期貨商强制平倉前未及時發送高風險通知投資人，最高法院：可否認期貨商違反善良管理人之注意義務，而不得請求繳付强平帳戶超額損失，有待進一步釐清，原審廢棄發回
【期貨交易具有以小博大之高槓桿財務特性，可使獲利放大，亦可能造成損失倍增。故期貨經紀商為控制交易風險，乃與期貨交易人於簽訂契約時，約定代為沖銷之時機。】
【又期交所規定之代為沖銷作業制度，乃為穩定期貨市場、保護交易投資人之重要風險控管、停損機制，屬期貨市場管理及保護交易安全所必要，對於金融消費者或投資人並無顯失公平或違反平等互惠之情事。】
【又強制平倉、高風險通知是期貨商之權利而非義務，上訴人縱未及時為高風險通知，亦不影響代為沖銷之權利（原審卷587、592頁），是否與代為沖銷作業制度有悖而全無足取，關涉上訴人得否追繳系爭帳戶超額損失頗切，非無再予斟酌之餘地。】
【倘系爭帳戶高風險通知後才執行沖銷作業，是否於被上訴人較為有利，亦滋疑義。果爾，能否僅以上訴人於執行系爭帳戶代為沖銷作業前，未及發送高風險通知被上訴人，即認上訴人違反善良管理人之注意義務，而不得請求被上訴人繳付系爭帳戶超額損失，均有待進一步釐清。原審未詳予調查審認，遽為上訴人不利之判斷，自有可議。】
裁判字號：最高法院 111 年度台上字第 1687 號民事判決
裁判日期：民國 111 年 10 月 12 日
裁判案由：請求清償債務
上 訴 人 康和期貨股份有限公司
法定代理人 孫OO
訴訟代理人 鄭涵雲律師
雷宇軒律師
被 上訴 人 范OO
訴訟代理人 李政憲律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國111年1月28日臺灣高等法院第二審判決（109 年度上字第1248號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人之法定代理人已變更為孫天山，有公司變更登記表可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：
㈠被上訴人於民國105年5月17日與伊簽立期貨交易契約（下稱系爭契約），開立期貨交易帳戶（下稱系爭帳戶）以辦理國內、外交易所各項期貨、選擇權、期貨選擇權等商品（下稱系爭金融商品）交易及交割事宜，並約定無待通知，其負有自行計算保證金額度與比例，及隨時維持足額保證金之義務。
㈡臺灣加權股價指數期貨於107年2月6日上午8時45分開盤後，旋即重挫並持續暴跌，選擇權交易價格亦劇烈波動，致系爭帳戶保證金額度嚴重不足，風險指標於當日上午8 時54分15秒起即低於25%，伊於同日上午8時56分依約執行代為沖銷作業（俗稱強制平倉或砍倉），結算後，尚產生超額損失新臺幣（下同）536 萬5654元，由伊墊繳至客戶保證金專戶，屢向被上訴人催繳未果，爰依系爭契約第16條第1 款、第20條第3 項約定，求為命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
三、被上訴人抗辯：
㈠上訴人電腦交易系統並無相關報表可供勾稽覆核，亦無代為沖銷名單及個別交易人風險指標低於25% 之歷史紀錄與列印功能，復於執行代為沖銷作業前，未即時列印與留存系統畫面當下所顯示風險指標低於25% 之資料歸檔備查；佐以其員工呂珊瓊於另件訴訟證述，可知風險係數不足平倉處理記錄報表（下稱砍倉清冊）之「傳送時間08：56：28」即為砍倉時間，乃上訴人逕自挑選不同時點之「異常選擇價格」，用以拼湊計算系爭帳戶之風險指標低於25% ，並強制代為沖銷，伊否認系爭帳戶已達砍倉要件。
㈡上訴人係於某特定帳戶集中下單後，再對作分配予系爭帳戶，損失非由系爭帳戶所生，不能以不利價格分配予伊負擔。上訴人於風險指標低於25% 時，未先對伊為高風險通知，給予維持保證金之機會，又以「市價」代為沖銷，未使伊損失盡量減少到最低程度，違反善良管理人之注意義務，相關損失應自行承擔。倘認伊仍應負賠償責任，惟上訴人未落實徵信審核作業，亦與有過失，應減輕或免除伊賠償責任。
四、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判其在第一審之訴駁回。理由如下：
㈠被上訴人於105年5月17日與上訴人簽立系爭契約，開立系爭帳戶以辦理系爭金融商品交易及交割事宜。砍倉清冊之內容為：系爭帳戶於傳送時間107 年2月6日上午8時56分28秒、8時56分39秒之風險係數均為-70.75%、8時58分19秒及8 時58分42秒之風險係數均為-1217.16%、9時02分59秒之風險係數為-1306.04%、9時04分08秒之風險係數為-2186.16%、9時05分14秒之風險係數為-2186.23%。上訴人於107年2月6日上午8 時56分對系爭帳戶執行代為沖銷作業，並依臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱期交所）業務規則第57條之1 規定，代墊系爭帳戶超額損失536 萬5654元至客戶保證金專戶等事實，為兩造所不爭。
㈡依期貨商管理規則第48條第2項第3款、第3 項、期交所業務規則第57條第1項、第2項、臺灣證券交易所股價指數選擇權契約交易規則第13條第3 項規定，及期交所106年4月13日函文，均明示盤中高風險帳戶應為通知；佐以系爭契約第1 條約定，上訴人執行期貨交易必須遵循期貨交易法，期貨商管理規則及各期貨交易所業務規則、準則、章則及公告與其他相關法令規定（下稱系爭相關法規），足見上訴人應遵守盤中高風險帳戶通知之規定。再衡諸上訴人為掌握交易電腦資訊之期貨商，對於系爭相關法規當知之甚詳，復於系爭契約第1 條擬定系爭相關法規為契約內容之一部分，則於解釋系爭契約後續其他條款，自不能逸脫系爭相關法規之框架，上訴人即無從援引該契約第10條第1項第5款強制平倉之約定，以排除系爭相關法規之適用。則系爭帳戶存款餘額與有價證券抵繳金額合計數低於維持保證金之數額，或發生風險指標低於25% 之情形而屬於高風險範圍者，上訴人應先以當面、電話、簡訊、電子郵件或其他指定方式，為高風險通知被上訴人繳交追加保證金至原始保證金額度後，始得執行代為沖銷作業。
㈢維持保證金固為期貨交易人進行期貨交易之義務，惟仍須透過期貨商通知繳交及執行代為沖銷作業，始得順利運作。稽諸期貨商係受有償委任處理期貨交易，課予其於代為沖銷前，應通知期貨交易人儘速將權益數補足至未沖銷部位所需原始保證金之義務，為其面臨急迫情形（風險指標低於25% ）而未經委任人指示，須啟動強制平倉機制之特殊情況下，所應盡之最低限度善良管理人之注意義務而已；參酌上訴人為遵守系爭相關法規而建置電腦系統，遇有期貨交易帳戶之保證金水位低於維持保證金標準時，即自動觸發通知系統，對高風險帳戶之交易人為相關通知，提醒其自行補足保證金額度，否則即逕行代為沖銷作業，及期貨交易人之期貨帳戶風險指標低於25% ，期貨商即應開始執行沖銷作業，並無裁量餘地，若期貨交易人受高風險通知後，仍未自行確認並補足保證金額度，期貨商於此情況下不待期貨交易人指示，逕行強制平倉，符合民法第536 條規定之精神，亦無對上訴人顯失公平或課予過重義務問題。至上訴人所提相關實務案例，核與本件基礎事實不盡相同，自難比附援引。
㈣審諸上訴人提出盤中及盤後通知紀錄、期交所查核報告、金融監督管理委員會之行政裁罰等件，參互以觀，可見上訴人係於107年2月6日上午9時06分29秒寄發簡訊，被上訴人在同日上午9時06分32秒收到上開簡訊，然上訴人在同日上午8時56分39秒即執行系爭帳戶沖銷作業，足認其在判斷系爭帳戶風險指標低於25% 時，未經高風險帳戶通知即執行代為沖銷作業，顯與系爭相關法規有違，而系爭相關法規既屬系爭契約內容之一部分，兩造應同受拘束。被上訴人抗辯上訴人於系爭帳戶風險指標低於25% 時，未先對其為高風險通知，逕為執行代為沖銷作業，違反善良管理人之注意義務，相關損失應自行承擔，洵屬有據。從而，上訴人依系爭契約第16條第1款、第20條第3項約定，請求被上訴人給付536 萬5654元本息，為無理由，不能准許。
五、本院廢棄原判決之理由：
㈠按期貨交易人從事期貨交易前，應於交易帳戶存入保證金或權利金，惟需存入之原始保證金或權利金要求極低，因此，期貨交易具有以小博大之高槓桿財務特性，可使獲利放大，亦可能造成損失倍增。故期貨經紀商為控制交易風險，乃與期貨交易人於簽訂契約時，約定代為沖銷之時機。又期交所規定之代為沖銷作業制度，乃為穩定期貨市場、保護交易投資人之重要風險控管、停損機制，屬期貨市場管理及保護交易安全所必要，對於金融消費者或投資人並無顯失公平或違反平等互惠之情事。系爭契約玖、受託契約第8 條關於被上訴人維持保證金之義務約定：「甲方（被上訴人）應自行計算維持保證金之額度與比例，並負有隨時維持乙方（上訴人）所訂足額保證金之義務，無待乙方之通知」，第10條關於代為沖銷交易之條件及相關事項約定：「有下列各款情形之一時，乙方得不通知甲方而自由選擇是否沖銷甲方交易之部份或全部部位…五、乙方依市場或其他急迫狀況認為必要時〔乙方與甲方約定開始執行代為沖銷作業之風險指標不得低於25% ，本公司（乙方）訂定標準為25% …〕此一權利不因乙方有無向甲方發出追加保證金通知而受影響…七、上述代沖銷規定係屬乙方之權利而非義務…」（臺灣臺北地方法院卷19頁），參酌期貨交易人之期貨帳戶風險指標低於25% ，期貨商即應開始執行沖銷作業，並無裁量餘地，亦為原審所認定。似此情形，本於契約自由、私法自治原則，兩造是否不得以上揭約定，優先於系爭契約第1 條約定之適用；凡此，亦與上訴人於事實審主張：投資人本應負有維持保證金義務，當投資人帳戶風險指標低於25% 時，期貨商得不通知投資人直接進行強制平倉；又強制平倉、高風險通知是期貨商之權利而非義務，上訴人縱未及時為高風險通知，亦不影響代為沖銷之權利（原審卷587、592頁），是否與代為沖銷作業制度有悖而全無足取，關涉上訴人得否追繳系爭帳戶超額損失頗切，非無再予斟酌之餘地。原審未詳予推闡明晰，徒以系爭契約第1 條明定系爭相關法規為契約內容之一部分，逕認解釋系爭契約後續其他約款，不能逸脫系爭相關法規之框架，進而為上訴人敗訴之判決，不免速斷。
㈡所謂善良管理人之注意義務，係指具有相當知識經驗且忠於職守之受任人，依交易上一般觀念應負之注意義務。系爭帳戶於傳送時間107年2月6日上午8時56分28秒、8 時56分39秒之風險係數均為-70.75%，上訴人係於同日上午8時56分39秒執行系爭帳戶沖銷作業，惟於同日上午9 時06分29秒寄發簡訊，被上訴人在同日上午9 時06分32秒收到上開簡訊；審諸期交所查核報告記載，107年2月6日上午8時54分15秒系爭帳戶風險指標即低於上訴人規定之風險指標25% ，上訴人於同日上午8 時56分39秒執行代為沖銷作業，因當日上午市場行情過大，後台高風險洗價之交易人數量大增，導致高風險帳戶通知系統無法於8 時56分39秒執行系爭帳戶代為沖銷作業前，完成發送系爭帳戶高風險通知訊息，直至同日上午9 時06分29秒才寄發簡訊，被上訴人在同日上午9 時06分32秒始收到上開簡訊（一審限閱卷16、17頁）。佐以107 年2月6日上午9 時06分29秒時，系爭帳戶權益數為-524萬9158元、風險權益數為-524萬9158元、風險係數為-1901.69% 、原始保證金為113萬1882元、維持保證金為105萬7499元，追繳金額為638 萬1040元（同上卷12頁）。倘系爭帳戶高風險通知後才執行沖銷作業，是否於被上訴人較為有利，亦滋疑義。果爾，能否僅以上訴人於執行系爭帳戶代為沖銷作業前，未及發送高風險通知被上訴人，即認上訴人違反善良管理人之注意義務，而不得請求被上訴人繳付系爭帳戶超額損失，均有待進一步釐清。原審未詳予調查審認，遽為上訴人不利之判斷，自有可議。
㈢上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查，本件所涉及之法律上爭議不具原則上重要性，爰不經法律審言詞辯論，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 林 玉 珮
法官 高 榮 宏
法官 胡 宏 文
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
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裁判字號：臺灣高等法院 109 年度上字第 1248 號民事判決
裁判日期：民國 111 年 01 月 28 日
裁判案由：清償債務
上 訴 人 范OO
訴訟代理人 李政憲律師
被 上訴 人 康和期貨股份有限公司
法定代理人 康OO
訴訟代理人 鄭涵雲律師
高晟剛律師
雷宇軒律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國109年8月7日臺灣桃園地方法院108年度訴字第147號第一審判決提起上訴，本院於110年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國105年5月17日與伊簽立期貨交易契約（下稱系爭契約），開立帳號為0000000號之期貨交易帳戶（下稱系爭帳戶），以辦理買賣國內、外交易所各項期貨、選擇權、期貨選擇權等商品交易及交割事宜，而依系爭契約其中「玖、受託契約」第8條之約定（以下未特別標明者，均指系爭契約其中「玖、受託契約」之條款），上訴人無待伊之通知，應負有自行計算保證金額度與比例及隨時維持足額保證金之義務。嗣因受美國股市連續大跌影響，臺灣加權股價指數期貨於107年2月6日上午8時45分開盤後旋即重挫，走勢持續暴跌，選擇權交易價格亦隨之劇烈波動，導致系爭帳戶內保證金數額嚴重不足，風險指標於當日上午8時54分15秒時起即已低於25%，伊遂依系爭契約第10條第1項第5款之約定，於當日上午8時56分許開始執行代為沖銷程序（俗稱強制平倉或砍倉），經結算後，系爭帳戶除保證金全部虧損殆盡外，尚產生超額損失計新臺幣（下同）5,365,654元，並由伊於當日代上訴人先行墊繳至客戶保證金專戶內，屢經向上訴人催繳均未獲置理，爰依系爭契約第16條第1款、第20條第3項約定，請求上訴人如數返還等語。於原審聲明：上訴人應給付被上訴人5,365,654元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴)。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人電腦交易系統並無「客戶權益數查詢紀錄」、「高風險砍倉資料查詢」程式之相關報表可供勾稽覆核，亦無代為沖銷名單及個別交易人風險指標低於25%之歷史紀錄與列印功能，且於執行代為沖銷作業前並未即時列印與留存系統畫面當下所顯示風險指標低於25%之資料歸檔備查；佐以被上訴人員工呂珊瓊於另案之證詞，可知「風險係數不足平倉處理記錄報表」（下稱砍倉清冊）之「傳送時間08：56：28」即為砍倉時間，與被上訴人於起訴時主張之8時56分39秒砍倉時間點不同，足見被上訴人乃逕自挑選不同時間點之「異常選擇價格」，用以拼湊計算系爭帳戶之風險指標低於25%，並據此異常價格強制代為沖銷，伊否認已達到砍倉要件，被上訴人仍應就系爭帳戶於8時56分28秒之風險指標即已低於25%乙節負舉證責任。且被上訴人係於某特定帳戶集中下單後再對作分配予系爭帳戶，則損失非由系爭帳戶所生，不能以不利價格分配予伊負擔。再者，被上訴人於風險指標低於25%時未先對伊為高風險通知，給予伊「補足保證金」或「自行平倉」等維持保證金之機會；又係以「市價」代為沖銷，而非依「一定範圍市價」、「限價」或「其他適當價格」強制平倉，未使伊損失盡量減少到最低程度，違反善良管理人注意義務，相關損失應由被上訴人自行承擔。且被上訴人未落實徵信審核作業，以伊之財務狀況而言，顯不足以支應高達12,889,889元損失（含系爭帳戶前1日帳戶餘額6,978,640元、看對方向獲利545,595元及超額損失5,365,654元），如認伊仍應負賠償責任，則被上訴人與有過失，法院應依職權減輕或免除伊之賠償責任等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第355頁）：
㈠上訴人於105年5月17日簽立系爭契約並向被上訴人開立系爭帳戶，以辦理買賣國內、外交易所各項期貨、選擇權、期貨選擇權等商品交易及交割事宜（見原審卷一第123至131頁）。
㈡依被上訴人員工呂珊瓊製作之砍倉清冊，其內容為：「上訴人之系爭帳戶於傳送時間107年2月6日上午8時56分28秒、8時56分39秒之風險係數均為-70.75%、8時58分19秒及8時58分42秒之風險係數均為-1217.16%、9時2分59秒之風險係數為-1306.04%、9時4分8秒之風險係數為-2186.16%、9時5分14秒之風險係數為-2186.23%」（見原審卷一第33至44頁、第311至322頁）。
㈢被上訴人於107年2月6日8時56分許對系爭帳戶強制執行代為沖銷作業，並依臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱期交所)業務規則第57條之1「委託人之保證金專戶權益數或權益總額為負數時，以自有資金存入客戶保證金專戶內」規定，自行代墊系爭帳戶之超額損失計5,365,654元至客戶保證金專戶內（見臺灣臺北地方法院107年度訴字第3207號卷〈下稱北院卷〉第25至41、175頁）。
四、被上訴人主張上訴人委託其進行期貨商品交易，於107年2月6日因大盤下跌，系爭帳戶總市值風險指標低於25%，其依系爭契約第10條第1項第5款之約定逕行代為沖銷後，代墊系爭帳戶之超額損失計5,365,654元至客戶保證金專戶，依系爭契約第16條第1款、第20條第3項約定，請求上訴人給付上開金額本息等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠被上訴人就系爭帳戶進行代為沖銷作業前，有無對上訴人為高風險通知之義務？
⒈按客戶保證金專戶之存款餘額與有價證券抵繳金額合計數低於維持保證金之數額時，應即「通知」其繳交追加保證金至原始保證金額度。前項第3款所指之追加保證金，應依受託契約所定期限繳交，期貨商管理規則第48條第2項第3款、第3項分別定有明文。次按期貨商受託從事期貨交易應逐日計算每一委託人之保證金專戶存款餘額及有價證券抵繳金額合計數，其低於受託契約約定之維持保證金時，應即「通知」委託人於限期內以現金補繳其保證金專戶存款餘額及有價證券抵繳金額合計數與其未了結部位原始保證金總額間之差額。委託人未能依前項規定之限期內補足差額者，期貨商得了結其期貨交易契約，期交所業務規則第57條第1項、第2項亦有明文。復按一般交易時段委託人保證金帳戶餘額低於維持保證金金額時，期貨商應即「通知」委託人於限期內以現金補繳其保證金帳戶餘額與其未沖銷部位所應繳交易保證金總額間之差額。若委託人未於期限內補繳保證金，期貨商得代為沖銷委託人之部位。期交所「臺灣證券交易所股價指數選擇權契約」交易規則（下稱選擇權交易規則）第13條第3項定有明文。
⒉查系爭契約第1條係約定：「甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴人）及其期貨交易輔助人受甲方委託執行期貨交易時，必須遵循期貨交易法，期貨商管理規則及各期貨交易所業務規則、準則、章則及公告與當地其他相關法令之規定，並視為本契約之一部分，因遵守前開法令所生之不利益由甲方負擔」等語（見原審卷一第127頁），則上開期貨商管理規則、期交所業務規則、選擇權交易規則之規定均為系爭契約之一部分，兩造自應同受拘束。準此，上訴人之系爭帳戶存款餘額與有價證券抵繳金額合計數低於維持保證金之數額，或發生風險指標低於25%情形，而屬於高風險範圍者，被上訴人自有「通知」上訴人繳交追加保證金至原始保證金額度之義務。再者，期交所業於106年4月13日以臺期結字第10603002750號函達公告各期貨商、期貨交易輔助人，內容略以：「三、高風險帳戶通知作業：㈠期貨商於每日交易時段，應隨時執行風險控管系統，除盤後交易時段，期貨交易人僅留有本公司指定豁免辦理代為沖銷商品之未平倉部位者外，應依系統警示，對權益數低於未沖銷部位所需維持保證金之期貨交易人辦理『高風險帳戶通知作業』。…。㈢期貨商辦理高風險帳戶通知作業，應以當面、電話、簡訊、電子郵件或其他期貨交易人指定方式，通知期貨交易人儘速將權益數補足至未沖銷部位所需原始保證金，並請期貨交易人隨時注意價格之變化，當風險指標低於期貨商控管標準，期貨商將開始執行代為沖銷作業…」、「六、代為沖銷作業：㈠期貨交易人經期貨商或期貨交易輔助人辦理『高風險帳戶通知或盤後保證金追繳通知』後，遇下列情形，期貨商應開始執行代為沖銷作業：⒈帳戶風險指標低於期貨商規定（期貨商規定之風險指標不得低於25%）…」等語（見原審卷一第330頁正反面），已就高風險帳戶通知作業方式及期貨商執行代為沖銷作業程序更為具體說明，而系爭契約既已約定期貨交易之法令規章及期交所函令公告等均為契約之一部分，業如前述，則系爭帳戶盤中風險指標低於25%時，被上訴人自應先對於上訴人以當面、電話、簡訊、電子郵件或其他指定方式為高風險通知後，始得開始執行代為沖銷作業程序。
⒊被上訴人雖主張系爭契約第10條第1項第5款已有約定遇有急迫狀況時伊得強制平倉，而排除前揭規定之適用云云。惟查，系爭契約第10條第1項第5款固約定：「有下列各項情形之一時，乙方（即被上訴人）得不通知甲方（即上訴人）而自由選擇是否沖銷甲方交易之部分或全部部位：…五、乙方依市場或其他急迫狀況認為必要時（乙方與甲方約定開始執行代為沖銷作業之風險指標不得低於25%），本公司（乙方）訂定標準為25%，風險指標= (權益數+未沖銷選擇權買方市值–未沖銷選擇權賣方市值)/ (未沖銷部位所需原始保證金+未沖銷選擇權買方市值–未沖銷選擇權賣方市值＋依「加收保證金指標」所加收之保證金)，得即時以市價、一定範圍市價、限價或適當價格逕行代甲方沖銷其所持有未結清之全部交易契約，此一權利不因乙方有無向甲方發出追加保證金通知而受影響，亦不因任何乙方之作為不作為而為視為拋棄此項權利」等語（見原審卷一第127頁），然系爭契約第1條既已明定被上訴人受上訴人委託執行期貨交易時，必須遵循期貨交易法，期貨商管理規則及各期貨交易所業務規則、準則、章則及公告與其他相關法令規定等語，而前揭公告函文及規定均有明定盤中高風險帳戶之通知，實為被上訴人執行代為沖銷作業前之義務，足見被上訴人於進行代為沖銷作業前，自應遵守上開公告函文及規定先為高風險通知，如契約之其他約定與之抵觸者，衡諸被上訴人身為掌握交易電腦資訊之期貨商，於擬定與上訴人間之期貨投資委託契約時，對於期貨交易法，期貨商管理規則及各期貨交易所業務規則、準則、章則及公告與其他相關法令規定之內容應知之甚詳，既於系爭契約第1條即自行明定該等公告函文及規定為契約內容一部分之宗旨，則於契約解釋上，系爭契約後續其他約款自不能逸脫該等公告函文及規定之框架，尤其上開公告函文及規定已明確定有期貨商之高風險主動通知義務，被上訴人自不能以契約之其他約款加以免除或減輕之，是被上訴人無從援引系爭契約第10條第1項第5款之約定，而排除前揭公告函文及規定之適用。
⒋被上訴人另主張上訴人負有自行計算及維持保證金之義務，上訴人投入期貨市場本應認知相關風險、隨時維持充足保證金，無從要求伊先為高風險通知等情。惟查，維持保證金固為期貨交易人進行期貨交易之義務，其維持之方式仍須透過期貨商通知繳交保證金及執行代為沖銷程序始得以順利運作；而高風險帳戶通知之目的在使期貨交易人知悉其期貨交易帳戶有補足保證金必要，避免期貨交易帳戶因風險指標降低而遭強制沖銷，通知方式應採多樣化方式以達其效果；又期貨交易為利用槓桿原理進行高風險、高利潤之保證金交易，期貨商為維護交易安全，自須執行風險控管作業，並隨時計算期貨交易人之風險指標，然期貨選擇權交易之風險指標計算涉及選擇權巿值、權益數等諸多複雜因子，故由期貨商以電腦程式監控計算，並非由人為計算，從而為兼衡期貨交易人權益及維持金融穩定秩序，並考量期貨商係向期貨交易人收取約定之手續費後，受期貨交易人委任而處理期貨買賣事務之有償委任性質，上開公告函文及規定課予期貨商於代為沖銷前，應通知期貨交易人儘速將權益數補足至未沖銷部位所需原始保證金之義務，為受任人面臨急迫情形（風險指標低於25%）而未經委任人指示須啟動強制平倉機制之特殊情況下，所應盡之最低限度善良管理人注意義務而已；衡諸期貨交易人之期貨帳戶風險指標低於25%，期貨商即應開始執行沖銷作業，此乃上開期貨交易法令所明定，期貨商就強制沖銷作業並無裁量餘地等情，若期貨交易人受高風險通知後仍未自行確認並補足保證金額度，則期貨商於此情況下不待期貨交易人指示乃逕行強制平倉，亦屬符合民法第536條受任人遇有急迫情事，且可推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示之規定精神，若謂期貨商毋須為任何高風險通知即可開始執行沖銷作業，形同未經期貨交易人指示，又無任何情形可資推定期貨交易人放棄自行調整部位、平倉或補足保證金之機會而允許期貨商逕行砍倉之意，核與上開民法規定之受任意旨顯然有違，難以採認；況此種多元化通知方式對於被上訴人而言並非難以為之，或必須耗費重大成本始能達成，此觀被上訴人員工即訴外人呂珊瓊於另案（臺北地院107年度重訴字第981號）證稱：伊公司系統會在權益數低於原始保證金時，即自動發送簡訊通知…伊知道系統會自動發出簡訊通知等語（見原審卷一第341頁）即明，亦可反推被上訴人早已知悉上開公告函文及規定所課予期貨商之高風險通知義務，復經系爭契約第1條約明為兩造契約內容之一部分，始會為遵守契約及法令、公告函文之需求而建置電腦系統，遇有期貨交易帳戶之保證金水位低於維持保證金標準時，即自動觸發通知系統，對高風險帳戶之交易人為相關通知，提醒其自行補足保證金額度，否則即逕行代為沖銷（被上訴人與訴外人中菲電腦股份有限公司所建置之期貨經紀系統中本已有盤中高風險主動通知功能，於本次事件後有作部分檢討調整，以減少通知遲延發送時間，見原審卷二第234頁），自無對被上訴人顯失公平或課予被上訴人過重受任人義務問題。
⒌被上訴人復主張我國實務見解已一致認為高風險通知並非其執行代為沖銷作業前應盡之義務云云，然依其辯論意旨狀所整理之判決字號逐一檢視各該事件之基礎事實後，證券商於絕大多數類似事件中均有先對期貨交易人為高風險通知始進行強制平倉作業（詳如附表所示），核與本件基礎事實不盡相同，自難逕予比附援引；又兩造間系爭契約第1條已有明定期貨交易法，期貨商管理規則及各期貨交易所業務規則、準則、章則及公告與其他相關法令規定均為契約內容之一部分，故將上開公告函文及規定所課予期貨商之高風險通知義務納入兩造間應遵循之約定範疇，乃源自於系爭契約第1條而來，非僅為主管機關或民營之期交所對被上訴人經營期貨交易事業所為之行政管制指導而已，此為契約解釋之結果，應就個案契約約定內容觀之，不可一概而論，是被上訴人引用上開附表所示判決意旨，認其並無高風險通知義務云云，尚非可採，併此敘明。
⒍綜上，被上訴人於上訴人保證金專戶之金額不足或風險數值低於25%時，即應對上訴人為高風險通知，使上訴人有機會追補保證金以維持其權益，尚不得於未進行高風險通知前即強制代為沖銷，被上訴人主張其無對上訴人為高風險通知義務云云，尚屬無據。
㈡被上訴人執行代為沖銷作業前，有無對上訴人為高風險通知之事實？
⒈經查，被上訴人就此陳明：因為當天盤勢劇烈變化，要通知的人太多，所以砍倉完畢後上訴人才收到高風險簡訊；於107年2月6日上午9點06分29秒才寄發簡訊通知上訴人，上訴人是在上午9點06分30秒才收到上開簡訊，被上訴人是在8點56分28秒就強制平倉等語（見本院卷第66頁)，經核與其自行提出之盤中及盤後通知紀錄，於當日上午9點06分29秒始第1次寄發：「您國內帳戶權益數已低於部位所需維持保證金，請儘速補足至原始保證金並隨時注意權益數變化，當風險指標低於25%時，康和期貨將開始執行代沖銷程序」之簡訊（見原審卷一第106頁）予上訴人之情大致相符，實難認被上訴人已合法踐行其高風險通知義務。
⒉另期交所針對本事件進行查核，結果略以：康和期貨於107年2月6日9時6分29秒發送范君帳戶之高風險帳戶簡訊通知予三竹資訊，三竹資訊於9時6分32秒始將高風險帳戶通知送達范君，康和期貨卻於8時56分39秒即執行范君帳戶之代為沖銷作業，康和期貨未確認完成高風險客戶通知作業，即執行范君帳戶之代為沖銷作業，未符合期交所106年4月13日台期結字第10603002750號函，及康和期貨內部控制制度CA-21320交易保證金追繳作業㈤代為沖銷作業：「期貨交易人經公司或期貨交易輔助人辦理高風險帳戶通知或盤後保證金追繳通知後，遇帳戶風險指標低於公司規定（公司規定之風險指標不得低於25%）…，公司應開始執行代為沖銷作業」，及康和期貨「風險控管作業辦法」第11條第2項第1點第1款：「…執行代為強制平倉作業之人員，執行前務必先確認已完成高風險通知作業」、同條第3項第1點及第3點：「㈠…由受託買賣業務員以外之合格業務員執行代為沖銷作業程序。⒈執行前完成高風險客戶通知作業…㈢執行代為沖銷前，務必先確認已完成高風險客戶通知作業（含各高風險客戶通知平台後），再逕行強制反向沖銷客戶的全部部位」之規定。康和期貨涉違反期交所106年4月13日台期結字第10603002750號函，及期交所業務規則第21條第3項：「期貨商應依主管機關…訂定內部控制制度，並依其內部控制制度執行」及「期貨商管理規則」第2條第2項「期貨商業務之經營，應依法令、章程及內部控制制度為之」之規定等語（見原審限制閱覽卷第17、18頁），且金融監督管理委員會就此對被上訴人業已進行行政裁罰在案（見原審卷一第95至100頁），理由之一即為執行上訴人帳戶之代為沖銷作業後，被上訴人始辦理高風險帳戶通知等情（見原審卷一第97頁）。是本件被上訴人在判斷上訴人之系爭帳戶風險指標低於25%時，顯然未經完成高風險帳戶之合法通知，即開始執行代為沖銷作業甚明。
㈢被上訴人依系爭契約第16條第1款、第20條第3項約定，請求上訴人賠償代墊保證金所受損害5,365,654元，並無理由：
查被上訴人於判斷上訴人帳戶屬高風險範疇時（例如風險指標低於25%者），如未踐行高風險通知義務，即不得逕行執行代為沖銷作業，業如前述，而本件被上訴人既未踐行高風險通知義務，即於107年2月6日上午8時56分許開始執行代為沖銷作業，顯與期交所相關公告函示及規定有違，而上開公告函示及規定均屬兩造契約之內容，兩造均應同受拘束，是被上訴人主張上訴人依系爭契約所進行之期貨交易有超額損失，應賠償其代墊保證金所受損害5,365,654元，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所陳，被上訴人依系爭契約第16條第1款、第20條第3項約定，請求上訴人應給付5,365,654元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審判命上訴人應給付被上訴人5,365,654元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 陳 瑜
法 官 周珮琦
正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
書記官 強梅芳