对方当事人进行和解，或者请求人民法院主持调解。如果不同意调解或未达成调解协议，人民法院将继续审理并作出判决。
依据《民事诉讼法司法解释》的规定，民事诉讼中，有审判组织的组成不合法的；应当回避的审判人员未回避的等情形，可以认定属于重违反法定程序的情形。
违反法定程序，有违公平公正原则，造成冤假错案，损害当事人合法权益，造成财产损失，或是人身安全及自由不能得到有效保障的，可以向上级人民法院申请再审，以维护合法权益。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条，第九十一条，第二百四十二条规定，当事人申请符合下列情形之一的，可以申请再审——
1、《民事诉讼法》第二百条规定，再审理由，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
2、《行政诉讼法》第九十一条规定 : 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；
（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；
（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；
（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；
（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；
（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
3、《刑事诉讼法》第二百四十二条规定 : 当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：
(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的;
(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的;
(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;
(四)违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的;
(五)审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。包括 :
1、负有侦查职责的人员包括各级公安、国家安全、检察等依法行使侦查权的机关中负责对犯罪嫌疑人的犯罪行为进行侦查、讯问职责的人员。
2、负有检察职责的人员。包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院中担任批准逮捕、审查起诉、出庭支持公诉、进行法律监督的人员。
3．负有审判职责的人员。包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院中担任刑事、民事、行政等各类案件审判工作的人员，包括院长、庭长、审判委员会委员、审判员、书记员。
4．负有监管职责的人员。包括各级公安机关、国家安全机关以及司法行政部门所属的监狱中担任监管犯罪嫌疑人、被告人、罪犯职责的人员；也包括在劳动教养场所中担任监管劳教人员职责的人员。
法律依据：《中华人民共和国刑法》第九十四条规定，司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
负有侦查职责的人员。包括各级公安、国家安全、检察等依法行使侦查权的机关中负责对犯罪嫌疑人的犯罪行为进行侦查、讯问职责的人员。
负有检察职责的人员。包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院中担任批准逮捕、审查起诉、出庭支持公诉、进行法律监督的人员。
负有审判职责的人员。包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院中担任刑事、民事、行政等各类案件审判工作的人员，包括院长、庭长、审判委员会委员、审判员、书记员。
负有监管职责的人员。主要是指公安机关、国家安全机关以及司法行政部门所属的有关机关（监狱）中担任监管犯罪嫌疑人、被告人、罪犯职责的人员。还包括在劳动教养场所中担任监管劳教人员职责的人员。 ）
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超过法定审理期限，不属严重违反法定程序，最高人民法院案例：不是案件应当改判或发回重审的法定事由
【裁判要旨】
1.一审法院审理本案时间较长，超过了法定的审理期限。然而，该超审限的问题，不属于原审具有严重违反法定程序的情形。因而，并不是本案应当改判或发回重审的法定事由。
2.原审法院在选择和确定鉴定机构时，当事人未对鉴定机构的资质提出异议，但在鉴定意见作出后，鉴定结果对其不利时才提出异议，且未提交相反证据证明鉴定机构不具备相关鉴定资质。因而，其提出的原审鉴定意见不应采信的理由不能成立。
【裁判思维】
该案的裁判结果及其说理，为我们提供了一个思考问题的不同角度，即是否可以参照《民法典》第153条关于“管理性强制性规范”与”效力性强制性规范”相区分的原理，对诉讼法规定的程序规范，也可作出类似实体法中“管理性强制性规范”与“效力性强制性规范”这样的区分，即区分为“一旦违反只构成一般违反法定程序的强制性规范“与“一旦违反就构成严重违反法定程序的强制性规范”，前者类似于实体法中的“管理性强制性规范”，后者类似于实体法中的“效力性强制性规范”。
只有作如此理解，才能与《民事诉讼法》第170条第1款第4项关于“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”的规定相协调。
并且，在《民事诉讼法》第170条第1款第4项的规定中，所称“严重违反法定程序”，并非指某种“违反法定程序”的行为，其违反法定程序的程度有“严重”与“非严重”之不同；而是指不同种类的“违反法定程序”的行为之间，有“严重违反法定程序”与“非严重违反法定程序”的区分。
【裁判文书】
中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书（2021）最高法知民终159号
上诉人（原审原告）：泰康消防化工集团股份有限公司。
被上诉人（原审被告）：云南胜捷消防设备有限公司。
被上诉人（原审被告）：广东锐捷安全技术股份有限公司。
被上诉人（原审被告）：佛山市华昊化工有限公司。
上诉人泰康消防化工集团股份有限公司（以下简称泰康公司）因与被上诉人云南胜捷消防设备有限公司（以下简称胜捷公司）、被上诉人广东锐捷安全技术股份有限公司（以下简称锐捷公司）、被上诉人佛山市华昊化工有限公司（以下简称华昊公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年10月10日作出的（2016）粤73民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，并于2020年11月3日不公开开庭审理了本案。上诉人泰康公司的法定代表人林向芳及委托诉讼代理人邓金荣、范严生，被上诉人华昊公司的委托诉讼代理人邓宏平、曾祥坤到庭参加诉讼。被上诉人胜捷公司、锐捷公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
泰康公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持泰康公司全部诉讼请求或者将本案发回重审；3.由胜捷公司、锐捷公司、华昊公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：
（一）原审程序严重违法，实质性地影响正确认定案件事实和公正判决案件。1.本案于2016年5月4日受理立案，至2019年10月18日送达原审判决，历时3年5月14天，扣除委托鉴定的9.5个月，审判期限2年7月29天，严重超过审理期限。2.原审法院无故拖延至2019年6月11日才将鉴定检材移交司法鉴定机构，严重影响案件审理，属于程序严重违法。3.原审法院到华昊公司实施证据保全时，未依法提取华昊公司生产干粉灭火剂使用的全部原材料种类样品，仅仅只是刻意选择性地提取了原材料“磷酸一铵”及“硫酸铵”，未对其他原材料样品进行提取。
（二）本案原审查明案件事实不清，判决结论没有准确查明的事实依据作为支撑。1.华昊公司生产干粉灭火剂的真实原材料种类、配比，以及生产工艺流程是什么，原审法院均没有能够査清。2.广东鑫证司法鉴定所的司法鉴定意见是无效鉴定，该司法鉴定意见书对华昊公司生产干粉灭火剂原材料及产品的成分种类及含量比例未能真实、合法、准确鉴定清楚，属于案件重要事实不清。转靶多晶体X射线衍射方法通常只对纯净度较高的晶体物可以进行定性定量检测，但是对于多种成分的混合物，却不能识别区分成分种类及含量比例；鉴定报告未按照法院的司法鉴定委托书对华昊公司的产品及原材料全部成分种类及含量比例进行分析检测，仅对“主成分”进行检测。
（三）原审判决适用法律错误，忽略有效证据导致判决错误。错误之一：《检验报告》记载泰康公司在（2016）云昆明信经字第38834号《公证书》送检的四袋样品中所检测的项目结果如下:硅(Si)含量8.7％、铝(A1)含量0.3％、水溶性(P)含量14.4％、钙(Ca)含量0.2％。被诉侵权产品的组分含量与泰康公司名称为“磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法”、专利号为ZL20051001xxxx.4发明专利权（以下简称涉案专利）方法生产的干粉灭火剂产品中所检测的硅(Si)含量3.1％、铝(A1)含量0.1％、水溶性哗(P)含量13.9％、钙(Ca)含量3.9％成分相同，含量也基本相同，由此可见，被诉侵权产品与使用涉案专利方法生产的产品属于同样产品。因此，本案应当由制造同样产品的华昊公司提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。错误之二：华昊公司在原审阶段拒绝正确配合法院采取证据保全措施，也未向法庭提供生产干粉灭火剂的原材料、配比和真实工艺流程，致使案件审理至今都没有能调查清楚上述问题。错误之三：原审在未能准确查清华昊公司生产干粉灭火剂所使用原材料成分种类及含量比例，也没有能正确查清产品成分及含量比例的情况下，原审法院没有遵循按照上述法律适用错误之一、错误之二的事实来判决胜捷公司、锐捷公司、华昊公司构成侵权，反而直接在本案错误适用“封闭式权利要求”侵权判定原则判决。使用涉案专利方法生产的干粉灭火剂产品属于混合物，而不是化合物，也不是聚合物，没有独立的分子式，更不同于中药配方专利的权利要求书，在本案根本就不适用“封闭式权利要求”侵权判定规则。
胜捷公司未作答辩。
锐捷公司辩称：其生产干粉灭火器过程中所灌装的干粉灭火剂是通过合法途径向华昊公司购买的，若因该干粉灭火剂引起的纠纷，法律责任应该由生产商华昊公司承担，与锐捷公司无关。原审判决认定事实清楚、证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
华昊公司辩称：因原材料存在明显不同，被诉侵权技术方案不落入涉案专利权保护范围。原审充分查明了案件事实，判决结果准确。请求驳回上诉，维持原判。
泰康公司于2016年5月4日向原审法院起诉请求：1.胜捷公司、锐捷公司、华昊公司立即停止实施使用泰康公司专利方法制造、销售专利侵权产品的行为，并拆解、销毁制造侵权产品的相关设备，销毁已经制造的侵权产品；2.胜捷公司、锐捷公司、华昊公司连带赔偿侵害泰康公司发明专利权的经济损失490万元；3.胜捷公司、锐捷公司、华昊公司连带赔偿泰康公司因保护发明专利权而实际产生的购货费、公证费、鉴定检测费、档案查询费、律师费和差旅费等合理开支费用10万元；4.胜捷公司、锐捷公司、华昊公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：泰康公司是名称为“湿法磷酸一铵生产磷酸铵盐干粉灭火剂的方法”发明专利权人，专利号为ZL02113546.0，后泰康公司在该专利的基础上又进行了改进，并向国家知识产权局申请名称为“磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法”发明专利，并于2009年11月8日获得授权，专利号为ZL20051001xxxx.4。泰康公司利用上述专利方法生产的新型磷酸铵盐干粉灭火剂获得了国家科技部、商务部、国家质检总局、国家环保总局共同授予的“国家重点新产品证书”。华昊公司长期以来一直生产的磷酸铵盐（ABC）干粉灭火剂的制备方法已经落入泰康公司涉案专利权的保护范围，锐捷公司长期以来也一直在其生产的ABC干粉灭火器中灌装使用华昊公司生产的磷酸铵盐（ABC）干粉灭火剂侵权产品，胜捷公司自2010年开始销售由锐捷公司生产的磷酸铵盐（ABC）干粉灭火器，胜捷公司、锐捷公司、华昊公司的行为均已侵犯泰康公司的发明专利权，给泰康公司造成了巨大的经济损失。原审庭审中，泰康公司明确要求保护的为名称为“磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法”、专利号为ZL20051001xxxx.4的发明专利权。
胜捷公司在原审未作答辩。
锐捷公司在原审答辩称：（一）其生产干粉灭火器过程中所灌装的干粉灭火剂是通过合法途径向华昊公司购买的，华昊公司具有对应的《中国国家强制性产品认证证书》，证明其具有相关的生产资质，是国家认可的合法干粉灭火剂生产商；（二）其对华昊公司生产干粉灭火剂的生产技术及工艺不得而知，若因该干粉灭火剂引起的纠纷，一切法律责任应该由生产商华昊公司承担，与锐捷公司无关。综上，锐捷公司购买华昊公司生产的干粉灭火剂生产的灭火器不存在侵权行为，请求法院驳回泰康公司的全部诉讼请求。
华昊公司在原审答辩称：涉案专利的技术特点主要是原料，技术配比和工艺，但是华昊公司的产品的原料不同，技术方案不同，工艺不同，所以华昊公司的产品不可能落入泰康公司权利保护范围，泰康公司主张490万元经济损失没有任何法律依据。
原审法院认定事实：泰康公司于2005年4月26日向国家知识产权局申请名称为“磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法”的发明专利，并于2009年11月18日获得授权，专利号为ZL20051001xxxx.4。该专利权利要求记载：一种磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法，其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取：1）取湿法磷酸一铵300-600、碳酸钙30或450、活性白土10或100、硅化的白炭黑10或40、云母10-30，硅油4或10或20；2）将上述配料混合，热气流90-110℃或110-140℃恒温脱水至水份0.3﹪以下；3）恒温粉碎至规定的粒度。
2014年10月29日，泰康公司的委托代理人刘梦宇来到云南省昆明市明信公证处申请证据保全，当日，公证员曹某,4、孙某,4与刘梦宇共同来到云南华丰国际食品城一家门头标识有“云南胜捷消防设备有限公司、地址昆、地址昆明市昌宏路新华丰国际商贸城****&rdquo店铺，刘梦宇在该店铺购买了外观标识有“众联”“干粉灭火器”“佛山市顺德区众联消防器材有限公司”“广东省佛山市顺德区大良街新滘工业区鸿业路18号”“灭火剂Fireextinguishingagents：50%磷酸二氢铵ＮＨ4Ｈ2Ｐ04+25%硫酸铵（ＮＨ4）2Ｓ04灭火剂生产厂：佛山市华昊化工有限公司”等字样的物品一件和外观标识有“手提式干粉灭火器”“广东锐捷安全技术股份有限公司”“地址：广东;地址：广东省广州市番禺区桥南街蚬涌工业区&rdquoo;灭火剂Fireextinguishingagents：50%磷酸二氢铵ＮＨ4Ｈ2Ｐ04+25%硫酸铵（ＮＨ4）2Ｓ04灭火剂生产厂：佛山市华昊化工有限公司”等字样的物品一件，并向该店铺工作人员支付100元，同时取得名片和收据各一张。购买行为结束后，公证人员将刘梦宇所购买的前述物品带回公证处进行拍照、封装。云南省昆明市明信公证处据此作出（2014）云昆明信证民字第36911号《公证书》。
2015年9月17日，泰康公司的委托代理人周智来到云南省昆明市明信公证处申请证据保全，当日，公证处公证人员周某、孙某,与周智一起来到昆明市教场东路23号云南质检院的“国家热带农副产品质量监督检验中心”大楼，周智来到该大楼一楼大厅的五号窗口，取出分别粘贴有“泰康消防”“新郑市通洋消防”字样的纸袋各一个交由窗口工作人员检测，该公证书记载前述物品是该公证处公证员赵某、孙某随同周智于2015年8月31日在昆明市大板桥“泰康消防集团昆明科技有限公司”内所封装，周智随后取得编号分别为ＨＮ201503058、ＨＮ201503059的《检测委托（合同）书》各一份。公证员对整个过程和相关标识牌、文书、票据等进行了拍照。云南省昆明市明信公证处据此作出（2015）云昆明信证民字第33855号《公证书》。
云南省产品质量监督检验研究院于2015年9月22日作出的NO.HN201503058《检验报告》记载泰康公司在（2015）云昆明信证民字第33855号《公证书》送检的由泰康消防化工集团寻甸有限公司所生产的样品中所检测的项目结果如下：硅（Si）含量3.1%，铝（Al）含量0.1%，磷（P）含量13.9%，钙（Ca）含量3.9%。
2016年11月17日，泰康公司的委托代理人蔡斌来到云南省昆明市明信公证处申请证据保全，当日，公证处公证人员李某、孙某与蔡斌一起来到昆明市教场东路23号云南质检院的“国家热带农副产品质量监督检验中心”大楼，蔡斌将刘梦宇在（2014）云昆明信证民字第36911号《公证书》中所公证购买的外观标识有“手提式干粉灭火器”“广东锐捷安全技术股份有限公司”“地址：广东;地址：广东省广州市番禺区桥南街蚬涌工业区&rdquoo;灭火剂Fireextinguishingagents：50%磷酸二氢铵ＮＨ4Ｈ2Ｐ04+25%硫酸铵（ＮＨ4）2Ｓ04灭火剂生产厂：佛山市华昊化工有限公司”的物品进行打开，并将其容器内的粉状物倒出分成四袋，随后将该四袋物品交由“国家热带农副产品质量监督检验中心”大楼一楼大厅一号窗进行相关成分检测，蔡斌现场取得《检测委托（合同）书》（委托书编号：ＨＮ201603754）一份，并在八号窗口缴费1250元，取得编号为0042852405的《云南省非税收入收款收据》一张。公证员对整个过程和相关标识牌、文书、票据等进行了拍照。云南省昆明市明信公证处据此作出（2016）云昆明信证经字第38834号《公证书》。
2016年11月22日，云南省产品质量监督检验研究院作出NO.HN201603754《检验报告》，记载泰康公司在（2016）云昆明信经证字第38834号《公证书》送检的四袋样品中所检测的项目结果如下：硅（Si）含量8.7%，铝（Al）含量0.3%，水溶性磷（P）含量14.4%，钙（Ca）含量0.2%。
2007年10月15日，华昊公司向昆明泰康消防器材有限公司复函称其已收到昆明泰康消防器材有限公司的《专利侵权警示函》，其在复函中主张在昆明泰康消防器材有限公司申请“湿法磷酸一铵生产磷酸铵盐灭火剂”的发明专利之前，已经于1999年引进美国Chemguaed公司的设备和专利配方生产ABC干粉，不存在侵权的事实，且其生产的ABC干粉的制取方法和配方与昆明泰康消防器材有限公司专利也完全不同，不属于昆明泰康消防器材有限公司专利权利要求书的保护范围。
根据泰康公司的证据保全申请，原审法院于2016年8月31日依法作出（2016）粤73民初620号民事裁定书，裁定内容如下：提取华昊公司生产干粉灭火剂使用的原材料种类样品；对华昊公司生产干粉灭火剂的原材料配比及工艺流程进行记录；对华昊公司的干粉灭火剂产品采取抽样封存提起样品。2016年9月28日，原审法院依据前述裁定书前往华昊公司进行证据保全，依法提取被诉侵权产品“磷酸铵盐灭火剂”、原材料“磷酸一铵”及“硫酸铵”各两袋，华昊公司的干粉厂厂长李志成主张由于生产干粉灭火剂的原材料配比、配方等涉及技术秘密，故不同意提交，其主张开庭时再行提交。
泰康公司主张为便于查明被诉侵权产品与泰康公司的专利产品是否属于同样产品以及查明华昊公司的制造方法是否侵害泰康公司的发明专利权，其向原审法院提出鉴定申请，经审查，原审法院同意泰康公司的鉴定申请，鉴于双方均无法协商决定鉴定机构，原审法院以摇珠的方式确定广东鑫证司法鉴定所作为本案的鉴定机构，2018年7月26日，泰康公司在原审法院制作的《调查笔录》中明确其鉴定事项为“对证据保全所获得的生产的产品以及原材料进行分析化验其成分种类及比例，不要求对被诉侵权产品与权利要求1进行技术特征比对。”广东鑫证司法鉴定所于2019年7月31日作出编号为穗司鉴19010180901084号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.送检磷酸铵盐干粉灭火剂，其主要成分包括磷酸一铵含量55%；硫酸铵含量为25%；活性白土含量为20%；2.送检磷酸一铵，其主要成分包括磷酸一铵含量为90%；硫酸铵含量为10%。对于前述《鉴定意见书》，泰康公司认可其真实性，不认可其合法性和关联性，理由如下：1.该份司法鉴定报告严重超过了司法鉴定的期限，是一份无效的鉴定，《司法鉴定程序通则》第二十六条明确规定，鉴定机构应当在三十个工作日内完成委托鉴定的事项，遇到复杂、疑难等特殊问题可以延长三十个工作日，本案的鉴定泰康公司在2016年12月初就向人民法院申请鉴定，人民法院在2018年10月16日委托广东鑫证司法鉴定所，即广东鑫证司法鉴定所是2018年10月16日正式受理，做出鉴定的时间是2019年7月31日，正式工作的鉴定期限8.5个月，在这8.5个月中广东鑫证司法鉴定所前几个月无所作为，一直拖到2019年6月11日才向广州中科检测公司送检样品，泰康公司认为已严重超过司法鉴定的期限；2.广州中科检测技术服务有限公司所做的两份检测报告泰康公司认为均是无效的，该两份鉴定报告对磷酸铵盐和磷酸一铵的原料鉴定成分和比例使用了红外光谱分析的方法和转靶多晶体X射线衍射方法，根据国标的规定，红外光谱分析方法工作的原理是利用红外光谱对物质的分子进行分析鉴定，将不同波长的红外射线照射到物质的分子上，某些特定波长的红外射线被吸收，形成这种分子的红外射线吸收光谱，按照司法鉴定标准，国标K60402002第7.2.3条，对检测物质进行定性分析的时候，对于杂质较多的混合物不能使用红外吸收光谱方法分析定性，红外光谱分析方法对混合物的定性分析比较困难，应当分离成单一组分，综合其他分析化学手段得到的信息进行解析，这说明红外光谱检测方法只有对纯度很高的物质进行检测的时候才是准确的，纯度不高的物质不能用红外光谱分析方法，其检测方法是不能得出定性的，检测报告中对磷酸铵盐干粉灭火剂这种混合物并没有分离成单一的成分再进行红外光谱的分析，其得出的定性结论是不准的；3.该鉴定标准明确在5.1条中规定，对固体样品检验时制备检测样品时，应当注意定性分析时，应把样品的浓度调节到使该样品最强吸收带的透过率为1%-10%的程度，司法鉴定报告中附件1红外光谱曲线表中没有按照国标的规定将检测样品透过率保持在1%-10%之间，而是调整在了10%-40%之间的透过率来看波数变化，所做出的固体样品的定性分析结论是违反该标准5.1条的规定的，所得出的定性的结论也是不准确的；4.《国标60402002红外光谱分析通则》第8.2.1条，对检测样品进行定量分析的时候，采用工作曲线法，使用已知浓度的标准样品，做出某一波数吸光度与浓度的工作曲线，利用工作曲线计算被测样品的浓度，在检测报告中看不到有检测人员进行计算的公式及计算过程，也无法得知如何计算得出定量分析结论，广州中科检测技术服务有限公司出具的检测报告没有披露测定者的姓名，测定者是谁，是否有专业知识，是否会准确使用仪器设备及进行复杂的函数计算，都没有披露测定者的姓名，虽然可以看到检测报告第一页有审核人员、批准人员的签字，但与国标明确要求的测定者的姓名是否是一个人是说不清楚的，国标第10条明确要求对测定结果整理时测定者姓名需要签名，以及参比的样品和测定的方法、数据编号都需要披露，检测报告中也没有体现定量分析结论的计算过程，另外，鉴定报告第3页第1行，根据委托鉴定的事项，是将送检的磷酸铵盐干粉灭火剂送往检验，对磷酸铵盐干粉灭火剂的成分进行检测，但到了第二段的时候就被偷换概念，鉴定结论披露了主成分，但没有披露次成分，鉴定所没有完成委托鉴定事项，泰康公司委托鉴定的目的是为了鉴定全部的成分，不是只为鉴定主成分，两项鉴定结论与泰康公司委托鉴定的目的都是不相符的，检测机构和鉴定机构都没有完成泰康公司申请委托鉴定的事项。鉴于司法鉴定报告和广州中科检测技术服务有限公司所作的检测报告存在上述严重的问题，泰康公司认为该份司法鉴定意见书不具有合法性和关联性，对本案的案件事实不具有任何的证明价值，且泰康公司认为这样的司法鉴定机构纯粹是为了拖延时间和浪费资源，综上，泰康公司不认可鉴定意见书的证据效力。锐捷公司、华昊公司均认可《鉴定意见书》的意见。
另查明，胜捷公司成立于2010年7月13日，注册资本为100万元，经营范围为消防设备及器材、普通机械及配件、五金交电的销售；锐捷公司成立于2008年8月1日，注册资本为4000万元，经营范围为专用设备制造业；华昊公司成立于1968年1月1日，注册资本为2640.5万元，经营范围为生产、销售化工产品，淀粉及其衍生物，灭火剂，灭火器等。
原审法院认为，泰康公司是名称为“磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法”、专利号为ZL20051001xxxx.4的发明专利权人，其发明专利在有效期内的合法权益应受法律保护。泰康公司主张原审被告侵犯其专利权，依法应当举证证实原审被告为生产经营目的制造、销售了被诉侵权产品且被诉侵权技术落入泰康公司涉案专利权的保护范围。本案中，泰康公司涉案专利权利要求的表述为“其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取”，泰康公司涉案专利权利要求的书写方式虽然与《专利审查指南》（2010）关于封闭式组合物所列举的词语不同，但其仍然具有穷尽列举的意思，故原审法院认定其权利要求为封闭式权利要求。关于泰康公司主张的鉴定机构超出法定期限的问题，原审法院认为即便鉴定机构在鉴定过程中存在超过鉴定期限的问题，也不能据此就认定对鉴定意见内容产生了实质上的影响，故泰康公司关于鉴定机构超出法定期限，应属无效的主张，不予采信；泰康公司主张广东鑫证司法鉴定所采取的鉴定方法不正确，但其所提交的证据并未能证明就被诉侵权产品进行成分鉴定时，就鉴定方法的选取上存在强制性规定或者行业内的统一标准，而事实上采用转靶多晶体X射线衍射方法是能够实现无机物的定性和定量的，因此，泰康公司关于司法鉴定机构采取的鉴定方法不正确，从而认为鉴定结论不正确的主张，没有事实依据，不予采信。泰康公司不认可广东鑫证司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，但未能提出相反证据推翻该鉴定结论，故对该《司法鉴定意见书》予以采信。根据广东鑫证司法鉴定所出具的《鉴定意见书》记载，泰康公司主张侵权的被诉侵权产品磷酸铵盐干粉灭火剂的主要成分为磷酸一铵含量55%，硫酸铵含量为25%，活性白土含量为20%；被诉侵权产品原材料磷酸一铵的主要成分为磷酸一铵含量为90%，硫酸铵含量为10%。从前述《鉴定意见书》的结论可知，被诉侵权产品及其原材料均包含了泰康公司涉案专利权利要求中并不具备的硫酸铵，且该硫酸铵的含量分别为25%及10%，从其含量可见，该硫酸铵并不属于常规杂质，即被诉侵权技术方案包含了泰康公司涉案专利封闭式权利要求所不具备的组分，故其并不落入泰康公司涉案专利权的保护范围。由于被诉侵权技术方案不落入涉案专利权的保护范围，即使原审被告实施了泰康公司主张的被诉侵权行为，也不构成对泰康公司涉案专利权的侵害，故泰康公司的相应诉讼请求依法应予以驳回。
原审法院判决：驳回泰康公司的全部诉讼请求。本案受理费46800元，由泰康公司负担。
本院二审期间，泰康公司为证明其主张，向本院提交了九份证据。
证据6：泰康公司法定代表人林向芳的证书和企业标准等，拟证明：本案应当按照泰康公司的企业标准作为鉴定的检验标准，该企业标准的起草人林向芳具有国家标准化管理委员会颁发的证书。
证据7：银行回单、发票及函，拟证明：原审鉴定费为7.6万元，鉴定存在重大瑕疵。
证据8：报价函，拟证明：鉴定机构写错专利号。
证据9：原审法院的查封（扣押）财产清单，拟证明：原审法院各保全两袋被诉侵权产品，原审法院应该还有一套被诉侵权产品。
二审中，经泰康公司申请，鉴定人潘某出庭并接受当事人和合议庭的询问。
胜捷公司、锐捷公司未质证。
华昊公司的质证意见为：对证据1、2、3、4、5的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。对证据6的真实性无异议，对关联性有异议。对证据7、8的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，原审的鉴定机构是当事人经过摇号共同选择的，泰康公司开始请求保护两项专利，后来请求保护涉案专利，报价函中写错专利号并不影响鉴定结果，鉴定意见中的专利号是正确的。对证据9的真实性无异议，鉴定过程不存在问题。
本院的认证意见为：泰康公司提交的证据1-9的真实性可以确认。证据1、2是泰康公司在二审中另行购买的干粉灭火剂及其检验结果，不能以此证明原审鉴定方法和结果错误，本院不予采信。证据3、4的内容不能达到泰康公司的证明目的；证据5在原审中已经作为证据提交，不属于二审中的新证据。证据6是泰康公司的企业标准及该公司法定代表人的证书，泰康公司主张将该公司企业标准作为本案鉴定的检验标准，缺乏法律依据。证据7可以证明原审鉴定费为7.6万元，但不能证明鉴定存在重大瑕疵。证据8可以证明鉴定机构在报价函中写错专利号，但不能证明该错误影响了鉴定意见。证据9可以证明原审法院各保全两袋被诉侵权产品。
原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）原审是否存在程序违法；（二）鉴定意见是否应当采信；（三）胜捷公司、锐捷公司、华昊公司是否侵害了泰康公司的涉案专利权。
（一）原审是否存在程序违法
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案中，泰康公司未提交证据证明，原审法院存在刻意选择性地提取原材料“磷酸一铵”及“硫酸铵”及未对其他原材料样品进行提取的行为，故泰康公司的该项上诉理由不能成为原审具有严重违反法定程序的情形。原审审理本案时间较长，超过了法定的审理期限，但超审限问题并不是本案应当改判或发回重审的法定事由。
（二）鉴定意见是否应当采信
泰康公司上诉提出，原审鉴定意见采用的鉴定方法不正确，但其所提交的证据并未能证明就被诉侵权产品进行成分鉴定时，就鉴定方法的选取上存在强制性规定或者行业内的统一标准，并且，泰康公司主张将该公司企业标准作为本案鉴定的检验标准，缺乏法律依据。泰康公司上诉提出，原审鉴定意见仅对“主成分”进行检测未对华昊公司的产品及原材料全部成分种类及含量比例进行分析检测，但原审鉴定意见的若干“主成分”的含量相加后为100%，可见上述产品及原材料并不存在其它成分种类。泰康公司还在二审庭审中对原审鉴定机构的资质提出异议，对此，本院注意到，原审选择鉴定机构时，泰康公司未对鉴定机构的资质提出异议，该公司在鉴定意见对其不利时才提出异议，且未提交相反证据证明鉴定机构不具备相关鉴定资质。据此，泰康公司提出的原审鉴定意见不应采信的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
（三）胜捷公司、锐捷公司、华昊公司是否侵害了泰康公司的涉案专利权
《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”上述法律第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题，本院分述如下：
第一，关于本案是否适用举证责任倒置的问题。《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”本院认为，首先，泰康公司并未提交证据证明，该公司制造的样品中所检测的项目结果与涉案专利权利要求限定的保护范围具有对应性，在此情况下，泰康公司关于被诉侵权产品与使用涉案专利方法制造的产品属于同样产品以及本案应当由华昊公司提供其产品制造方法不同于专利方法的证明的上诉理由，缺乏事实依据。其次，泰康公司上诉提出，华昊公司在原审阶段拒绝配合法院证据保全，也未提供生产干粉灭火剂的原材料、配比和真实工艺流程。华昊公司辩称，该公司原审提交的证据17“产品特性文件表”即为上述证据。最后，涉案专利权利要求记载：一种磷酸铵盐干粉灭火剂的制备方法，其特征在于按以下原料重量份配比和步骤制取：1）取湿法磷酸一铵300-600、碳酸钙30或450、活性白土10或100、硅化的白炭黑10或40、云母10-30，硅油4或10或20；2）将上述配料混合，热气流90-110℃或110-140℃恒温脱水至水份0.3﹪以下；3）恒温粉碎至规定的粒度。原审鉴定意见为：1.送检磷酸铵盐干粉灭火剂，其主要成分包括磷酸一铵含量55%；硫酸铵含量为25%；活性白土含量为20%。2.送检磷酸一铵，其主要成分包括磷酸一铵含量为90%；硫酸铵含量为10%。由此可见，华昊公司制造的产品与使用涉案专利方法制造的产品并不属于同样产品。本院认为，泰康公司提交的证据不能证明华昊公司实施了制造同样产品的行为，因此，华昊公司不应承担提供其产品制造方法不同于专利方法的举证责任。
第二，关于被诉侵权技术方案中的“硫酸铵”技术特征是否属于不具备灭火功能的填充物或杂质的问题。泰康公司诉称，诉侵权技术方案增加的“硫酸铵”这一其他技术特征属于填充物或杂质，不具备灭火的功能。华昊公司辩称，“硫酸铵”是一种常见的灭火原料，具备灭火的功能。本院认为，被诉侵权技术方案增加了“硫酸铵”这一其他技术特征，该物质具有耐燃、阻隔和防止火势蔓延的功能，且含量高达25%，不属于不可避免的常规数量杂质。泰康公司关于被诉侵权技术方案中的“硫酸铵”技术特征属于不具备灭火功能的填充物或杂质的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
第三，关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本院认为，上述条文系有关专利侵权判断中技术特征全面覆盖原则的规定，根据全面覆盖原则，专利侵权行为的成立，以被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征为充分条件。本案中，根据在案证据，被诉侵权技术方案至少缺少涉案专利权利要求记载的“硅化的白炭黑”“云母”“硅油”等技术特征，可见，被诉侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围。据此，胜捷公司、锐捷公司、华昊公司的被诉侵权行为，并未侵害泰康公司依法享有的专利权，不应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。泰康公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，泰康消防化工集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由泰康消防化工集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童海超
审判员 崔 宁
审判员 于志涛
二〇二二年十月二十五日
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行政处罚因程序违法被撤销后，重新作出处罚决定未改变原来的处罚内容和结果，法院判定：只要是补正原行政行为中的程序违法问题，重新作出的行政行为原则上就是合法的行政行为
裁判摘要： 本院认为，被诉处罚决定属于被生效判决撤销原处罚决定后重新作出的处罚决定，因此，应从惠安市监局收到生效判决书的次日作为被诉处罚决定办理期限的起算点。生效判决于2019年9月6日作出，惠安市监局于2019年11月22日作出被诉处罚决定，并未超出《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定的90日处理期限，办案期限合法。 仅以“违反法定程序”为由撤销行政行为，纯属于人民法院对行政机关依法行政的监督，不涉及利害关系人合法权益保护问题 。 行政机关重新作出行政行为时，只要是补正原行政行为中的程序违法问题，其他部分不予改变，重新作出的行政行为原则上就是合法的行政行为。 本案中，生效判决系仅以惠安市监局未经合议及超过办案期限，违反法定程序为由撤销原处罚决定。按照生效判决的指引，惠安市监局在法定办理期限内经过集体讨论重新作出了被诉处罚决定，实质上补正了原处罚决定中的程序违法问题，且重新作出处罚决定前，也再次履行了听证程序。因此，惠安市监局在重新作出被诉处罚决定前，未再次履行“立案、调查”程序合法。被诉处罚决定只是对原处罚决定中的程序违法问题予以补正，对原处罚决定中认定的事实、理由及处罚结果均未予以改变。生效判决经审查分析，确认原处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。尧记公司虽对此提出异议，但其未能提供足以推翻生效判决确认的上述事实的相反证据，故上述事实依法可以作为认定被诉处罚决定合法性的相应依据。
本案中，尧记公司并非普通的食品生产加工小作坊，而是注册资本为5000万元专门从事酱油生产的股份有限公司，具有比普通生产者依法建立并实施食品安全管理制度更好的条件，依法负有对本案酱油的包装环节制定并实施相关控制要求的义务，并负有建立食品安全自查制度，定期对本案酱油安全状况进行检查评价，保证本案酱油包装上的标签内容清楚、明显、真实，以及对其提供的标签的内容负责的法定义务。因此，尧记公司主张本案酱油标签数据错误系因印刷错误，属于标签瑕疵，不仅违反了其所负有的上述法定义务，也与本案酱油的定位、生产间隔时间、销售时间、规模以及全面负责其生产经营业务的股东兼办公室主任施秀真在行政处理程序中的陈述等客观事实不符，明显违背常理和法律规定，一审不予采信正确。食品标签的基本要求是真实性和准确性，标签上所载明的内容是消费者购买、使用食品的重要依据。本案儿童优膳酱油并非普通酱油，而系专供儿童这一特定群体食用的中高端酱油，依法实行比普通食品更为严格的监管。消费者之所以购买这些食品就在于其声称的主要营养成分的含量，如果食品中声称营养成分达到一定含量而实际上低于声称含量，就不能满足儿童正常需求，甚至会影响儿童的健康成长。而本案儿童优膳酱油营养标签中标示的能量、蛋白质、碳水化合物及钠含量值均与实测值不符，尤其是核心营养素蛋白质的标示值虚假高标近27倍，足以对秉持“高价高质”观念的普通消费者造成误导。因此，本案不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款的适用条件。尧记公司并非因自行发现本案酱油存在标签内容错误而主动召回部分酱油，而是被查处后才予以召回，其也未能提供证据证明召回的酱油具备采取补救措施且能保证食品安全的情况下继续销售的条件。另食品与标签内容不符的，依法也不得上市销售。故本案不符合《中华人民共和国食品安全法》第六十三条第三款的适用条件。鉴于尧记公司的性质、生产规模、所负的法定义务以及本案食品食用对象的特殊性，可以认定尧记公司生产经营本案儿童优膳酱油的违法行为，与普通生产经营者及生产普通食品相比，性质更为恶劣，社会危害程度更深，情节更为严重。另经审查，尧记公司提供的证据均无法证明其存在减轻或者不予行政处罚的法定情形。惠安市监局根据本案实际情况，对尧记公司的本案违法生产经营行为，给予没收违法所得和违法生产经营的酱油以及相关原料，并处货值金额五倍的罚款的行政处罚，已是在法定从轻处罚的最低起算点给予罚款，并无明显不当。
福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2022）闽05行终404号
案件基本情况
上诉人（原审原告）尧记酱道股份有限公司。
法定代表人周青尧，董事长。
委托代理人陈宝芬，福建天衡联合(泉州)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠安县市场监督管理局。
法定代表人周艳秋，局长。
委托代理人许惠恩，福建理则达律师事务所律师。
上诉人尧记酱道股份有限公司（以下简称尧记公司）因诉被上诉人惠安县市场监督管理局（以下简称惠安市监局）行政处罚一案，不服泉州市鲤城区人民法院（2020）闽0502行初158号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理,现已审理终结。
原审判决查明，被告于2018年11月6日对原告作出惠市监罚字〔2018〕203号《行政处罚决定书》，原告不服,向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2019年9月6日作出（2019）闽0502行初82号行政判决，判决撤销被告作出的惠市监罚字〔2018〕203号《行政处罚决定书》。被告在告知原告拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及享有陈述、申辩权利等，履行听证、审批、审核、集体讨论等程序之后，对原告重新作出惠市监罚〔2019〕223号《行政处罚决定书》。该决定书认定：“涉案酱油的标示值与实测值不相符，且超出了食品安全标准GB28050-20116.4条款规定的允许误差范围，不符合GB28050-20113.1条款规定，属于标签内容虚假。当事人作为该涉案酱油的生产者，其行为已违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条的规定，属于《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项所指的‘生产经营标签不符合本法规定的食品’的情形，应依该条款规定给予处罚。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，决定对当事人作如下处理：一、没收违法所得4165元，没收在扣的当事人用于生产违法食品的PET瓶标和外包装盒，没收在扣的767瓶‘儿童优膳酱油’；二、处以罚款136200元。”原告不服,于2020年5月18日诉至法院，请求判决：撤销被告作出的惠市监罚〔2019〕223号《行政处罚决定书》。
原审判决认为
原审判决认为,根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定:“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定,确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”被告作为惠安县食品监督主管部门，负责惠安县的食品安全监督管理工作，对本案原告作出被诉行政处罚决定具有合法的权力来源。
本案的争议焦点为被诉行政处罚决定是否认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，量罚适当。
关于事实认定与证据方面，被告在处理另案投诉举报中，经核查确认涉案儿童优膳酱油为原告所生产，该产品的营养成分表标注的能量、蛋白质、碳水化合物、钠含量值与实际不符。截至案发止，原告共生产两批次儿童优膳酱油共计1362瓶。除被被告查扣的29瓶外，另外销售给福建青润投资有限公司449瓶，销售给河南姜林884瓶，售价均为20元/瓶，货值金额共计27240元。案发后，原告从河南姜林处召回涉案酱油881瓶（其中包装完好的738瓶，破损143瓶），被告确认原告召回涉案酱油738瓶，对破损的143瓶未予采信。原告共销售涉案酱油595瓶，扣除成本13元/瓶，利润7元/瓶，共计获利4165元。以上事实有立案审批表、现场检查笔录、调查（询问）笔录、现场检查照片、网店截图、产品销售台账、成品出入库台账、召回通知书、灌装车间生产记录表、送货单、发货单、退货单、召回报告、检测报告等证据予以证实，且原告对上述事实未予否认，予以认定。根据被告对原告公司股东兼办公室主任施秀真制作的调查笔录可知，原告自认系沿用旧版儿童酱油标签数据，为了数据好看，将营养标签数据每100克含量更改成每15ML含量，说明原告主观上存在故意，而非印刷错误、标签瑕疵。故原告的上述主张，不予采信。
关于程序方面，被告在作出惠市监罚字〔2018〕203号《行政处罚决定书》程序中，已对原告的违法行为予以全面调查、取证，事实清楚，证据充分。后因案件处罚未进行合议等问题被原审法院撤销，若再重新进行调查、取证，将会浪费行政执法资源、降低行政执法效率。另外，原告主张根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十六条规定，审核人员不具有审核资格。被告辩称案件审核人员张飞龙不属于初次从事案件审核工作，在惠安县澳泽面包店、惠安县达客蛋糕店、惠安县辋川何翠平食杂店等案件中，均有从事案件审核工作，惠安县人民政府门户网站上均可查询到上述案件。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第三款规定：“……在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十六条规定：“案件审核由市场监督管理部门法制机构或者其他机构负责实施，办案人员不得作为审核人员……市场监督管理部门中初次从事案件审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”本案在行政处罚决定作出之前，已由被告的政策法规股股长张飞龙进行审核，其且在一审法院审理的惠安县澳泽面包店诉被告行政处罚等案件中均已从事案件审核工作，故原告主张的上述程序违法，不予采信。被告依法履行了立案、调查、听证、集体讨论、审批、送达等程序后，作出涉案惠市监罚〔2019〕223号《行政处罚决定书》，符合法定程序。
根据《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”《预包装食品营养标签通则》规定：“预包装食品营养标签标示的任何营养信息，应真实、客观，不得标示虚假信息，不得夸大产品的营养作用或其他作用。”本案中，原告生产销售的涉案儿童优膳酱油营养成分表标签标示的能量、蛋白质、碳水化合物及钠含量值均与实测值不符，属于标签不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的食品，构成标签内容虚假。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂……”被告作出惠市监罚〔2019〕223号《行政处罚决定书》，决定对原告没收违法所得4165元，没收在扣的原告用于生产违法食品的PET瓶标和外包装盒，没收在扣的767瓶“儿童优膳酱油”，并处以罚款136200元，适用法律、法规正确，量罚适当。原告主张本案应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款”的规定处理，于法无据，不予支持。综上，被告对原告作出惠市监罚〔2019〕223号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，量罚适当。原告请求撤销被告作出的涉案《行政处罚决定书》，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告尧记酱道股份有限公司的诉讼请求。
上诉请求
尧记公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、被诉行政行为程序显然违法，一审严重忽略行政程序的价值，仅以行政效率作为裁判依据错误。(一)一审认定事实错误，被上诉人并未履行“立案、调查”程序。行政行为被依法撤销，应当是消灭被诉行政行为全部法律效力的一种否定性裁判，即该行政行为自判决生效之日起即失效。然而被上诉人在作出新的行政行为时，其程序却是继续已失效的前行政行为，显然已经违反法律对行政机关“重新作出行政行为”的程序要求。上诉人认可前行政行为所作调查和相关证据材料可以作为行政机关在本案新行政行为的证据材料，但是其程序性的部分应当重新进行立案调查。一审认定被上诉人已经履行“立案、调查”程序，但其是将前行政行为的程序套用在新行政行为上。(二)一审关于行政效率优于程序正当性的判决观点错误。行政权是通过设置正当程序来进行规范，也是为行政相对人提供一个最低限度的程序正义，以驱使行政机关在实现行政目的时采取更善的手段。对行政效率的重视不可优先于程序的正当性。一审以“再重新调查、取证，将会浪费行政执法资源，降低行政执法效率”作为其裁判的观点，显然无法成立。(三)一审忽视了办案期限的问题。在(2019)闽0502行初82号一案中，撤销被上诉人作出的惠市监罚字〔2018〕203号《行政处罚决定书》的理由除了因案件处罚未经合议的问题外，还有一个重要的问题，即“被上诉人的办案期限经过批准延长至2018年10月20日被告于2018年11月6日作出决定书，被告已超过法定的办案期限。”根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条：“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场
监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。”可见，市场监督管理行政处罚应当自立案之日起九十日内作出处理决定，即使一审认可被上诉人在2018年6月20日立案，但是被上诉人在2019年11月22日作出本案被诉行政行为，也已远超法律规定的办案期限，程序违法。二、被诉行政处罚决定错误。(一)上诉人不存在主观恶意虚假标签的事实，被上诉人适用法律错误。食品安全法的立法精神在于惩罚恶意扰乱食品安全秩序的违法行为。上诉人对于标签出现的错误也已经充分告知被上诉人，系因标签调整导致出现印刷错误而发生的非主观恶意的标签错误问题，上诉人生产食品本身是符合食品安全标准的，该标签错误问题应当属于瑕疵问题，并非是恶意生产虚假标签的产品。因此应当适用食品安全法第一百二十五条第二款，而非第一百二十五条第一款规定。根据食品安全法第一百二十五条第二款规定：“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”可见，被上诉人作出136200元的罚款是错误的。(二)案涉的产品不存在食品安全质量问题，依法可以采取补救措施后销售，被上诉人作出没收决定是违法的。根据食品安全法第六十三条规定，食品采取无害化处理、销毁等措施，防止其再次流入市场。但是，对因标签、标志或者说明书不符合食品安全标准而被召回的食品，食品生产者在采取补救措施且能保证食品安全的情况下可以继续销售；销售时应当向消费者明示补救措施。根据上诉人提交的检测报告，案涉产品符合食品安全标准，即使存在标签问题，依法也可以在采取补救措施后继续销售，然而被上诉人却作出没收的行政处罚决定，不符合法律规定，依法也应予撤销。(三)根据《福建省行政执法条例》第十条规定：“行政执法机关应当按照行政执法裁量权基准作出决定，并在行政执法决定文书中对裁量权的行使作出说明。“然而被诉处罚决定并未在文书中对裁量权的行使作出任何的说明，显然也不符合法律法规要求。综上，被诉行政行为程序违法、认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。
答辩情况
惠安市监局辩称，本案的办案期限应从撤销判决生效之日起重新计算，并未超过办案期限。上诉人生产的产品是否存在食品安全与本案的处理结果没有关联，惠安市监局并非按照上诉人销售不符合食品安全的产品对其进行处罚。上诉人主张其不存在恶意实施虚假标签，召回的食品依法可以采取补救措施后继续销售，均缺乏依据。上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，对一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审争议焦点为：1.被诉处罚决定的程序是否合法；2.本案标签是否属于瑕疵；3.被诉处罚决定处罚是否明显不当。
本院认为
本院认为，被诉处罚决定属于被生效判决撤销原处罚决定后重新作出的处罚决定，因此，应从惠安市监局收到生效判决书的次日作为被诉处罚决定办理期限的起算点。生效判决于2019年9月6日作出，惠安市监局于2019年11月22日作出被诉处罚决定，并未超出《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定的90日处理期限，办案期限合法。仅以“违反法定程序”为由撤销行政行为，纯属于人民法院对行政机关依法行政的监督，不涉及利害关系人合法权益保护问题。行政机关重新作出行政行为时，只要是补正原行政行为中的程序违法问题，其他部分不予改变，重新作出的行政行为原则上就是合法的行政行为。本案中，生效判决系仅以惠安市监局未经合议及超过办案期限，违反法定程序为由撤销原处罚决定。按照生效判决的指引，惠安市监局在法定办理期限内经过集体讨论重新作出了被诉处罚决定，实质上补正了原处罚决定中的程序违法问题，且重新作出处罚决定前，也再次履行了听证程序。因此，惠安市监局在重新作出被诉处罚决定前，未再次履行“立案、调查”程序合法。被诉处罚决定只是对原处罚决定中的程序违法问题予以补正，对原处罚决定中认定的事实、理由及处罚结果均未予以改变。生效判决经审查分析，确认原处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。尧记公司虽对此提出异议，但其未能提供足以推翻生效判决确认的上述事实的相反证据，故上述事实依法可以作为认定被诉处罚决定合法性的相应依据。
根据《中华人民共和国食品安全法》第二十五条、第四十四条、第四十六条第二项、第四十七条、第七十一条的规定，食品安全标准是强制执行的标准；食品生产企业应当建立健全食品安全管理制度，就包装等生产关键环节的控制制定并实施相关控制要求；食品生产企业应当建立食品安全自查制度，定期对食品安全状况进行检查评价；食品的标签应当清楚、明显，不得含有虚假内容，生产者对其提供的标签的内容负责，食品与标签内容不符的，不得上市销售。本案中，尧记公司并非普通的食品生产加工小作坊，而是注册资本为5000万元专门从事酱油生产的股份有限公司，具有比普通生产者依法建立并实施食品安全管理制度更好的条件，依法负有对本案酱油的包装环节制定并实施相关控制要求的义务，并负有建立食品安全自查制度，定期对本案酱油安全状况进行检查评价，保证本案酱油包装上的标签内容清楚、明显、真实，以及对其提供的标签的内容负责的法定义务。因此，尧记公司主张本案酱油标签数据错误系因印刷错误，属于标签瑕疵，不仅违反了其所负有的上述法定义务，也与本案酱油的定位、生产间隔时间、销售时间、规模以及全面负责其生产经营业务的股东兼办公室主任施秀真在行政处理程序中的陈述等客观事实不符，明显违背常理和法律规定，一审不予采信正确。食品标签的基本要求是真实性和准确性，标签上所载明的内容是消费者购买、使用食品的重要依据。本案儿童优膳酱油并非普通酱油，而系专供儿童这一特定群体食用的中高端酱油，依法实行比普通食品更为严格的监管。消费者之所以购买这些食品就在于其声称的主要营养成分的含量，如果食品中声称营养成分达到一定含量而实际上低于声称含量，就不能满足儿童正常需求，甚至会影响儿童的健康成长。而本案儿童优膳酱油营养标签中标示的能量、蛋白质、碳水化合物及钠含量值均与实测值不符，尤其是核心营养素蛋白质的标示值虚假高标近27倍，足以对秉持“高价高质”观念的普通消费者造成误导。因此，本案不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款的适用条件。尧记公司并非因自行发现本案酱油存在标签内容错误而主动召回部分酱油，而是被查处后才予以召回，其也未能提供证据证明召回的酱油具备采取补救措施且能保证食品安全的情况下继续销售的条件。另食品与标签内容不符的，依法也不得上市销售。故本案不符合《中华人民共和国食品安全法》第六十三条第三款的适用条件。鉴于尧记公司的性质、生产规模、所负的法定义务以及本案食品食用对象的特殊性，可以认定尧记公司生产经营本案儿童优膳酱油的违法行为，与普通生产经营者及生产普通食品相比，性质更为恶劣，社会危害程度更深，情节更为严重。另经审查，尧记公司提供的证据均无法证明其存在减轻或者不予行政处罚的法定情形。惠安市监局根据本案实际情况，对尧记公司的本案违法生产经营行为，给予没收违法所得和违法生产经营的酱油以及相关原料，并处货值金额五倍的罚款的行政处罚，已是在法定从轻处罚的最低起算点给予罚款，并无明显不当。综上所述，尧记公司的上诉请求,理由不成立，应予驳回。一审认定被诉处罚决定合法正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由尧记酱道股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长丰兰
审判员谢火生
审判员邱旭锋
二〇二二年十月十八日