民意代表(議員或立法委員)涉嫌詐領助理費法律適用與法院案例分析，「情輕法重！不符比例原則」
~~前言：什麼是貪腐？
• 國際透明組織（Transparency International,TI）對貪腐的定義已由「濫用公權力」擴大為「濫用受委託的權力以謀取私利」（Corruption is the abuse of entrustedpower for private gain）。
~~法律適用
民意代表範圍：
•憲法第62條「立法院為國家最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權。」
•地方制度法第33條「直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表分別由直轄市民、縣（市）民、鄉（鎮、市）民依法選舉之…」
~~民意代表助理
• 公職人員利益衝突迴避法(下稱利衝法)第3條第1項所稱各級民意代表之「助理」
• 遊說法第12條所稱各級民意代表之「公費助理」
• 立法院組織法第32條第1項所稱立法委員之「公費助理」
• 第33條第6項所稱各黨團之「公費助理」
• 地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例(下稱地方民代支給補助條例)第6條所稱直轄市及縣(市)議員之「公費助理」
~~有可能涉及不法：
• 立法委員、直轄市及縣(市)議員(為本報告所稱之民意代表)以公部門補助款遴聘進用之公費助理
• 現行法令就各級民意代表公費助理補助費，僅就聘用人數、總補助費用採總額上限控管予以規範，至實際聘用人員需求標準、人數、薪給等均無具體明確規範，而屬民意代表自行裁量事項，公費助理並與民意代表同進退。
民意代表聘用公費助理待遇比較表
立法院組織法公費助理「聘用人數」及「費用」歷次修正對照表
地方民代支給補助條例第6條「聘用人數」及「費用」歷次修正對照表
~~法律適用
•貪污治罪條例第5條第1項第2款：利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金。
~~何謂利用職務上機會？
• 最高法院99 年台上字第1062 號判決：「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內。
• 最高法院107 年台上字第2179 號判決：貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款法文係規定：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」，而非規定為：「於執行職務時，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」，可知立法當時非但無將本條之適用限於與公務員法定職權行使有關之詐取財物行為，而係包括利用其職務上之機會或所衍生之機會詐取財物。
最高法院104年度台上字第3732號刑事判決
•「內政部以104年3月5日內授中民字第1040014217號函覆：依地方制度法第52條規定，地方民意代表得支研究費等必要費用；同條第3項規定，上開各費用支給項目及標準，另以法律定之。政府據以制定地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例施行。依上開二法律之規定及本部歷次之函釋，地方民意代表得支給之經費係屬費用性質，議員助理補助費自始即非屬議員實質薪資範圍，故無變更認定問題等旨。依內政部上開函覆內容可知，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例所定之議員助理補助費，自始即非屬議員實質薪資範圍，必須議員已實際遴用助理者，始得依上開補助條例規定支給助理費用，如以虛報助理名額或月薪之方式核銷助理補助款，應有詐取補助費之問題。」
最高法院106年度台上字第2999號刑事判決
• 地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例所定之議員助理補助費，非屬議員實質薪資範圍，必須議員已實際遴用助理，始得依該條例規定支給助理費用，如以虛報助理名額或月薪之方式核銷助理補助款，即有詐取補助費之問題。故議員倘利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪方式，詐領助理補助款，自應構成貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪。
~~~案例分析
• 虛報類型：無實際聘用之事實而以人頭虛報補助費。
• 浮報類型：有聘用之事實，惟以低薪高報報，而挪用補助費為己用。
~~虛報類型
台灣高等法院108年度上訴字第1490號：
• 議員公費助理適用勞動基準法，議員與公費助理間須有聘用事實始成立勞雇關係，且公費助理雖無親等限制，仍須有聘用之事實，始能支領公費補助費及春節慰問金。
而地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條第2項亦明定公費助理適用勞動基準法之規定。
按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，勞動基準法第2條第1款、第2款、第6款定有明文。
則倘議員主張其為助理之雇主，兩者間即應有勞雇關係，亦即須有實際聘用為助理之事實，並非為議員工作，即可稱為議員之助理。
查證人蔡博安於調查局詢問及偵查中已明確證稱當時被告服務處內的人係要求其幫忙掛名擔任被告的公費議員助理，且已表明不會給付薪資，被告亦未曾與其會談並告知其應從事之工作等情，業如前述，自難認被告與蔡博安間有勞雇關係，自均難為有利於被告認定之證據。
臺灣高等法院花蓮分院104年度原上訴字第11號刑事判決：
• 被告A為花蓮縣議員，明知議員為無給職，公費助理補助費及比照軍公教人員年終工作獎金酌給之春節慰問金為必要費用，由花蓮縣議會
編列經費支應，其性質屬因職務關係受領之費用，並非薪資，且係公費助理在職務上取得之「報酬」，自始非屬議員實質薪資範圍，亦無實質補貼性質，必須有實際聘用助理之事實，始得提報該助理，由該公費助理核實受領公費助理補助款及春節慰問金，竟因婚喪喜慶的禮金、奠儀（俗稱紅白帖）花費甚鉅，為補貼家計、紅白帖及交際費之支出，明知其實際上並未聘用其女兒甲為公費助理等事實，卻利用職務上機會詐取財物及使公務員登載不實文書之犯意，以甲為其名義上公費助理申請相關費用，被告涉犯利用職務上機會詐取財物罪，扣除所得稅後實際詐得366萬1800元，判處有期徒刑8年6月。
• 況證人石鳳英於調查及偵查中，就「妳代表乙○○出席紅、白場，乙○○是否會支付妳助理費用？」答稱：「不會，這純粹是家人互相幫助。」等語。從而幫被告跑紅白帖等場合，本非必須支付勞務之對價。證人甲○○證稱在臺北工作期間，每月最少兩週會回家一次，主要目的是探望父母親，並陪被告跑紅白帖場合，已如前述，其性質核與石鳳英類似，顯然亦係基於親情幫助被告，被告並不需支付報酬，遑論由議會編列預算予以補助。則甲○○所從事者既係基於親情幫忙被告處理事務，自不具從屬性，顯非基於勞動契約所服之勞務。
臺灣高等法院107年度上訴字第2114號刑事判決
• 被告C為桃園市議會議員，明知庚、辛、申、酉等4人為其名下地政士事務所負責一般行政事務之員工，亥為另一公費助理之胞弟，前開5人並未實際從事議員助理工作，竟基於利用職務上機會詐取財及使公務員登載不實之犯意聯絡，由該5人提供其於銀行帳戶、國民身分證影本等資料，佯為被告C申請聘用之議員助理，向議會詐領上開5人之公費助理薪資額，俟各該助理薪資由議會直接匯至上開人銀行帳戶後，再提領現金後全數繳回被告，與基於受僱擔任公費助理之真意，並實際從事助理工作，於領取當得之助理薪資後任意處置，尚有不同。被告以虛報人頭助理方式，自桃園市議會詐得公費助理薪資後，若有用以私聘助理或酬傭對其人際關係有助益之人，均屬其利用職務詐得財物後對贓款之處分，縱然確有其事，亦屬事後處分贓款，尚難以此卸免其意圖為自己不法所有之主觀犯意。被告C涉犯利用職務上機會詐取財物罪，總計詐得822萬5617元，共3罪，分別判處有期徒刑7年6月至8年2月不等。
• 證人邱成滿證稱：自100 年起迄被告本案被羈押為止，均擔任被告祕書，被告每月給2 萬元，有時候碰到就給，不一定，是給現金。
• 證人江道遠稱：自99年被告上任議員起迄今，均擔任被告助理，被告每月給2 萬元，但每個月如何給，不定時，沒有特定日期，若有聚會遇到被告會給他現金。…我將地方上問題回報被告等情
• 證人彭武建證稱：自100 年起到現在均擔任被告議員助理，被告每月給2 萬元，不定時給我，有時候到我家吃飯或餐廳吃飯，碰到就拿給我，是給現金。彭家及配偶徐姓在新屋區是大姓，透過這些關係，替被告跑宗親會時可以傳達訊息給被告，如馬路要擴寬、柏油路破洞，鄰居、選民找不到被告就會找我，要我跟被告通報等情。
• 惟查：議員為地方民意代表，為落實選民服務而蒐集民情、民眾問題、地方民意反應，或為與選民有熱絡互動而蒐集地方婚喪喜慶以便趕場參加等情，上開證人證述者，類屬民情、民意之蒐集及與選民建立情誼之活動，縱予以放寬看待，視為議員服務選民事務之範圍，參酌上開證人所證述不用與被告議員（新屋）服務處聯繫，不用到服務處開會，給薪不定時，碰到才給，給現金等情觀之，被告若確有給予上開證人金錢，亦屬證人提供情資之金錢回饋，難認被告與上開證人間有僱佣或受僱為議員助理之真意及事實。
~~浮報類型
最高法院107年度台上字第1241號刑事判決參照
• 被告D為雲林縣議會議員，明知子、丑、寅等3人先後擔任其助理，實領薪水僅為19500元至24000元不等，竟基於使公務員登載不實之犯
意聯絡，將前開3人月薪不實登載為3萬元及4萬元申請補助費，致使不具實質審查權之雲林縣議會行政組人員、辦理會計及出納業務之不知情承辦公務員陷於錯誤，為形式之審查，而依前開不實月薪數額撥付匯款至該3人之銀行帳戶，被告雖有申報不實之行為，惟在法律評價上審酌確有實際聘用該3人為助理之事實，故本件重點並非在於所聘之助理是否為人頭助理而係在於被告所申報助理之薪資是否屬實，苟所申報之助理薪資有所不實，自足生損害於雲林縣議會對於補助議員遴用公費助理費用管理及所得稅、勞健保費、勞工退休金計算之正確性。
• 復參酌地方民代支給補助條例並非直接規定縣（市）議員每月均有8萬元之助理補助款之立法精神，及內政部98年6 月23日內授中民字第0980033624號函、100年2月25日內授中民字第1000030876號函示意旨，可知該補助費非屬議員薪資之一部或實質補貼，且須專款用於支付實際遴聘助理之薪資，非可任由議員於法定補助金額內任意挪作他用。故法院審認只要實際上有從事助理工作，縱然不在向議會申報的公費助理名單上，因實際上仍用作支付議員助理薪資，應認行為人欠缺不法所有意圖。亦即不論是否係申報聘用助理，只要實際上有從事助理事務，於擔任私聘助理期間所受領之薪資及津貼，均非屬詐領之補助費，應從入帳金額中扣除。被告D議員自得在每月8萬元額度內統籌分配助理補助費予所聘之助理，若該助理補助費係流向與議員職務有實質關聯之事項，而非挪為私用，例如用以支付其他超出公費助理人數上限之助理薪資，而欠缺不法所有意圖者，自與利用職務上機會詐取財物罪之要件不符，不得逕以助理名冊所載內容與僱傭關係內容不符，即認成立利用職務上機會詐取財物罪。爰認被告D與助理等人共同涉犯使公務員登載不實罪，分別處有期徒刑2月至5月不等，另利用職務上機會詐取財物部分，無罪。
~~最高法院前揭判決主要見解：
• 確立「總額不變、多元彈性運用原則」：表示該條例第6條並非規範議員遴選助理上限人數，而係規範議員每年編列預算上限，倘議員聘用助理人數超過4人或8人，只要不超過總額8萬元或24萬元皆符合規定，更擴充民意代表聘用員額上限之規定。
• 議員以部分人員名義支領補助費，再分攤給實際從事助理工作之人，雖可能涉及公務員登載不實之刑責，惟尚不構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物之重罪，認為此類行為與虛報人頭助理詐領補助費之情形不同。
• 目前尚無定論
以上來源：台北地檢署駐廉政署肅貪組檢察官 王如玉
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議員詐領助理費，歷年來涉案的議員數量，列出來會嚇死人，那到底是違反什麼法呢？真的這麼容易掉入法律陷阱嗎？
來源：李郁霆、蔡如媚律師
--議員請公費助理的法律依據
地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條：「Ⅰ.直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退。Ⅱ.前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過24萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」
--助理補助費是撥給議員？還是撥給助理？
相關流程，係先由議員自行聘任助理（但真聘任假聘任，議會不會知道），再向議會申報，並提供該公費助理身分證影本、撥款帳戶存摺封面影本給議會，而議會係將助理薪資逕撥入助理帳戶。
--公費助理補助費，是議員的薪資嗎？
議員助理補助費並非議員之實質薪資，必須議員已實際遴用助理，始得依規定支給助理補助費用。
--什麼時候會發生貪污或詐欺的嫌疑？
這個公費助理，真的有在幫議員做助理的工作嗎？這個助理會不會只是個人頭？而人頭助理提供給議會的薪資撥款帳戶，可能是由議員控制的，議員把錢拿去做其他用途。而涉及的刑責有：
1、貪污治罪條例第5條第1項第2款：「有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」
→議員利用擔任公務員職務上機會，以人頭助理向議會詐領如議員公費助理補助費，沒把補助費用於聘用助理甚至私用，可能成立本罪。
2、刑法第214條：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」
→人頭助理非真助理，但議員把人頭助理聘用資料等文件送交議會，使議會的承辦人、出納職員把助理姓名填寫在公務職務上掌管的員工清冊中，可能觸犯本罪。
--平平都涉嫌詐領助理費，為什麼罪名刑度不一樣？
有的議員，遭法院依貪污治罪條例判刑，入獄機率就很高了，而且會被褫奪公權，會喪失議員資格。但有的議員，法院僅依使公務員登載不實罪判刑，而此罪為輕罪，不但議員資格不受影響，而且幾乎都可以易科罰金。為什麼會有這麼大的差別呢？
--法院對於「詐取財物」的不同見解
地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條「實支實付制」？還是「總額分配制」？
【例如：某縣議會內規規定，助理補助費每人每月上限3萬元，而議員甲認為3萬元請不到人才，於是甲實際上請2名公費助理A、B，但跟議會申報自己有4名公費助理A、B、C、D，每月總共領到8萬元（法規上限每名議員最多每月8萬元）的公費助理補助款，而把這8萬元給A、B，讓A、B可以領到4萬元的薪資，是否屬於詐取助理費？是否違反貪污治罪條例？】
實支實付制：有聘請該助理，才能申請補助
【請A、B二名助理，所申請的A、B助理費就只能給A、B作為助理報酬，人頭C、D的助理費不能給A、B用，更不能挪作他用，否則就是詐取財物】
依本說，必須議員已實際遴用助理者，始得依上開補助條例規定支給助理費用，如以虛報助理名額或月薪之方式核銷助理補助款，有詐取補助費之問題。
總額分配制：雖然可能名實不符，但如果助理補助費是用於與議員職務有實質關聯的事項，尚非詐欺
【請A、B二名助理，雖然申請了A、B、C、D四名助理的補助費，但最終議員未占為己有，仍作為助理的薪資報酬，不屬於詐取財物，但仍構成使公務員登載不實罪】
議員所聘用之公費助理於具領補助費後，依議員之指示，而將部分補助費交予議員，致助理補助費並非全然用以支付議員向議會所申報之公費助理薪資，而有名實不符之情形。
但是，如果該助理補助費係流向與議員職務有實質關聯之事項，而非挪為私用，例如用以支付其他超出公費助理人數上限之助理薪資，應欠缺不法所有意圖者，與議員實際上並未聘用助理之情形尚有不同，自不可相提並論。
--何時構成貪污治罪條例？何時則否？
基本上，依目前法院較多數的見解，如果以人頭助理申請公費助理補助費，若補助費用於幫真的助理加薪或付加班費，或用於議員公務上，則可認為「無不法所有意圖」，不屬於利用職務詐取財物，僅論以刑法第214條的使公務員登載不實罪。這種狀況，或許還情有可原。
但如果補助費用係作為私用，議員還說什麼法律害人、歷史共業，那臉皮實在太厚了，助理費再怎麼樣也不可以私用，將構成貪污治罪條例則無爭議，同時也構成使公務員登載不實罪。
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前北市議員童OO被控在議員任內詐領助理費，僅因五萬多元換來3年10個月有期徒刑，凸顯「情輕法重」的問題。
來源：李永然 <永然聯合法律事務所所長>
前台北市議員童OO被控在議員任內詐領助理費新台幣十二萬餘元，第一審判有期徒刑7年6個月；第2審法院判決認定僅詐領新台幣五萬餘元，改判有期徒刑3年10個月，最高法院駁回其上訴而確定。僅因五萬多元換來3年10個月有期徒刑，更凸顯出議員涉犯詐領助理費「情輕法重」的問題。
按我國《刑法》中原來就有「瀆職罪章」的規定，但為嚴懲「貪污」，澄清吏治，而有《貪污治罪條例》的制訂及適用；《貪污治罪條例》是從《刑法》規範公務員職務犯罪中，篩選出屬於「貪污」類型而予以特別規定。「貪污」乃針對公務員利用職務行為而為不正當利益創設的行為，例如：「賄賂」、「圖利」就是較為典型的「貪污」行為；至於不屬於創設不正當利益的職務違背行為，則仍屬《刑法》規範的範圍。
但是，《貪污治罪條例》竟將非純正特別犯之利益導向的職務違背形態，甚至在原本《刑法》中未規定的行為態樣，也一併在《貪污治罪條例》中規定，遂造成規範的範圍被無限擴張。
又按我國《刑法》中所規定的「公務員」，不同於《公務員服務法》、《公務員任用法》中的「公務員」；前者屬於「廣義的公務員」，後者則屬於「狹義的公務員」。《貪污治罪條例》也因適用《刑法》「廣義的公務員」的概念，而擴大了該條例的適用對象。
《刑法》第10條第2項「公務員」定義雖於民國94年2月修正，並自民國95年7月1日起施行，已有限縮，但因有「身分公務員」、「授權公務員」與「委託公務員」之分，導致於適用時也頻生爭議。
由於《貪污治罪條例》第5條第1項第2款的「詐領財物」犯罪，法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科六千萬元以下罰金」，屬於重大刑案，涉案的民意代表無不努力辯解，盼能不要適用《貪污治罪條例》，而改採《刑法》論罪，民意代表如遇到法官，願採「總額分配制」，即認為有些議員的助理補助費雖然巧立「助理」名額領取助理補助費，但實際上是用於與議員職務有實質關聯的事項，而非挪為「私用」，故只論以《刑法》第214條的「使公務員為不實登載罪」而輕判。
其實，法官因瞭解《貪污治罪條例》法定刑過重，進而考慮「情輕法重」的情事，而運用《刑法》第59條之「情節顯可憫恕」的規定，減輕刑罰，藉以導正此一失衡的法律規定。
就此一問題，筆者則建議宜從「制度面」徹底解決；以台北市議員為例，每個月領取的公費補助分為三項「人事費」（助理費24萬元）、「選民服務費」（2萬元）及「研究費、出席費等」（約15萬元），其中「選民服務費」僅區區2萬元明顯偏低，導致有些議員就在人事費（助理費）上去動腦筋、去調整。這些議員自認為雖然虛列助理費，但所有花費如：服務處租金、紅白帖、三節送禮或抽獎等，都與「選民服務」有關，何罪之有？因此，如果能釜底抽薪，務實地編列議員補助費，並賦予議員可以彈性運用，這樣才不會造成制度殺人，導致優秀民意代表因誤觸雷區而葬送前途。
在民主法治國家，法律之前人人平等，任何人均不得犯罪；對於犯罪規定須考量行為的「可罰性」，並規定合乎「比例原則」的法定刑度。民意代表負有為人民服務之責，做為政府與民眾的溝通橋梁，政府目前制度上給予民意代表的補助，應考量其運用的「合宜性」，方不致於因項目不符而便宜行事，反而令民意代表為運用而陷入犯罪，進而身陷囹圄，這應當不是原來制度設計之本意，盼未來能整體考量調整，俾符實際運用。