律师办案思路:中国大陆觸犯网络赌博犯罪,要關多久?能否判緩刑?

~~~现行有关网络赌博犯罪法律规定

(1)2005年5月最高检、最高法《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对聚众赌博、开设赌场等有明确规定;
    首次将以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的行为明确规定为“开设赌场”,虽然这个规定涉及的类型有限,但已经将最主要的类型囊括其中,此后的司法解释只是在此基础上进行的补充。

(2)2010年8月最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题意见》对网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准,共犯认定与处罚等都有明确的规定;
   这是我国第一次专门针对网络赌博作出的规定,该意见共五个条文,分别对网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准、共同犯罪的认定和处罚、参赌人数和赌资及代理的认定、管辖、电子证据五大块进行了明确。其中第一条关于开设赌场罪的定罪量刑标准,是目前指导司法机关处理此类案件的最重要的规范。(1)和(2)这两个司法解释成为日后司法机关办理开设赌场罪和赌博罪最为重要的指引和依据。

(3)2014年3月最高法、最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若问题的意见》对利用赌博机开设赌场定罪处罚标准、共犯认定都有明确规定;

(4)2020年10月最高法、最高检、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》对在跨境赌博中有关开设赌场的认定。但刑法第303条及上述法律文件除对利用网络、赌博机、境外开设赌场具体规定外,对现实中的开设赌场行为缺乏具体的认定。

《中华人民共和国刑法》的相关规定

第三百零三条 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。

~~~网络开设赌场的形式与特征

 (一) 传统网络开设赌场犯罪的表现形式

1. 开设赌博网站的形式

网络开设赌场最典型的形式就是设立赌博网站,如太阳城网、金沙网、皇冠网、宝马网等大型赌博网站,均曾在我国境内有大量的用户。 这些网站服务器一般都设在境外,如美国的拉斯维加斯、我国澳门地区等赌博合法化的国家或地区,在当地属于合法设立,然后将触角延伸至我国境内,招募代理,招揽赌客,按照属人管辖权的刑法理论,这种直接针对我国公民的行为违反了我国的法律,是我国法律打击的对象,该网站会被限制在境内访问,境内代理及参赌者则可能被分别追究刑事责任。
 
2010 年8 月31 日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部三部门联合发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》,规定了网络开设赌场行为的四种行为方式: ( 1) 建立赌博网站并接受投注的; ( 2) 建立赌博网站并提供给他人组织赌博的; ( 3) 为赌博网站担任代理并接受投注的; ( 4) 参与赌博网站利润分成的。该四种行为方式涵盖了通过赌博网站开设赌场犯罪的各个方面,对于准确认定犯罪有指针性作用。
 
2. 赌博网站与线下结合的地下六合彩形式

专业的赌博网站针对的是较为专业的赌客,技术含量较高,对普通民众的影响有限。对普通民众影响最大的是赌博网站与线下结合的地下六合彩形式,俗称“买码”,该种赌博形式通过各个深入社区、农村的代理,接收普通民众的下注,赌资少则1 元,上不封顶,受众范围极其广泛,收单者将收集到的下注直接通过赌博网站上报,或者通过电话上报给上家后再通过赌博网站上报。(由于规则简单,风险基本可控,很多人直接利用开奖结果自己做庄,即收集到的下注不再上报到网站上,自己根据码民的中奖结果支付相应的款项,对于这种未利用网站而是直接电话交易的形式,不能认定为网络开设赌场,但仍属于开设赌场罪的一种线下形式。)
 
该种赌博形式规则简单,从49 个号码中开出1 个特码,设置38—42 倍的赔率,并通过12 生肖将19 个号码进行分组,增强参赌者对下注数字的可操作性。
 
由于赔率明显高过正规六合彩,加之无文化基础的门槛限制,各个层次的人均可能参与到其中,具有强大的煽动力和影响力,在国内风行十多年,至今仍具有较为稳定的赌客源。

(二) 利用新型网络工具开设赌场的新形式

近年来,微信、QQ、支付宝等新型网络工具风靡全国, “抢红包” 也成为群众喜闻乐见的娱乐方式,新型网络工具在为人民生活提供极大便利的同时,也被部分不法分子所利用,成为网络开设赌场的平台或支付工具,如微信“抢红包” 赌博日为网络赌博新宠,涉案数额也越来越大。这种新型赌博互动快、下注便宜、便捷、刺激,与传统赌博相比,还具有犯罪成本低、隐蔽性强、传播速度快、迷惑性强、影响面广、打击难度大等特点,吸引了越来越多的赌徒参与。
 
1. 利用软件随机性进行赌博

以微信为例,不法分子建立一个微信群,由群主往群里拉人,每个人向群众缴纳一定数额的押金。再利用微信红包的随机性,在群里发出一个一定数额的红包,并设立一个特定的输赢规则,群成员抢到特定数额或带有规定数字的红包即可判定输赢,由“输家” 把钱转给群内“代包手”, “代包手” 抽掉其中5% —10% 后继续发红包,不断循环下去。还有一种便是在微信上玩掷骰子,比骰子的大小或猜骰子的点数进行赌博,但这种形式在现有的网络赌博案件中并不多见,已有的案件多是以微信红包的形式进行赌博。
 
2. 以微信为交流工具,结合线下博彩业进行赌博

这种赌博形式是以线下博彩业为投注标的,微信只是作为交流工具及转账工具而用,所投注的线下博彩业,既有我国大陆内发行的福利彩票,如“快乐十分”“足彩” 等,也有境外的非法赌博网站等形式。此种赌博形式以外部结果为赌博标的,赔率会比线下博彩业高几倍,一般是开奖前在群内由参赌人员投注,或将自己的投注码私信给管理员,等到彩票开奖那天公布结果,再根据开奖结果确定输赢,管理员从中营利。

~~~不同法院审理网络开设赌场犯罪之定性存在争议

1. 代理将自己的账号给赌客投注
某些特殊情况,如某赌博网站的代理,将自己的代理账号和密码提供给其他人使用,并没有往下继续发展会员,对于此种组织多人投注的行为应当如何认定产生了很大的争议。一种观点认为,法律规定,只有为赌博网站担任代理并接受投注的才是开设赌场行为,此种情形只能认定为聚众赌博,以赌博罪定罪处罚; 另一种观点认为,虽然从形式上看没有下级代理,但实质上行为人与参赌人员形成了事实上的代理与被代理的关系,从本质上讲属于网站代理,构成开设赌场罪。
 
2. 赌客在代理提供的网站上直接投注
从《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》来看,担任代理和接受投注是构成开设赌场罪的并列必要条件。当代理只负责散发广告,招揽赌客,但并不直接接受赌客的投注,而是赌客自己根据代理提供的网站申请账号,再直接在网站上投注,这种形式的代理是否符合司法解释中“接受投注” 的构成要件呢? “刑法解释的首要问题就是,当按照不同的解释理论和解释方法对同一对象的解释产生分歧时,我们应当依照什么样的价值准则来决定取舍、做出选择。” 
 
肯定的意见认为应当从实质的角度分析,从代理者的意图进行考虑。只要参赌者真实投注,代理是否实际控制赌资和是否直接接受投注,不影响其在发展下家时存有接受投注的意图,不影响其行为的社会危害后果。随着互联网的全球化发展,越来越多的非法赌博网站用境外服务器的方式开设赌场,规避被侦查的风险。由于对源头打击的困难性,实践中侦查机关一般重点打击代理行为。如果代理直接接受投注才能构成开设赌场罪,间接也为赌博网站提供了利用代理规避风险的可能性。
 
否定的意见认为,传统的代理接受投注,代理充当了资金中介的角色,代表赌场接受赌资也结算输赢款。网络开设赌场犯罪中,代理不直接接受参赌者投注,对赌资没有支配和控制权,仅仅为其发展的下级参赌者提供了一种参与赌博的渠道,与传统的开设赌场行为有本质的区别。另外,从刑罚的谦抑性来看,不直接接受投注的代理行为如果认定为符合开设赌场的构成要件,会造成打击的扩大化。
 
3. 定性的其他争议
此外,开设赌场罪此前还经常被认定为非法经营罪,通过设赌进行诈骗的,是定开设赌场罪还是诈骗罪,通过非法获取不特定多数人的信息,发布招揽赌博的短信,是定开设赌场罪还是侵犯公民个人信息罪,均应当结合具体案件来分析。
 
(三) 参与者主从犯的认定
无论是传统开设赌场犯罪还是网络开设赌场犯罪,都不是个人犯罪,其涉及的人员众多,分工复杂,是共同犯罪。与传统开设赌场相比,网络开设赌场也存在出资者、分红者、拉客参赌人员、财务人员等,还多了传统开设赌场所没有的技术维护人员,同时,由于网络所基于的互联网科技,传统赌场的放贷者、发牌手( 荷官) 、看场打手等都不再有存在价值。
 
由于信息技术元素的介入,隐藏在背后的上级代理和境外服务器控制者很可能难以一一查获,如果没有对此类从犯的认定明确标准,就可能出现难以定罪甚至同案异判的情况。任意扩大从犯的范围,无疑会导致轻纵犯罪的后果; 而不当地缩小从犯的范围,该认定从犯的没有认定,则违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。因此,认定从犯时,要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分析,判断其是否在共同犯罪中起次要或辅助作用。在司法实践中,各地法院对于网络开设赌场犯罪的主从犯认定并无一致做法。
 
1. 代理的定位
代理基本的职责就是发展会员,参赌者经过代理的介绍直接向赌博网站进行投注,代理所获得的利益实质上就是其为网站提供发展会员这一服务的酬劳。网站形式开设赌场必定会通过代理的形式逐步发展下线,吸收参赌人员投注,因此,代理也分层级。有观点认为,网络赌博中各层级代理在权限和抽头比例方面差异悬殊,下级代理相对于上级代理而言,行为所起作用明显较小,应依据《刑法》第二十七条对下级代理适用法定从轻情节。但是与商品销售中的代理不同的是,在网络开设赌场中,上级代理的涉案金额不一定高于下级代理,涉案金额完全取决于各代理所招揽的赌客数量和质量,极有可能出现上级代理不直接接受赌客投注,或者仅接受少部分赌客投注,而下级代理所招揽的赌客投注金额更多的情况,如果按照传统思维下级的罪责高于下级,则可能导致罪责刑不一致的情况出现。
 
对于提供账号和密码的上家与下家是否要按共犯处理,是否要区分主从犯?
 
一种观点认为上下级代理构成共同犯罪,并应区分主从犯进行认定。另一种观点认为上下级代理之间如果没有《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款规定的服务与被服务的关系,则下级代理与上级代理之间不构成共同犯罪,应当按照各自的犯罪情节和数额认定。
 
部分法院的做法是,只要是代理,无论是什么层级,均定从犯,只有赌场出资者和经营者等老板,才定主犯。还有部分法院对总代理才定主犯,其他代理都定从犯,但是犯罪金额以其接受投注的金额计算,只有当该代理自己的涉案金额无法查清时,才以整个犯罪网络的全部涉案金额计算,同时认定为从犯。还有部分法院对上级代理认定为主犯,下级代理认定为从犯。
 
2. 地下六合彩收单者的定位
地下六合彩作为影响面更大的网络赌博方式,接受投注的一般都是最基层社区的居民聚集点,如杂货店等某些群众往来密切的场所,杂货店的老板首当其冲成为这种犯罪的抓捕对象。
 
部分法院认为,这种收单行为本身不具有严重的社会危害性,不宜认定为犯罪行为,甚至都不宜认定为违法行为,对于那些接收投注人数较多,投注金额较大的,则可以考虑以行政罚款或行政拘留的手段予以制止,但轻易不要动用刑罚手段来制裁。大部分法院都认为需要定罪处罚,但是定主犯还是从犯还是没有统一做法,一般的做法是如果只抓了最终收单的一个人,就无所谓主从犯,直接按照法律规定的幅度量刑,只有上家和收单者同时被抓时,才会考虑主从犯问题。
 
3. 技术支持人员的定位
以网站形式开设赌场的犯罪中,需要技术人员的前期建设和后期维护,技术人员是此类开设赌场犯罪不可或缺的一部分。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定,明知是赌博网站,而为其提供赌博网站的程序开发和技术维护、服务器的接入、网站的推广、赌资的支付结算等服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪。
 
按照通常的理解,技术人员并非犯意的提起者,也非犯罪的直接实施者,其提供的是技术服务,起到的是辅助作用,应当认定为从犯。但是,由于此类犯罪对技术要求的特殊性,没有技术人员参与,犯罪将无从进行,《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中甚至单独规定“建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3 万元以上的” 属于情节严重,因此,对于该部分人员是定主犯还是从犯,还存在争议。
 
(四) 赌资和盈利额的认定困难
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了“渔利数额”“赌资数额”“违法所得” 等各种定罪量刑的量化标准,但在具体的司法实践中仍存在模糊之处。
 
1. 赌资重复认定
所谓赌资,是指赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物,并非单指最终赢取的金额或者用于赌博的金额。
 
在传统的开设赌场犯罪中,除非有现场记账,一般都将最终缴获的资金认定为赌资,但网络开设赌场的赌资往来都是通过电子支付的方式,每一笔都在后台有明确的记录,因此,在数额的认定上会很简便,且数额精确。但由于网络赌博赌局更新频繁,本局赢的钱马上又投入下一局中,循环往复,直至赌客输光或者主动收手。这种计算方式造成一个问题———赌资数额巨大,如一个人拿1 万元参赌,赌一局,赌资就是1 万元,但如果反反复复赌了10 局,赌资就至少变成了10 万元,如果连续赌几个小时,在几百个赌客参与的情况下,认定的赌资往往会达到难以置信的天量。
 
2. 虚拟物品价值标准认定困难
司法实践当中对于“虚拟物品价值标准” 的认定具有操作困难。以“比特币” 进行网络赌博为例,比特币虽然与现实货币具有同样的支付结算功能,但是类似的虚拟货币受到市场波动性的影响,价值涨跌幅度较大,按照购买价格或者交易当时价格来认定都有可能出现差距较大的情况,这就引发了复杂的计算问题,使得对赌资的认定出现偏差。随着信息技术和电子交易的发展,越来越多“虚拟物品” 的价值甚至难以衡量。基于法律的滞后性,难以实时跟进及时设定明确的标准,只能依靠法官在审判当中自由裁量,这就可能导致同案异判的情形。
 
3. 账户资金认定困难
通过网站开设赌场犯罪大多采用多级代理、设有多个账户,包括真实账户和虚假账户,甚至可能设立有境外账户,电子支付的资金流转速度极快,要查清相关犯罪分子的全部银行账户资金情况可操作性不强。同时,全部赌博过程都会以信息的方式记录下来,投注次数和数额、参赌人员数量和赌场收入都可被清晰地记录,使得赌资等量化标准的累计计算方式成为可能,却带来了如何确定计算基准和重复计算的新问题。
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律师办案思路:开设赌场罪一案(主要是开设网络赌场)第一次会见时需要询问的问题,供办理同类型案件时参考。

会见犯罪嫌疑人或被告人除了告知其常规的诉讼权利之外,辩护律师还要结合自身的专业知识和对案件事实的了解,了解与犯罪嫌疑人或者被告人有关的案件事实。

一、与利用互联网开设赌场有关的通用问题

1.你是否知道控方指控的网站?
2.你与这个网站是什么关系?

询问目的:区分网站是犯罪嫌疑人或被告人自己建立的以及犯罪嫌疑人或被告人只是作为网站代理、参与网站的分成等具体情况。
询问与网站之间关系的目的在于确定犯罪嫌疑人与该网站是否存在代理与被代理的关系,而代理关系是认定是否属于开设赌场罪的关键要素之一。

3.你为什么要做这件事?
询问目的:《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场罪’”了构成开设赌场罪的条件之一是以盈利为目的。
由于对某个案件事实的提问往往需要多个问题才能完成,为了行文简练,只对有代表性地提问附加了“询问目的”。

二、网站为犯罪嫌疑人或被告人建立

4.你有没有通过这个网站接受投注的行为?
询问目的:《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场罪’”了接受投注的行为属于开设赌场罪。

5.你是否把这个网站提供给他人使用?
询问目的:《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定:“(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”行为。
根据该规定,构成开设赌场罪要求行为人具有建立赌博网站给他人使用的行为。

6.你提供网站之后,知道别人用来做什么吗?
询问目的:《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定:“(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”行为。
由此可知构成开设赌场罪不仅要求具有将网站提供给他人的行为,而且还要求提供给他人的用途是让人“组织赌博”。

三、网站并非为犯罪嫌疑人或被告人建立

7.控方指控的网站,你是从哪里得来的?
8.你知道这个网站是做什么的吗?
9.你从他人处获取这个网站是想做什么?
询问目的:《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定:“(三)为赌博网站担任代理并接受投注的”属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
如果犯罪嫌疑人的目的是为了担任代理并接受他人投注则构成该条规定的开设赌场行为。

10.你是否通过这个网站接受他人投注?
你的帐号有什么权限?
你的帐号之下是否有下级帐号?
询问目的:代理关系是否存在的判断,主要是以赌博网站的账号权限为依据。
赌博网站一般通过开设账号的方式发展成员。
账号根据权限的不同一般可以分为:总代理、代理、会员。
总代理和代理一般具有发展下线的功能,而会员账号一般只是被账号使用者用来参与赌博,不属于担任赌博网站代理的行为。

四、与投注、赌资相关的问题

11.这个网站是如何接受他人投注的?都有谁?具体的操作方式如何?

询问目的:实务中,办案机关往往在确定犯罪嫌疑人属于赌博网站的代理之后将接受投注的行为作为侦查的重点方向。
因“代理”和“接受投注”属于《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定的“开设赌场”行为的两个重要要素。

12.在接受他人投注的活动中,如何计算投注者的输赢情况?
询问目的:《刑法》第三百零三条第二款开设赌场罪规定了两个量刑幅度,即:“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;
情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
”而《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款具体规定了“情节严重”的标准:抽头渔利的数额、赌资数额、违法所得数额、利润分成等情形。
不论何种情形,都可得出开设赌场罪是否情节严重的主要“标准”为涉及的数额的结论。
因此对于开设赌场活动中的输赢计算要询问清楚,此事关乎适用何种法定刑幅度的关键问题。

  13.网站上的分数和人民币是何种兑换比例?

  询问目的:《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中明确规定:“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

  ”由于网络赌博的“线上”特点,赌客参与赌博无法像在实体赌场参与赌博一样,直接使用现金或者现金换取的“筹码”。

  这种“线上”特征必然催生网络上代替实物货币的“工具”,这种工具一般体现为“真人点数”等,通过询问“真人点数”和人民币的兑换比例,可以较快地计算出涉案赌资金额。

  14.从事这个活动,资金的流转是什么方式?

  是现金还是银行转账?

  是否有相应的记录?

  询问目的:《刑事诉讼法》第五十三条规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:
       
       (一)定罪量刑的事实都有证据证明;

  (二)据以定案的证据均经法定程序查证属实”。

  从事开设赌场的网络赌博活动,必然涉及到赌博网站的经营者和代理人与投注者之间的赌资结算,否则开设赌场者无法盈利,赌博活动参与者也无法将获利和亏损与开设赌场者结算清楚。

  对于资金流转方式的调查不仅属于“证据确实、充分”的要求而且也是查清涉案赌资等案件事实的内在要求。

  15.银行账户内的资金主要有哪些资金构成?

  是否都属于赌博活动所涉及到的资金?

  16.银行账户内的资金能否提供证据证明来源?

  17.你是否从中获利?

  五、与扣押有关的问题18.侦查机关扣押了你哪些东西?

  哪些物品是与控方指控的赌博活动有关?

  询问目的:《刑事诉讼法》第一百四十三条规定:“对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。

  经查明确实与案件无关的,应当在三日内解除查封、扣押冻结,予以返还。

  ”由该规定可知,如果办案机关查封扣押了与案件无关的财物应当在三日内予以退还,而实务中,办案机关基于各种理由往往拖延退还的进程,而辩护律师通过会见了解相应情况之后,可以申请相关部分予以退还与案件无关财物。

  19.是否有见证人在场?

  见证人是否签名?

  最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十三条规定:“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证,未附笔录或者清单,不能证明物证、书证来源的,不得作为定案的根据。

  勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名,或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的。

  ”由此规定可知,在对扣押清单等书证进行审查时,如果缺乏见证人签名且办案机关作不出合理解释,则该份书证会因来源不明而不作为定案根据。

  20.扣押清单中的物品是否与扣押笔录中的物品一致?

  询问目的:扣押清单中的物品如果与扣押笔录中的记载存在矛盾之处,且办案机关难以作出合理解释会导致该份书证来源不明,自然扣押清单中的物品不能在案件中作为物证。

  21.通讯设备、电子设备中主要留存哪些信息?

  是什么性质的?

  六、有关赌博活动的信息传递22.与投注者联系主要用什么设备?

  询问目的:办案机关扣押的通讯设备往往较多,在一人同时使用多部手机的情况下,如果通过会见排除一些与案件无关的通讯设备,则可在随后的阅卷工作中大大提高办案效率,使阅卷工作更有针对性。

  23.主要内容是什么?

  内容中是否有明确的身份信息?

  内容中的资金往来是否明确了资金往来的性质?
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~~~经验总结:赌资巨大 开设网络赌场罪案 获判缓刑 之 辩 护 词

xx市xx区人民检察院在起诉书中指控:“吴某某等12名被告人开设赌场(网络赌博),涉案金额巨大,情节严重,应以开设赌场罪追究刑事责任。”辩护律师在庭审中提出有罪从轻辩护观点,经法院合议后,判决吴某某缓刑,吴某某自接到判决之日恢复自由,表示服从判决,改过自新。

尊敬的审判长、审判员:

本律师事务所接受被告人吴某某亲属的委托,指派我担任吴某某的辩护人,通过查阅案卷、会见被告人及参加今天的庭审,辩护人对本案定性没有异议,但认为被告人吴某某在本案中具有诸多从轻处罚之情,现根据事实及法律规定发表如下辩护意见,以供合议庭量刑时予以参考。

一、被告人吴某某在本案中的行为仅起到辅助的作用,应定性为从犯,在量刑时应予从轻处罚。

《刑法》第二十七条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”从以下被告人吴某某在本案中所起到的作用来看,显然系次要和辅助作用。

第一,从本案的组织、预谋者的角度分析;

案卷中显示,从最初加入某某赌博平台,到某赌博平台、新某赌博平台的组织,被告人吴某某没有出谋献策,没有参与其中。

第二,从本案的赌博平台的发起人来看;

某某赌博平台、某赌博平台、新某赌博平台无论从网站的策划,抑或是建立、出资,被告人吴某某均未参与,亦不属于网站的发起人。

第三,被告人吴某某系经他人介绍参与本案;

被告人吴某某是通过他人介绍认识的被告人亓某某,经过其介绍加入赌博平台,庭审中亓某某也称吴某某系其下线,可见,吴某某在本案中的犯罪地位轻于其他在网站平台任管理员的同案犯。

第四,从被告人吴某某所处的地位分析;

吴某某虽然在某某赌博平台担任一级代理,在某网站为总代理,但吴某某并非管理人员,其下线赌资的汇入、奖金的发放及返点的金额均不经其手办理,因此,吴某某在本案中的作用显然要低于其他同案犯,在量刑时应考虑该情节,认定其从属地位。

第五,从获利的比例及金额来看;

被告人吴某某在某某赌博平台与某赌博平台,其下线投入的资金,据吴某某供述,自己仅提0.5%的返点,其余大部分返点金额均由亓某某直接返给其下线。而且从收益上来看,吴某某显然不能与亓某某、刁某某等人相提并论。这一点从起诉书认定的获利人员及金额即可以看出。以此说明吴某某在本案中所处的地位应与其他同案予以区分大小及重要性。

综上,辩护人认为,被告人吴某某在本案中系受管理人员,无论从本案的组织、预谋、策划,抑或是所处的地位、获利来看,均可以看出吴某某的行为仅起到辅助作用,同时从其一系列的客观行为来看,吴某某主观上出于对彩票的爱好及好奇参与本案,据其在案卷中供述可知,吴某某在本案中投入资金购买彩票,并没有赚到钱,反而亏损了不少。从上述行为可见其主观恶性不深,因此辩护人恳请合议庭对其认定为从犯,对其从轻处罚,亦符合客观事实及法律规定。

二、被告人吴某某在本案中具有如下酌定从轻处罚情节

1、被告人吴某某在本案中自愿认罪,在量刑时应从轻处罚。

被告人吴某某到案后,始终抱着悔改服罪的态度,积极认罪悔罪,故辩护人请求合议庭根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条“人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚”之规定,对被告人吴某某酌情予以从轻处罚。

2、被告人吴某某在庭审中表示愿意退赃,缴纳罚金,其行为反映主观上具有真诚悔过的决心,有利于改造犯罪,请合议庭在量刑时考虑该情节,对其从轻处罚。

3、被告人吴某某系属初犯、偶犯,在量刑时应考虑对其从轻处罚。

被告人吴某某系初犯、偶犯,此前没有前科劣迹,本案中无论是侦查阶段还是今天的庭审,吴某某对自己的犯罪行为都供认不讳,如实交代自己的犯罪事实。可见,被告人吴某某对自身的犯罪行为有着深刻的反省,请合议庭在量刑时考虑该情节,对其从轻处罚。

综上所述,辩护人认为被告人吴某某在本案中的行为,虽然触犯了法律,理应受到惩罚,但被告人吴某某在本案中具有诸多从轻处罚之情节,故辩护人恳请合议庭从惩罚与宽大相结合的刑事政策出发,对被告人吴某某从轻处罚,对其适用缓刑,给其一个重新做人的机会,以达刑罚之感化、教育的功效,同时亦体现我党宽严相济的刑事司法政策。

以上辩护意见,敬请采纳。

辩护律师:        年  月   日
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~~~我方案例:网络赌博犯罪 我方受被告人刘OO委托 出庭提供辩护意见

【本院认为,被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、邱OO、曾OO、周O以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,为赌博网站提供代理,接受投注,其行为已构成开设赌场罪,应依法予以惩处。.....在开设赌场共同犯罪中,被告人鲁OO、刘OO、徐O共同创建赌博群,鲁OO担任群主,负责日常管理,刘OO负责管理财务,徐O负责赌博群秩序并拉人、发放福利,均起主要作用,系主犯,应按其所参与的全部犯罪处罚;被告人徐OO、邱OO、曾OO、周O系赌博群拉手,负责吸引赌客参赌,起次要作用,系从犯,应当减轻处罚。案发后,被告人周O自动投案,如实供述其犯罪事实,系自首,可予减轻处罚;被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、邱OO、曾OO、陈鹏程到案后,均如实供述其犯罪事实,系坦白,可予从轻处罚。鉴于被告人徐O、徐OO、邱OO、曾OO、周O、陈鹏程均退缴纳赃款,确有悔罪表现,可酌情从轻处罚。对上述各被告人及其辩护人提出请求从轻、减轻处罚的辩解及辩护意见,本院予以采纳】

鲁OO、刘OO开设赌场、赌博一审刑事判决书  湖南省永兴县人民法院  刑 事 判 决 书(2018)湘1023刑初28号

公诉机关湖南省永兴县人民检察院。
被告人鲁OO,(又名鲁小双,微信名“小武”),男,1991年1月20日出生于安徽省凤阳县,汉族,高中文化,农民,现住地安徽省凤阳县;因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年10月24日被抓获,临时羁押在安徽省蚌埠市第一看守所;同年10月31日被永兴县公安局刑事拘留;同年11月30日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人王海,北京市中济律师事务所律师。
被告人刘OO,微信名“熊大”,男,1992年7月24日出生于湖南省蓝山县,汉族,小学文化,农民,现住地湖南省永州市蓝山县;因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年6月27日被永兴县公安局刑事拘留;同年8月4日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人邓雄,广东深和律师事务所律师。
被告人徐O,微信名“冰凝”,女,1982年11月22日出生于江苏省无锡市,汉族,大学文化,经商,现住地江苏省无锡市锡山区;因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年6月27日被永兴县公安局刑事拘留;同年8月4日被永兴县公安局逮捕,同年9月19日被永兴县公安局取保候审;2017年9月30日被永兴县人民检察院取保候审。2018年3月12日经本院决定逮捕,因怀身孕同日变更为取保候审。
辩护人王星力,湖南楚瑞律师事务所律师。
被告人徐OO,微信名“勿忘”,男,1987年2月14日出生于江苏省淳安县,汉族,高中文化,农民,户籍地浙江省淳安县,现住地浙江省杭州市拱墅区;因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年7月20日被永兴县公安局刑事拘留。同年7月27日被永兴县公安局取保候审;2017年9月30日被永兴县人民检察院取保候审。2018年3月12日经本院决定逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人首炎明,湖南楚瑞律师事务所律师。
被告人邱OO,微信名“采雾”,女,1980年2月19日出生福建省石狮市,汉族,小学文化,农民,现住地福建省石狮市。因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年11月24日被抓获,临时羁押在石狮市看守所;同年11月30日被永兴县公安局刑事拘留;同年12月29日被永兴县公安局取保候审;2018年3月2日被永兴县人民检察院取保候审。2018年3月12日经本院决定逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人李志军,湖南宣阳律师事务所律师。
被告人曾OO,微信名“躲猫猫”,女,1993年8月15日出生于湖北省随县,汉族,初中文化,农民,户籍地湖北省随州市,现住地河北省廊坊市广阳区;因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年12月14日被抓获,临时羁押于北京市海淀区看守所;同年12月24日被永兴县公安局刑事拘留;2018年1月19日被永兴县公安局取保候审;2018年3月2日被永兴到人民检察院取保候审。2018年3月12日经本院决定逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人黄志强,湖南楚瑞律师事务所律师。
被告人周O,微信名“发包手”,男,1990年3月28日出生于湖南省嘉禾县,汉族,小学文化,农民,现住地湖南省嘉禾县;因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年6月29日被永兴县公安局刑事拘留,同年8月4日被永兴县公安局取保候审;2017年9月30日被永兴县人民检察院取保候审。2018年3月12日经本院决定逮捕。现羁押于郴州市看守所。
被告人陈鹏程,微信名“臭皮匠”,男,1989年7月16日出生江西省宁都县,汉族,小学文化,农民,现住地江西省赣州市章贡区;因涉嫌犯赌博罪,于2017年7月12日被永兴县公安局刑事拘留,同年8月4日被永兴县公安局取保候审;2017年9月30日被永兴县人民检察院取保候审。2018年3月12日经本院决定逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人邓基伟,湖南民浩律师事务所律师。
湖南省永兴县人民检察院以郴永检公诉刑诉〔2017〕号起诉书,指控被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、邱OO、曾OO、周O犯开设赌场罪;指控被告人陈鹏程犯赌博罪一案,于2018年3月12日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2018年4月13日公开开庭审理了本案。永兴县人民检察院指派检察员曹桂先出庭支持,被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、邱OO、曾OO、周O、陈鹏程及辩护人王海、邓雄、王星力、首炎明、李志军、黄志强、邓基伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永兴县人民检察院指控:2016年8、9月,被告人鲁OO、徐O、刘OO等人建立微信群“烟雨阁”,以抢红包“斗牛”的形式纠集多人在微信群里进行赌博。该赌博群分工明确,群内有群主、财务、兑奖员、管理员、机器人、发包手,拉手等。该群股东有被告人鲁OO、徐O、刘OO、徐OO、曾OO、邱OO以及“深白”(张司杨)、“重新再来”(张某)、“如果在回到从前”(严某)、“大D”等人。其中鲁OO是群主,主要负责拉人和微信群的日常事务管理;刘OO是财务,主要负责参赌人员上分及财务结算;徐O是微信群管理员,主要负责维护赌博群的秩序,并负责拉人和发放福利;徐OO、曾OO、邱OO等人是拉手,主要负责拉新人到群里赌博。周O是发包手,负责发微信红包供赌客赌博。
“烟雨阁”赌博群实行股份制分红。被告人鲁OO、刘OO、徐O各占20%左右股份;被告人徐OO、“深白”(张司杨)、“重新再来”(张某)、“如果在回到从前”(严某)四人占20%左右股份;被告人邱OO、曾OO、“大D”三人共占20%左右股份。2016年5月,被告人徐OO、邱OO提前退出。这时被告人鲁OO、刘OO、徐O共占73%股份;被告人曾OO占6%股份;“深白”(张司杨)占8%股份;剩余13%股份留作公用。
被告人周O和陈鹏程不是股东。其中,被告人周O在赌博群中发红包,由股东发工资,通过给赌博群发红包非法获利20万余元;被告人陈鹏程长期在赌博群中赌博,并经常坐庄,通过赌博非法获利60万余元。
2017年6月29日,被告人周O到永兴县公安局投案自首。
案发后,被告人徐O退缴非法所得198.3万元,徐OO退缴非法所得49.5万元,曾OO退缴非法所得62.65万元,邱OO退缴非法所得44.5万元,陈鹏程退缴非法所得59.5万元,周O退缴非法所得20万元。
为证明上述事实,公诉机关在开庭审理过程中宣读、出示了下列证据:书证;证人证言;被告人的供述与辩解;据此认为,被告人鲁OO、刘OO、徐O、周O、徐OO、曾OO、邱OO开设赌场,情节严重,应当以开设赌场罪追究其刑事责任,被告人陈鹏程聚众赌博,应当以赌博罪追究其刑事责任。
被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、邱OO、曾OO、周O、陈鹏程对公诉机关指控其犯罪事实及罪名无异议,请求从轻处罚。
被告人鲁OO的辩护人主要辩护意见:被告人鲁OO愿意退赃退赔,缴纳罚金,积极举报他人犯罪事实,有立功表现,有多个法定、酌定从轻、减轻处罚情节,系初犯,社会危险性不大,请求从轻处罚,并适用缓刑。
被告人刘OO的辩护人主要辩护意见:被告人刘OO愿意筹款退赃,认罪、悔罪态度好,有坦白情节,系初犯、偶犯,愿意缴纳罚金,请求从轻处罚,并适用缓刑。
被告人徐O的辩护人主要辩护意见:被告人徐O自愿认罪,有坦白情节,积极退赃,主观恶性不大,请求从轻处罚,并适用缓刑。
被告人徐OO的辩护人主要辩护意见:被告人徐OO认罪悔罪,有坦白情节,积极退赃,请求对其适用缓刑。
被告人邱OO的辩护人主要辩护意见:被告人邱OO自愿认罪,有坦白情节积极退赃,有悔罪表现,请求从轻处罚,并适用缓刑。
被告人曾OO的辩护人主要辩护意见:被告人曾OO自愿认罪,有坦白情节,积极退赃,建议在三年以下量刑,并适用缓刑。
被告人陈鹏程的辩护人主要辩护意见:被告人陈鹏程是初犯、偶犯,有坦白情节,犯罪情节相对轻微,积极退赃,有悔罪表现,请求对其适用缓刑。
经审理查明:2016年8、9月,被告人鲁OO、徐O、刘OO等人建立微信群“烟雨阁”,以抢红包“斗牛”的形式纠集多人在微信群里进行赌博。该赌博群分工明确,群内有群主、财务、兑奖员、管理员、机器人、发包手,拉手等。该群股东有被告人鲁OO、徐O、刘OO、徐OO、曾OO、邱OO以及“深白”(张司杨)、“重新再来”(张某)、“如果在回到从前”(严某)、“大D”等人。其中鲁OO是群主,主要负责拉人和微信群的日常事务管理;刘OO是财务,主要负责参赌人员上分及财务结算;徐O是微信群管理员,主要负责维护赌博群的秩序,并负责拉人和发放福利;徐OO、曾OO、邱OO等人是拉手,主要负责拉新人到群里赌博。周O是发包手,负责发微信红包供赌客赌博。
参赌人员通过支付宝或微信转账、银行转账的形式从被告人刘OO处按1:1购买分值,“机器人”自动统计参赌人员分值。参赌人员按照“烟雨阁”赌博群制定的赌博规则进行抢庄和下注,抢庄2000元起(后增至3000元),每次加价500元。闲家根据庄家抢庄金额最低下注10元,最大不超过庄家抢庄金额的4%。参赌人员下注后,“机器人”统计参赌人员下注数,由被告人周O根据参赌人员数每人2元、总金额加0.2元发放红包到群里。参赌人员按照“烟雨阁”制定的“斗牛”计算规则进行庄闲家比大小,由“机器人”统计输赢情况,赔率为1-18倍。“烟雨阁”赌博群主要盈利手段是抽水,该群根据既定的抽水规则进行抽水,一局一庄,每局抽庄家抢庄金额5%,如果庄家续庄另外抽水5%;如果庄家盈利再抽水5%(后增至6%)。“烟雨阁”赌博群还制定奖励制度,若参赌人员所抢红包系“烟雨阁”制定的规定数字和集齐奖相应的数字,即可与兑奖员兑取相应的金额,最大可兑换奖励12345元。从开张至2017年6月27日止,该群平均每天开盘100-200局,每天抽水少则几万元,多则20多万元。
“烟雨阁”赌博群实行股份制分红。被告人鲁OO、刘OO、徐O各占20%左右股份;被告人徐OO、“深白”(张司杨)、“重新再来”(张某)、“如果在回到从前”(严某)四人占20%左右股份;被告人邱OO、曾OO、“大D”三人共占20%左右股份。2016年5月,被告人徐OO、邱OO提前退出。这时被告人鲁OO、刘OO、徐O共占73%股份;被告人曾OO占6%股份;“深白”(张司杨)占8%股份;剩余13%股份留作公用。
通过银行账户与支付宝账户数据统计,被告人鲁OO、刘OO、徐O每人非法获利200万余元,被告人徐OO非法获利50万余元,被告人曾OO非法获利60万余元,被告人邱OO非法获利80万余元。
被告人周O和陈鹏程不是股东。其中,被告人周O在赌博群中发红包,由股东发工资,通过给赌博群发红包非法获利20万余元;被告人陈鹏程长期在赌博群中赌博,并经常坐庄,通过赌博非法获利60万余元。
2017年6月29日,被告人周O到永兴县公安局投案,如实供述其犯罪事实。
案发后,被告人徐O退缴非法所得198.3万元,曾OO退缴非法所得62.65万元,徐OO退缴非法所得49.5万元,邱OO退缴非法所得44.5万元,周O退缴非法所得20万元;陈鹏程退缴非法所得59.5万元。
上述事实,被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、邱OO、曾OO、周O、陈鹏程在开庭审理过程中亦无异议,且有下列经庭审举证、质证及查证属实的证据证明,本院予以确认:
(一)书证
(1)扣押决定书和扣押清单证明:扣押了刘OO、徐O、周O、陈鹏程的手机和银行卡,并扣押了徐O非法所得198.3万元,徐OO非法所得49.5万元,陈鹏程非法所得59.5万元,周O非法所得20万元,曾OO非法所得62.65万元,邱OO非法所得44.5万元。
(2)调取证据通知书证明:向支付宝公司、中国银行、建设银行、招商银行、农业银行、交通银行调处书证均履行了法律手续。
(3)微信注册信息、支付宝和银行交易清单证明:鲁OO、刘OO、徐O、周O等人用于“烟雨阁”微信赌博群流转资金的账户情况,以及赌资的收取、股东分红、管理人员工资发放等资金流转情况。通过银行账户与支付宝账户数据统计,犯罪嫌疑人鲁OO非法获利209(137+150+14-92)万余元,犯罪嫌疑人徐O非法获利227(48+179)万余元,犯罪嫌疑人徐OO非法获利46.5(137+38+11)/4万余元,犯罪嫌疑人曾OO非法获利60(46+4+10)万余元,犯罪嫌疑人邱OO非法获利83(54+29)万余元,犯罪嫌疑人周O非法获利20万余元;犯罪嫌疑人陈鹏程非法获利65(9+40+16)万余元。
(二)视听资料、电子数据
(1)证人手机截图证明:“烟雨阁”微信赌博群的赌博规则以及在该群进行赌博和与刘OO之间的微信转账情况。其中,2017年2月27日群成员达到200人,5月13日开盘149局。
(2)徐O手机截图证明:“烟雨阁”微信赌博群2017年4月5日-5月3日赌博人员在该群进行赌博的情况。其中,2017年4月5日群成员达到199人,4月10日达到198人,5月2日达到223人,5月3日达到241人。
(3)坐庄、抽水、分红、工资记录证明:“烟雨阁”微信赌博群2017年3月28日-29日,5月18日-29日,6月1日-27日坐庄、抽水、分红、工资发放的情况。其中,2017年3月28日,抽水(加奖池)132013+27000=159013元,减去支出结余31360元,鲁OO、刘OO、徐O(20%)每人分得6272元,徐OO,(“勿忘”18%)分得5644元,曾OO(“躲猫猫”,9%)分得2822元,邱OO(“采雾”,13%)分得4076元。2017年6月27日,抽水(加奖池)2201290+49600=2250890元,减去支出结余21900元,鲁OO、刘OO、徐O(共73%)每人分得5329元,曾OO(“躲猫猫”,6%)分得1314元,邱OO(“采雾”,13%)分得2847元。
(三)辨认笔录及照片
(1)被告人刘OO对同案人曾OO的辨认笔录,证实刘OO辨认出曾OO是“烟雨阁”赌博群中的股东之一,负责拉人进群赌博;辨认出徐O是“烟雨阁”赌博群中的股东之一,负责拉人进群赌博、结算分红、发放福利;辨认出鲁OO是“烟雨阁”赌博群群主、股东之一,负责群管理及分红账户结算;辨认出周O是“烟雨阁”赌博群中的“推包手”,负责发放赌博红包。
(2)被告人徐O对陈鹏程的辨认笔录,证实徐O辨认出陈鹏程是“烟雨阁”赌博群中的玩家之一;辨认出刘OO是“烟雨阁”赌博群中的股东之一,负责财务;认出鲁OO是“烟雨阁”赌博群群主“小武”、股东之一,是赌博群的总负责人;辨认出曾OO是“烟雨阁”赌博群中的股东之一“猫猫”,负责拉人进群赌博并维护自己拉入的玩家;辨认出邱OO是“烟雨阁”赌博群中的股东之一“采雾”,负责拉人进群赌博并维护自己拉入的玩家;辨认出徐OO是“烟雨阁”赌博群中的股东之一“勿忘”,负责拉人进群赌博。
(3)被告人徐OO对同案人邱OO的辨认笔录,证实徐OO辨认出邱OO是“烟雨阁”赌博群中的“采雾”,辨认出刘OO是“烟雨阁”赌博群中的财务“熊大”、主要股东之一;辨认出徐O是“烟雨阁”赌博群中的“冰凝”、主要股东之一;辨认出鲁OO是“烟雨阁”赌博群群主“小武”、大股东之一。
(四)证人证言
(1)证人刘某的证言证明:他被胡某拉进“烟雨阁”微信赌博群参与赌博,及该微信赌博群的赌博规则、群主是“小武”、群财务是“熊大520”等情况。
(2)证人胡某的证言证明:他加入“烟雨阁”微信赌博群参与赌博,及该微信赌博群的赌博规则、群财务管理是刘OO等情况。
(五)量刑证据
(1)户籍证明证实,被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、曾OO、邱OO、周O、陈鹏程均已达到完全刑事责任年龄。
(2)抓获经过证明:被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、曾OO、邱OO、陈鹏程系抓获归案;被告人周O自动投案。
本院认为,被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、邱OO、曾OO、周O以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,为赌博网站提供代理,接受投注,其行为已构成开设赌场罪;被告人陈鹏程以营利为目的,聚众赌博,其行为已构成赌博罪,公诉机关指控其犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立,应依法予以惩处。对于被告人鲁OO的辩护人提出被告人鲁OO有立功表现的辩护意见,经查:被告人鲁OO检举、揭发其他涉嫌犯罪人员线索,未经公安机关查证属实,其上述辩护意见与相关法律规定不符,本院不予采纳。在开设赌场共同犯罪中,被告人鲁OO、刘OO、徐O共同创建赌博群,鲁OO担任群主,负责日常管理,刘OO负责管理财务,徐O负责赌博群秩序并拉人、发放福利,均起主要作用,系主犯,应按其所参与的全部犯罪处罚;被告人徐OO、邱OO、曾OO、周O系赌博群拉手,负责吸引赌客参赌,起次要作用,系从犯,应当减轻处罚。案发后,被告人周O自动投案,如实供述其犯罪事实,系自首,可予减轻处罚;被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、邱OO、曾OO、陈鹏程到案后,均如实供述其犯罪事实,系坦白,可予从轻处罚。鉴于被告人徐O、徐OO、邱OO、曾OO、周O、陈鹏程均退缴纳赃款,确有悔罪表现,可酌情从轻处罚。对上述各被告人及其辩护人提出请求从轻、减轻处罚的辩解及辩护意见,本院予以采纳。综上,对被告人鲁OO、刘OO、徐O适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定;对被告人徐OO、邱OO、曾OO适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定;对被告人周O适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定;对被告人陈鹏程适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项之规定,判决如下:
一、被告人鲁OO犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币四十万元。
(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月24日起至2022年4月23日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。)
二、被告人刘OO犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币四十万元。
(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月27日起至2021年12月26日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。)
三、被告人徐O犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三十万元。
(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月27日起至2017年9月19日止,折抵二个月二十四日刑期后,刑期自本判决生效后执行。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。)
四、被告人徐OO犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月20日起至2017年7月27日止,折抵八日刑期后,刑期自2018年3月12日起至2020年3月3日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。)
五、被告人邱OO犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月24日起至2017年12月29日止,折抵一个月六日刑期后,刑期自2018年3月12日起至2020年2月5日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。)
六、被告人曾OO犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月14日起至2018年1月19日止,折抵一个月六日刑期后,刑期自2018年3月12日起至2019年12月5日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。)
七、被告人周O犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月29日起至2017年8月24日止,折抵一个月二十六日刑期后,刑期自2018年3月12日起至2019年5月15日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。)
八、被告人陈鹏程犯赌博罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二十万元。
(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月12日起至2017年8月4日止,折抵二十三日刑期后,刑期自2018年3月12日起至2019年2月18日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。)
九、继续追缴被告人鲁OO、刘OO犯罪所得人民币各198.3万元上缴国库;追缴被告人徐O犯罪所得人民币198.3万元上缴国库。
十、追缴被告人曾OO犯罪所得人民币62.65万元、追缴被告人徐OO犯罪所得人民币49.5万元、追缴被告人邱OO犯罪所得人民币44.5万元、追缴被告人周O犯罪所得人民币20万元、追缴被告人陈鹏程犯罪所得人民币59.5万元上缴国库。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审 判 长  曾永军
审 判 员  黎晓静
人民陪审员  宋永辉
二〇一八年六月一日
书 记 员  李 晖
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鲁OO、刘OO开设赌场二审刑事裁定书  湖南省郴州市中级人民法院  刑 事 裁 定 书(2018)湘10刑终289号

原公诉机关湖南省永兴县人民检察院。
上诉人(原审被告人)鲁OO(又名鲁小双,微信名“小武”),男,1991年1月20日出生于安徽省凤阳县,汉族,高中文化,农民,住安徽省凤阳县;因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年10月24日被抓获,临时羁押在安徽省蚌埠市第一看守所;同年10月31日被永兴县公安局刑事拘留;同年11月30日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人王海,北京市中济律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘OO(微信名“熊大”),男,1992年7月24日出生于湖南省蓝山县,汉族,小学文化,农民,住湖南省永州市蓝山县;因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年6月27日被永兴县公安局刑事拘留;同年8月4日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
上诉人(原审被告人)徐OO(微信名“勿忘”),男,1987年2月14日出生于江苏省淳安县,汉族,高中文化,农民,户籍地浙江省淳安县,住浙江省杭州市拱墅区;因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年7月20日被永兴县公安局刑事拘留。同年7月27日被永兴县公安局取保候审;2017年9月30日被永兴县人民检察院取保候审。2018年3月12日经永兴县人民法院决定逮捕。现羁押于郴州市看守所。
上诉人(原审被告人)邱OO(微信名“采雾”),女,1980年2月19日出生于福建省石狮市,汉族,小学文化,农民,住福建省石狮市。因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年11月24日被抓获,临时羁押在石狮市看守所;同年11月30日被永兴县公安局刑事拘留;同年12月29日被永兴县公安局取保候审;2018年3月2日被永兴县人民检察院取保候审。2018年3月12日经永兴县人民法院决定逮捕。现羁押于郴州市看守所。
上诉人(原审被告人)曾OO(微信名“躲猫猫”),女,1993年8月15日出生于湖北省随县,汉族,初中文化,农民,户籍地湖北省随州市,住河北省廊坊市广阳区;因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年12月14日被抓获,临时羁押于北京市海淀区看守所;同年12月24日被永兴县公安局刑事拘留;2018年1月19日被永兴县公安局取保候审;2018年3月2日被永兴县人民检察院取保候审。2018年3月12日经永兴县人民法院决定逮捕。现羁押于郴州市看守所。
原审被告人徐O(微信名“冰凝”),女,1982年11月22日出生于江苏省无锡市,汉族,大学文化,经商,住江苏省无锡市锡山区;因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年6月27日被永兴县公安局刑事拘留;同年8月4日被永兴县公安局逮捕,同年9月19日被永兴县公安局取保候审;2017年9月30日被永兴县人民检察院取保候审。2018年3月12日经永兴县人民法院决定逮捕,因怀孕同日变更为取保候审。现在家。
原审被告人周O(微信名“发包手”),男,1990年3月28日出生于湖南省嘉禾县,汉族,小学文化,农民,住湖南省嘉禾县;因涉嫌犯开设赌场罪,于2017年6月29日被永兴县公安局刑事拘留,同年8月4日被永兴县公安局取保候审;2017年9月30日被永兴县人民检察院取保候审。2018年3月12日经永兴县人民法院决定逮捕。现羁押于郴州市看守所。
原审被告人陈鹏程(微信名“臭皮匠”),男,1989年7月16日出生于江西省宁都县,汉族,小学文化,农民,住江西省赣州市章贡区;因涉嫌犯赌博罪,于2017年7月12日被永兴县公安局刑事拘留,同年8月4日被永兴县公安局取保候审;2017年9月30日被永兴县人民检察院取保候审。2018年3月12日经永兴县人民法院决定逮捕。现羁押于郴州市看守所。
湖南省永兴县人民法院审理湖南省永兴县人民检察院指控原审被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、邱OO、曾OO、周O犯开设赌场罪;指控原审被告人陈鹏程犯赌博罪一案,于二○一八年六月一日作出(2018)湘1023刑初28号刑事判决,原审被告人鲁OO、刘OO、徐OO、邱OO、曾OO不服向本院提出上诉。2018年7月9日湖南省永兴县人民法院将本案全部案卷材料移送本院,本院于同日立案后依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人鲁OO、刘OO、徐OO、邱OO、曾OO,原审被告人周O、陈鹏程,听取辩护人王海的意见,审查相关上诉材料。认为本案事实清楚,不属于必须开庭审理的案件,决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定:2016年8、9月,被告人鲁OO、徐O、刘OO等人建立微信群“烟雨阁”,以抢红包“斗牛”的形式纠集多人在微信群里进行赌博。该赌博群分工明确,群内有群主、财务、兑奖员、管理员、机器人、发包手,拉手等。该群股东有被告人鲁OO、徐O、刘OO、徐OO、曾OO、邱OO以及“深白”(张司杨)、“重新再来”(张某)、“如果在回到从前”(严某)、“大D”等人。其中鲁OO是群主,主要负责拉人和微信群的日常事务管理;刘OO是财务,主要负责参赌人员上分及财务结算;徐O是微信群管理员,主要负责维护赌博群的秩序,并负责拉人和发放福利;徐OO、曾OO、邱OO等人是拉手,主要负责拉新人到群里赌博。周O是发包手,负责发微信红包供赌客赌博。
参赌人员通过支付宝或微信转账、银行转账的形式从被告人刘OO处按1:1购买分值,“机器人”自动统计参赌人员分值。参赌人员按照“烟雨阁”赌博群制定的赌博规则进行抢庄和下注,抢庄2000元起(后增至3000元),每次加价500元。闲家根据庄家抢庄金额最低下注10元,最大不超过庄家抢庄金额的4%。参赌人员下注后,“机器人”统计参赌人员下注数,由被告人周O根据参赌人员数每人2元、总金额加0.2元发放红包到群里。参赌人员按照“烟雨阁”制定的“斗牛”计算规则进行庄闲家比大小,由“机器人”统计输赢情况,赔率为1-18倍。“烟雨阁”赌博群主要盈利手段是抽水,该群根据既定的抽水规则进行抽水,一局一庄,每局抽庄家抢庄金额5%,如果庄家续庄另外抽水5%;如果庄家盈利再抽水5%(后增至6%)。“烟雨阁”赌博群还制定奖励制度,若参赌人员所抢红包系“烟雨阁”制定的规定数字和集齐奖相应的数字,即可与兑奖员兑取相应的金额,最大可兑换奖励12,345元。从开张至2017年6月27日止,该群平均每天开盘100-200局,每天抽水少则几万元,多则20多万元。
“烟雨阁”赌博群实行股份制分红。被告人鲁OO、刘OO、徐O各占20%左右股份;被告人徐OO、“深白”(张司杨)、“重新再来”(张某)、“如果在回到从前”(严某)四人占20%左右股份;被告人邱OO、曾OO、“大D”三人共占20%左右股份。2016年5月,被告人徐OO、邱OO提前退出。这时被告人鲁OO、刘OO、徐O共占73%股份;被告人曾OO占6%股份;“深白”(张司杨)占8%股份;剩余13%股份留作公用。
通过银行账户与支付宝账户数据等统计,被告人鲁OO、刘OO、徐O每人非法获利200万余元,被告人徐OO非法获利50万余元,被告人曾OO非法获利60万余元,被告人邱OO非法获利80万余元。
被告人周O和陈鹏程不是股东。其中,被告人周O在赌博群中发红包,由股东发工资,通过给赌博群发红包非法获利20万余元;被告人陈鹏程长期在赌博群中赌博,并经常坐庄,通过赌博非法获利60万余元。
2017年6月29日,被告人周O到永兴县公安局投案,如实供述其犯罪事实。
案发后,被告人徐O退缴非法所得198.3万元,曾OO退缴非法所得62.65万元,徐OO退缴非法所得49.5万元,邱OO退缴非法所得44.5万元,周O退缴非法所得20万元;陈鹏程退缴非法所得59.5万元。
原判认定上述事实的证据有:
1、扣押决定书和扣押清单证明:扣押了刘OO、徐O、周O、陈鹏程的手机和银行卡,并扣押了徐O非法所得198.3万元,徐OO非法所得49.5万元,陈鹏程非法所得59.5万元,周O非法所得20万元,曾OO非法所得62.65万元,邱OO非法所得44.5万元。
2、调取证据通知书证明:向支付宝公司、中国银行、建设银行、招商银行、农业银行、交通银行调取书证均履行了法律手续。
3、微信注册信息、支付宝和银行交易清单证明:鲁OO、刘OO、徐O、周O等人用于“烟雨阁”微信赌博群流转资金的账户情况,以及赌资的收取、股东分红、管理人员工资发放等资金流转情况。通过银行账户与支付宝账户数据统计,鲁OO非法获利209(137+150+14-92)万余元,徐O非法获利227(48+179)万余元,徐OO非法获利46.5(137+38+11)万余元,曾OO非法获利60(46+4+10)万余元,邱OO非法获利83(54+29)万余元,周O非法获利20万余元;陈鹏程非法获利65(9+40+16)万余元。
4、手机截图证明:“烟雨阁”微信赌博群的赌博规则以及在该群进行赌博和与刘OO之间的微信转账情况。其中,2017年2月27日群成员达到200人,5月13日开盘149局。
5、徐O手机截图证明:“烟雨阁”微信赌博群2017年4月5日-5月3日赌博人员在该群进行赌博的情况。其中,2017年4月5日群成员达到199人,4月10日达到198人,5月2日达到223人,5月3日达到241人。
6、坐庄、抽水、分红、工资记录证明:“烟雨阁”微信赌博群2017年3月28日-29日,5月18日-29日,6月1日-27日坐庄、抽水、分红、工资发放的情况。其中,2017年3月28日,抽水(加奖池)132,013+27,000=159,013元,减去支出结余31,360元,鲁OO、刘OO、徐O(20%)每人分得6272元,徐OO,(“勿忘”18%)分得5644元,曾OO(“躲猫猫”,9%)分得2822元,邱OO(“采雾”,13%)分得4076元。2017年6月27日,抽水(加奖池)2,201,290+49,600=2,250,890元,减去支出结余21,900元,鲁OO、刘OO、徐O(共73%)每人分得5329元,曾OO(“躲猫猫”,6%)分得1314元,邱OO(“采雾”,13%)分得2847元。
7、被告人刘OO的辨认笔录证明:刘OO辨认出曾OO是“烟雨阁”赌博群中的股东之一,负责拉人进群赌博;辨认出徐O是“烟雨阁”赌博群中的股东之一,负责拉人进群赌博、结算分红、发放福利;辨认出鲁OO是“烟雨阁”赌博群群主、股东之一,负责群管理及分红账户结算;辨认出周O是“烟雨阁”赌博群中的“推包手”,负责发放赌博红包。
8、被告人徐O的辨认笔录证明:徐O辨认出陈鹏程是“烟雨阁”赌博群中的玩家之一;辨认出刘OO是“烟雨阁”赌博群中的股东之一,负责财务;认出鲁OO是“烟雨阁”赌博群群主“小武”、股东之一,是赌博群的总负责人;辨认出曾OO是“烟雨阁”赌博群中的股东之一“猫猫”,负责拉人进群赌博并维护自己拉入的玩家;辨认出邱OO是“烟雨阁”赌博群中的股东之一“采雾”,负责拉人进群赌博并维护自己拉入的玩家;辨认出徐OO是“烟雨阁”赌博群中的股东之一“勿忘”,负责拉人进群赌博。
8、被告人徐OO的辨认笔录证明:徐OO辨认出邱OO是“烟雨阁”赌博群中的“采雾”,辨认出刘OO是“烟雨阁”赌博群中的财务“熊大”、主要股东之一;辨认出徐O是“烟雨阁”赌博群中的“冰凝”、主要股东之一;辨认出鲁OO是“烟雨阁”赌博群群主“小武”、大股东之一。
9、证人刘某的证言证明:他被胡某拉进“烟雨阁”微信赌博群参与赌博,及该微信赌博群的赌博规则、群主是“小武”、群财务是“熊大520”等情况。
10、证人胡某的证言证明:他加入“烟雨阁”微信赌博群参与赌博,及该微信赌博群的赌博规则、群财务管理是刘OO等情况。
11、户籍资料证明:被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、曾OO、邱OO、周O、陈鹏程作案时均已达到完全刑事责任年龄。
12、抓获经过证明:被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、曾OO、邱OO、陈鹏程系抓获归案;被告人周O自动投案。
13、被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、邱OO、曾OO、周O、陈鹏程的供述与以上证据相互印证。
原判认为,被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、邱OO、曾OO、周O以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,为赌博网站提供代理,接受投注,其行为已构成开设赌场罪;被告人陈鹏程以营利为目的,聚众赌博,其行为已构成赌博罪。在开设赌场共同犯罪中,被告人鲁OO、刘OO、徐O共同创建赌博群,鲁OO担任群主,负责日常管理,刘OO负责管理财务,徐O负责赌博群秩序并拉人、发放福利,均起主要作用,系主犯,应按其所参与的全部犯罪处罚;被告人徐OO、邱OO、曾OO、周O系赌博群拉手,负责吸引赌客参赌,起次要作用,系从犯,应当减轻处罚。案发后,被告人周O自动投案,如实供述其犯罪事实,系自首,可予减轻处罚;被告人鲁OO、刘OO、徐O、徐OO、邱OO、曾OO、陈鹏程到案后,均如实供述其犯罪事实,系坦白,可予从轻处罚。鉴于被告人徐O、徐OO、邱OO、曾OO、周O、陈鹏程均退缴赃款,确有悔罪表现,可酌情从轻处罚。综上,对被告人鲁OO、刘OO、徐O适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款,第二十五条第一款,第二十六条第一、四款,第六十七条第三款,第五十二条,第五十三条,第六十四条的规定;对被告人徐OO、邱OO、曾OO适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款,第二十五条第一款,第二十七条第一、二款,第六十七条第三款,第五十二条,第五十三条,第六十四条的规定;对被告人周O适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款,第二十五条第一款,第二十七条第一、二款,第六十七条第一款,第五十二条,第五十三条,第六十四条的规定;对被告人陈鹏程适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款,第六十七条第三款,第五十二条,第五十三条,第六十四条的规定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项之规定作出判决:一、被告人鲁OO犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币四十万元。二、被告人刘OO犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币四十万元。三、被告人徐O犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三十万元。四、被告人徐OO犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二十万元。五、被告人邱OO犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二十万元。六、被告人曾OO犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币二十万元。七、被告人周O犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币二十万元。八、被告人陈鹏程犯赌博罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二十万元。九、继续追缴被告人鲁OO、刘OO犯罪所得人民币各198.3万元上缴国库;追缴被告人徐O犯罪所得人民币198.3万元上缴国库。十、追缴被告人曾OO犯罪所得人民币62.65万元、追缴被告人徐OO犯罪所得人民币49.5万元、追缴被告人邱OO犯罪所得人民币44.5万元、追缴被告人周O犯罪所得人民币20万元、追缴被告人陈鹏程犯罪所得人民币59.5万元上缴国库。
上诉人鲁OO及其辩护人提出,鲁OO有立功表现,非法获利约100万元,原判量刑及罚金过重,请求二审法院对其减轻处罚,适用缓刑。
上诉人刘OO提出,原判认定非法获利数额与事实不符且量刑过重,罚金过高,请求二审法院从轻处罚。
上诉人徐OO提出,其系从犯,有悔罪表现,请求二审法院对其适用缓刑。
上诉人邱OO提出,其系从犯,有悔罪表现,请求二审法院对其适用缓刑。
上诉人曾某提出,其认罪态度好,有悔罪表现,请求二审法院对其适用缓刑。
经审理查明,本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。湖南省郴州市苏仙区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据,所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人鲁OO及其辩护人王海,上诉人刘OO、徐OO、邱OO、曾OO,原审被告人徐O、周O、陈鹏程在二审期间没有提出新的证据,本院对原审判决书所认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为,上诉人鲁OO、刘OO、徐OO、邱OO、曾OO与原审被告人徐O、周O以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站提供给他人组织赌博,情节严重,其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人陈鹏程以营利为目的,聚众赌博,其行为已构成赌博罪。在开设赌场共同犯罪中,上诉人鲁OO、刘OO与原审被告人徐O均起主要作用,均系主犯。上诉人徐OO、邱OO、曾OO与原审被告人周O起次要作用,系从犯。案发后,周O自动投案,并如实供述自己的罪行,系自首,可以从轻处罚。关于鲁OO及其辩护人提出“鲁OO有立功表现”的辩解、辩护意见。经查与事实不符,本院不予采纳。关于鲁OO及其辩护人提出“鲁OO法获利约100万元”的辩解、辩护意见。经查,原审判决根据支付宝和银行交易清单等认定鲁OO的非法获利数额为200余万元,事实清楚,证据确实、充分,故此辩解、辩护意见与事实不符,本院不予采纳。关于鲁OO及其辩护人提出“原判量刑及罚金过重,请求二审法院对其减轻处罚,适用缓刑”的辩解、辩护意见。经查,原审判决根据鲁OO的犯罪事实、情节等对鲁OO在法律规定的幅度内判处刑罚,量刑适当。故此辩解、辩护意见本院不予采纳。关于上诉人刘OO提出“原判认定非法获利数额与事实不符,且量刑过重,罚金过高,请求二审法院从轻处罚”的辩解理由。经查,2017年3月28日“烟雨阁”赌博群抽头渔利数额31,360元,5月3日参赌人员达241人,该赌博群一日的参赌人数和抽头渔利数额已经达到开设赌场情节严重的标准。刘OO在赌博群里是财务,起主要作用,应对其参与的全部犯罪承担责任。原审判决根据刘OO在共同犯罪中的作用及犯罪事实和情节,对刘OO判处刑罚,量刑适当。故此辩解理由不成立,本院不予采纳。关于上诉人徐OO、邱OO提出“徐OO、邱OO系从犯,有悔罪表现,请求二审法院对徐OO、邱OO适用缓刑”及上诉人曾某提出“其认罪态度好,有悔罪表现,请求二审法院对其适用缓刑”的辩解理由。经查,原审判决已认定徐OO、邱OO系从犯,且徐OO、邱OO、曾某有悔罪表现,并对徐OO、邱OO、曾某从轻处罚,量刑适当。故此辩解理由本院不予采纳。综上所述,原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依法应当予以维持。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。
审判长 张 波
审判员 刘继根
审判员 雷 闻
二〇一八年八月三十日
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刘OO开设赌场罪刑罚与执行变更审查刑事裁定书   湖南省郴州市中级人民法院  刑 事 裁 定 书(2021)湘10刑更501号

罪犯刘OO,男,1992年7月24日出生,汉族,湖南省蓝山县人。现在湖南省郴州监狱服刑。
湖南省永兴县人民法院于2018年6月7日作出(2018)湘1023刑初28号刑事判决,以被告人刘OO犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币400000元(已执行10000元);继续追缴被告人刘OO犯罪所得人民币1983000元上缴国库。该犯及同案被告人不服,提出上诉。本院于2018年8月30日作出(2018)湘10刑终289号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。判决发生法律效力后于2018年10月17日交付执行。刑期自2017年6月27日起至2021年12月26日止。
执行机关湖南省郴州监狱向本院提出减刑建议书,报请对罪犯刘OO减去有期徒刑八个月。本院于2021年6月4日受理后,于同年6月15日对减刑建议的情况通过互联网进行了公示,公示期间未收到异议。本院依法组成合议庭,于2021年6月22日公开听证审理。本案现已审理终结。

执行机关湖南省郴州监狱提出,罪犯刘OO在刑罚执行期间能认罪悔罪,服从管教,认真遵守法律法规及监规,接受教育改造,积极参加思想、文化、职业技术教育,积极参加劳动,努力完成劳动任务。在劳动改造中,能服从安排,积极肯干。从事炊事劳作,遵守劳动纪律,坚守劳动岗位,较好地完成了监狱下达的劳动任务。截止2020年10月,累计考核分折表扬四次余187分。上述事实有罪犯考核奖惩统计台账、罪犯奖惩审批表、罪犯减刑评议书及罪犯年度鉴定表等材料予以证实。湖南省郴州市人民检察院经审查属实后同意对其减刑。
经审理查明,执行机关湖南省郴州监狱认定罪犯刘OO在刑罚执行期间确有悔改表现的事实清楚,证据确实充分,本院予以确认。
本院认为,罪犯刘OO在刑罚执行期间,能认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,综合考察罪犯刘OO犯罪的性质和具体情节、社会危害程度、一贯表现、财产刑履行情况等因素,可对罪犯刘OO予以适当减刑。依照《中华人民共和国刑法》第七十八条、第七十九条和《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十三条第二款之规定,裁定如下:

对罪犯刘OO减去有期徒刑三个月。(刑期自2017年6月27日起至2021年9月26日止。)

本裁定送达后即发生法律效力。

审 判 长 黄 肖 华
审 判 员 欧阳昆兰
审 判 员 邹  敏
二〇二一年六月二十九日
法官助理 廖 建 兰
书 记 员 唐 曜 耀