為查捕通緝犯而入屋內搜尋，未發現嫌犯，經翻箱倒櫃在內側隔板下查獲槍彈，最高法院：以(對人)拘捕搜索之名，實施調查搜索，已然違背法定程序，發回更審
【此條容許之無令狀搜索，乃學理上所稱之「逕行搜索」，係針對發現被告（人）而發動，必為拘捕搜索，除在逮捕被告後結合刑事訴訟法第130條得對被告為附帶搜索外，不得再為其他搜索；縱使為確定有無其他共犯足以威脅警察安全或湮滅證據的目的，允許執行搜索員警得採取所謂「保護性掃瞄搜索」，亦僅限於在目光所及處為之，自不能再進而翻箱倒櫃實施調查搜索，二者有別，不可不辨。否則，以逕行搜索（拘捕搜索）之名，實施調查搜索，客觀上已然違背法定程序，於主觀上亦涉執法者是否有故意違法搜索之意圖（明知故犯），係屬權衡違法搜索所得證據有無證據能力之重要判斷事由，事實審法院自應究明，以妥當適用法則。 】
裁判字號：最高法院 110 年度台上字第 4099 號刑事判決
裁判日期：民國 111 年 10 月 27 日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
上 訴 人 李OO
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月30日第二審判決（109年度上訴字第2599號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22597號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李OO部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決維持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論處
上訴人李OO未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、搜索，依照搜索之目的為基準，可區分為調查搜索以及拘捕搜索，倘搜索之目的在於發現犯罪證據（含違禁物）或可得沒收之物，是為調查搜索，搜索程序之後往往緊隨著對物之扣押程序；惟若搜索之目的在於發現被告者，稱為拘捕搜索，搜索之後通常緊隨著對人的拘捕，此際搜索係屬拘捕之執行方法。而刑事訴訟法第131條第1項規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得於下列情形逕行搜索住宅或其他處所：⒈因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。⒉因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。⒊有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。此條容許之無令狀搜索，乃學理上所稱之「逕行搜索」，係針對發現被告（人）而發動，必為拘捕搜索，除在逮捕被告後結合刑事訴訟法第130條得對被告為附帶搜索外，不得再為其他搜索；縱使為確定有無其他共犯足以威脅警察安全或湮滅證據的目的，允許執行搜索員警得採取所謂「保護性掃瞄搜索」，亦僅限於在目光所及處為之，自不能再進而翻箱倒櫃實施調查搜索，二者有別，不可不辨。否則，以逕行搜索（拘捕搜索）之名，實施調查搜索，客觀上已然違背法定程序，於主觀上亦涉執法者是否有故意違法搜索之意圖（明知故犯），係屬權衡違法搜索所得證據有無證據能力之重要判斷事由，事實審法院自應究明，以妥當適用法則。
㈡、原判決載敘：「本案員警為查捕通緝犯（指莊OO）而進入（新北市○○區○○路0號）2樓鐵皮屋內，經搜尋後未發現被告（指莊OO），即應退出，並陳報檢察署及法院，然其等竟未為之，仍於2樓鐵皮屋進行實質搜索，並於2樓第3間房床底下發現一盒紙箱，經打開查看後，方得知是第二級毒品安非他命，並於同層2樓第1間房內側隔板下查獲1藍色束口袋，並於其內發現本案槍彈，此經證人即執行員警陳宗儒、黃榮禾、林麟於另案偵查中結證綦詳，並有搜索扣押筆錄、執行搜索照片26張在卷可稽。則員警搜索範圍顯非逮捕被告莊OO『立即控制』或『隨時可觸及』之處，亦非『目光所及之處』，顯已逾越附帶搜索或逕行搜索之範圍」，據以說明認定本案槍彈之搜索違反法定程序之理由（見原判決第4至5頁）。倘若無訛，員警係為拘捕通緝犯之目的而在未有搜索票的情況下進入2樓鐵皮屋第1間房搜索，搜索結果並未發現莊OO；然其等復於第1間房內側隔板下搜索發現本案槍彈，是故，就本案槍彈所執行之搜索已非屬拘捕搜索，而係調查搜索。原判決認該搜索違反法定程序，固屬正論。然依卷內搜索現場的照片所示，本案槍彈所在的房內側隔板下，核屬隱密，則員警如何得以查悉而搜得？其等發動搜索房內側隔板之際，主觀上是否意在搜索違禁物或犯罪證據，而有違法搜索之意圖？原判決未察，復未為必要之說明，於適用刑事訴訟法第158條之4規定時，逕謂「據員警職務報告可知，本案員警實已聽聞2樓鐵皮屋有『腳踏樓板的腳步聲』，其等基於擔心錯失逮捕通緝犯莊OO之機會，遂逕行搜索，誠難認執行搜索之警員有明知違法並故意違反法定程序之主觀意圖，或其等違背法定程序之情節已臻重大」，即以員警具有（對人）拘捕搜索之意圖執以認定本案違法搜索所得之本案槍彈具有證據能力，無視員警實際執行者乃（對物）調查搜索之事實，判決理由難謂與卷內事證相符，自有判決理由矛盾、判決理由不備以及適用法則不當之違法。
三、復查：
㈠、科刑判決所認定之事實，若與其所採用之證據內容不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。
㈡、上訴人迭稱本案槍彈係莊OO所持有，其出借2樓鐵皮屋鑰匙予莊OO，並提出其手機內LINE通訊軟體與莊OO於本案搜索前1日即民國107年8月19日對話訊息為證據。依卷附之該LINE通訊軟體對話記載：
「莊OO：有在灣潭嗎？
李OO：嗯，怎麼了？
莊OO：你可以把樓上鑰匙有（借）下我，要放很重要東
西。我放外面我怕不見，我等一下就回去。
李OO：嗯。
莊OO：3Q。」
與上訴人陳稱出借2樓鐵皮屋鑰匙予莊OO乙節，尚屬合致。再卷查，莊OO於偵查及第一審證稱放置於2樓鐵皮屋之「很重要東西」為第二級毒品，然莊OO於第一審供陳毒品是放在2樓鐵皮屋「後面廚房」、「天花板C 型鋼」（見第一審卷第297頁、第303頁），依其供證之內容，與本案執行搜索在「第3間房床底下紙箱」查獲第二級毒品甲基安非他命，已不相同；又莊OO否認本案搜索扣得之第二級毒品為其所有，經臺灣臺北地方檢署檢察官偵查後，以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，有卷附之該署107年度偵字第28525號處分書可徵。則原判決理由以「莊OO於107年8月19日LINE通訊軟體所述放置於灣潭路租處2樓鐵皮屋之『很重要東西』為第二級毒品，並非本案槍彈乙節，業經其於偵查中供述明確，且經員警於本案搜索時查扣第二級毒品藏放於2樓第3間房內之照片8張可證」等旨，資以採信莊OO所為「並非放置本案槍彈」證詞，並為上訴人不利之認定（見原判決第11至12頁），自形式以觀，原判決以扣案毒品作為補強莊OO證詞之理由已與卷內證據內容未相契合，應認有判決理由矛盾之違法。又莊OO乃本案利害關係至鉅之證人，其指證之內容同時涉及自身重刑罪責之有無，其證詞之憑信性究否全然可採，自應詳予調查，明白審認，原審未根究明白，遽行判決，難謂無調查未盡以及判決理由不備之違失。
四、以上，或係為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上述違背法令，影響於本件犯罪事實是否成立之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 李 釱 任
法 官 黃 斯 偉
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
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裁判字號：臺灣高等法院 109 年度上訴字第 2599 號刑事判決
裁判日期：民國 109 年 11 月 30 日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李OO
選任辯護人 林長泉律師(法扶律師)
被 告 莊OO
選任辯護人 蕭盛文律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第674號，中華民國109年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22597號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「太子」）明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未經主管機關許可，依法不得持有，竟基於持有具殺傷力土造長槍（散彈槍）、子彈之犯意，於民國107年8月20日前不詳時間，以不詳方式，取得具有殺傷力之非制式土造長槍1枝（散彈槍，起訴書所載之槍枝管制編號應更正為：0000000000）、子彈14顆（口徑12GAUGE制式散彈11顆、由口徑12GAUGE制式散彈換裝金屬彈丸製成之非制式散彈3顆）（下稱本案槍彈）後，非法持有之，並藏放於新北市○○區○○路0號租屋處（下稱○○路租處）。又因乙○○自106年1月間起即受雇於甲○○擔任裝潢工人，甲○○遂將上開○○路租處之1樓房間分租予乙○○居住使用（下稱○○路1樓房間）。嗣於107年夏季某日，乙○○之友人丙○○委託其找尋可供打飛鼠之空氣槍，乙○○乃詢問甲○○，甲○○表示有相關槍枝，3人遂至○○路1樓房間，由甲○○將本案槍彈交由乙○○轉交丙○○，經丙○○檢視後表明本案槍彈係違禁物，而非其所需打飛鼠之空氣槍，遂交由乙○○返還甲○○。嗣於107年8月20日22時5分許，警方獲報前往○○路租處欲逮捕通緝犯乙○○，因乙○○察覺有異而先行自○○路1樓房間逃離，遂通知○○路租處之屋主陪同，再委由鎖匠開啟○○路租處2樓鐵皮屋（下稱2樓鐵皮屋）大門並入內進行搜捕，雖未緝獲乙○○，惟於2樓鐵皮屋第1間房（下稱2樓第1間房）內扣獲本案槍彈，嗣經警於107年9月21日向法務部○○○○○○○借訊乙○○，再依其供述始循線悉獲上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、本案警察搜索所得扣案槍枝、子彈之證據能力：
被告甲○○及其辯護人均爭執警察係違法搜索，警方查獲上開槍彈之過程違法，扣案槍彈應不得採為證據，則關於員警為緝捕通緝犯乙○○過程中，進入非通緝犯所在之2樓鐵皮屋內搜索並扣獲本案槍彈之程序是否適法，應屬首要應予以釐清之爭點。經查：
㈠本案係警員游宗儒、黃榮禾、陳宗儒、林麟、林維群等人於107年8月20日22時5分許，執行查捕逃犯勤務時，見通緝犯乙○○（因另案遭臺灣臺北地方檢察署發佈通緝）從○○路租處1樓前門走出時，警員游宗儒與陳宗儒立即上前大聲喊叫並試圖逮捕乙○○，惟乙○○搶先一步衝回屋內，並立刻將大門反鎖，警員游宗儒與陳宗儒立刻大喝其名，盼乙○○能配合警方，惟遲未見乙○○之回應，僅聽聞模糊的腳踩樓梯地板的腳步聲往2樓鐵皮屋方向逃逸，嗣經通知○○路租處屋主到場且同意警方入內搜索，員警黃榮禾、林麟前往2樓鐵皮屋進行搜索，由警員游宗儒與陳宗儒分別看守2樓鐵皮屋前、後門，防止乙○○逃脫，員警游宗儒與陳宗儒並於同日23時15分獲報，在2樓鐵皮屋第3間房（下稱2樓第3間房）內床下查扣第二級毒品安非他命8.9公克、2樓第1間房內查扣本案槍彈，惟在2樓鐵皮屋內搜索乙○○未果，確認其已逃逸不知去向後，即至○○路租處之屋外竹林園進行搜索，亦未發現乙○○之行蹤，遂報告所屬分局於翌（21）日1時10分，將上述查扣之槍彈及毒品送交偵查隊員警謝正華進行指紋採驗等情，有員警陳宗儒、游宗儒之職務報告在卷可佐（見107年度偵字第22597號卷《下稱偵卷》第109至111頁）。
㈡卷附新北市政府警察局新店分局所為之搜索扣押筆錄，雖載明依據刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定等語，然通緝犯即被告乙○○於員警搜索、扣押當時顯不在場，亦未於前開筆錄上簽名。又本案槍彈係於2樓第1間房內搜獲，惟依現場照片觀之，該2樓鐵皮屋之大門外有一鐵梯連接至屋外，顯具有獨立之出入口，為一獨立建築物，而卷附多份自願搜索同意書，其中被搜索人戊○○、林家瑋、甲○○、郭明龍同意受搜索之處所係「新北市○○區○○路0號」，另被搜索人丁○○○、林夢南同意受搜索之處所係「新北市○○區○○路0號1樓」，則前開職務報告所稱房東戊○○同意搜索之範圍是否包括2樓鐵皮屋，非無疑義。另依據證人甲○○、戊○○、江惠玲及郭明龍所述，戊○○於107年6月即不再承租該處，則具有2樓鐵皮屋管理權限之人應為當時之房客甲○○、所有權人郭明龍及實際管理人江惠玲，然其3人於員警執行搜索扣押當天均不在場等情，此有警詢筆錄在卷可證，是甲○○等人所簽之自願受搜索同意書，顯然係員警事後補做，且證人即當天實施搜索之員警陳宗儒、黃榮禾、林麟於另案均到庭證稱：2樓鐵皮屋是請鎖匠開門，當時房客戊○○並沒有2樓鐵皮屋鑰匙等語（見偵卷第437至440頁），益證當下並無有同意權之人同意員警進入2樓鐵皮屋進行搜索，則本案員警搜索扣案之毒品、槍彈等物，應屬「非持搜索票或經同意所為之搜索」甚明。
㈢按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。次按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人者。三、有事實足信為有人在內犯罪而情況急迫者。又按搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第130 條、第131條第1項、第131條之1分別定有明文。承前本案員警既係依刑事訴訟法第131條逕行搜索之規定進入○○路租處2樓，惟依本條所規定之「無令狀搜索」，係為「發現被告」為前提，除在逮捕被告後結合刑事訴訟法第130條之附帶搜索，得對被告之身體、隨身攜帶物品或「立即觸及處所」進行搜索外，不得再為其他搜索，即使為確定有無其他共犯足以威脅警察安全或湮滅證據，警方得採取所謂「保護性掃瞄搜索」，亦僅限於在目光所及處為之，是本案員警為查捕通緝犯而進入2樓鐵皮屋內，經搜尋後未發現被告，即應退出，並陳報檢察署及法院，然其等竟未為之，仍於2樓鐵皮屋進行實質搜索，並於2樓第3間房床底下發現一盒紙箱，經打開查看後，方得知是第二級毒品安非他命，並於同層2樓第1間房內側隔板下查獲1藍色束口袋，並於其內發現本案槍彈，此經證人即執行員警陳宗儒、黃榮禾、林麟於另案偵查中結證綦詳，並有搜索扣押筆錄、執行搜索照片26張在卷可稽（見偵卷第99至103、131至155頁）。則員警搜索範圍顯非逮捕被告乙○○「立即控制」或「隨時可觸及」之處，亦非「目光所及之處」，顯已逾越附帶搜索或逕行搜索之範圍，從而本案搜索過程即有瑕疵。
㈣按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許多取證之必要，惟若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序取得之證據，又若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違反程序所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程度時之主觀意圖 （例如實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況 （即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年度台上4117號判決意旨參照）。是以，對於違法搜索所得之證據，應由法院於個案審理中，依刑事訴訟法第158條之4所定之權衡原則，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷是否賦予證據能力，此為向來實務上採認之見解。
㈤本案搜索固有上述瑕疵，然經本院審酌本案執行搜索員警實有徵得案發現場諸多人員，包括戊○○、林家瑋、丁○○○、林夢南之同意，復考量○○路租處民宅之產權實屬複雜，除有合法之1樓建物外，另有以鐵皮增建之違建2樓，若強行要求執行搜索員警於搜索當下即刻準確判斷何人具有同意權，確有窒礙難行之處，況據前開員警職務報告可知，本案員警實已聽聞2樓鐵皮屋有「腳踏樓板的腳步聲」，其等基於擔心錯失逮捕通緝犯乙○○之機會，遂逕行搜索，誠難認執行搜索之警員有明知違法並故意違反法定程序之主觀意圖，或其等違背法定程序之情節已臻重大。又本案確實查獲被告甲○○非法持有對人體、生命極具危害性之具殺傷力之散彈槍及子彈，相較於一般槍枝，其危害社會治安更鉅。再本案搜索固非適法，而侵害被告甲○○之隱私，然觀之2樓鐵皮屋照片（見偵卷第137、138、147頁），可見該處係屬空屋，僅放置少量雜物，堪認侵害被告甲○○隱私權之情節及程度尚非嚴重。另倘員警持相關情資證據，事先向法院聲請核發搜索票，經法院核發搜索票後即可對○○路租處實施搜索，換言之，如依法定程序，則發現該證據之必然性甚高，本案若禁止使用本案槍彈作為證據，徒增社會大眾蒙受被告甲○○持有槍枝之潛在風險，且對預防將來違法取得證據之效果有限。再者，員警於搜索2樓鐵皮屋前，已取得當時在場之人之同意，且○○路租處及2樓鐵皮屋之產權及使用權甚為複雜，已如前述，是本案縱禁止使用本案槍彈為證據，亦難以避免員警誤以為取得具有同意權人之同意，而進入該處搜索。綜上各節，兼衡人權保障及公共利益之均衡維護，因認查扣之本案槍彈，有證據能力，而得作為本案之證據使用。
㈥本案槍彈經權衡結果可得作為本案證據使用，已如前述。被告甲○○之辯護人另爭執本案因違法搜索而取得之本案直接證據及其衍生之證據，均無證據能力之所辯云云。惟查：
⒈按刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院105年台上字第3011號判決、108年度台上字第4027號判決意旨參照）。是本案實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得證據後，進一步衍生取得之證據，若是合法調查所得之證據，既與先前違法取證仍屬有別，係個別獨立之偵查行為，雖因存在著先前違法事由，仍得依該違法之具體情況，適用上揭刑事訴訟法證據排除及權衡原則之相關規定而採認其證據能力。
⒉依此，上述員警搜索時，除扣得本案槍彈經權衡有證據能力可採為本案之證據，相關之派生證據（諸如蒐證照片、槍枝鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等），或係警方執行搜索程序時為記錄程序公正而以數位錄影、照相方式所得之資料，或為記錄該次搜索所得扣案物之文書紀錄，或為查證本案槍彈是否為槍砲彈藥管制條例列管之物品所作之鑑定，均係調查機關所為合法之偵查作為，自具有證據能力。
⒊又內政部警政署刑事警察局針對該等槍彈具殺傷力與否所出具之鑑驗書，既係由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關實施鑑定，而視同檢察官之送請鑑定，俱已符刑事訴訟法第198、206條等鑑定相關規定，自同具證據能力。
二、證人丙○○於偵查中之證述，具有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。證人丙○○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告甲○○及其辯護人既未釋明上開證人丙○○於偵查中之證述有何顯有不可信之情況，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。被告甲○○及其辯護人以證人丙○○偵查中未經交互詰問為由，認其證詞無證據能力，顯無可採。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，被告甲○○及其辯護人於本院審理時，除上述爭執業經論駁如前外，其餘證據資料經審酌製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告甲○○固不否認租用○○路租處後，再出租予綽號肉丸（即同案被告乙○○）、孟豪（即丁○○○）、孟男（即林夢南）、阿偉（即林家瑋）等人，其於107年5月間，交付○○路租處1樓房間予被告乙○○使用，並曾於同年8月19日22點46分許，交付2樓鐵皮屋鑰匙予被告乙○○，且員警於107年8月20日晚間，在2樓第1間房查獲本案槍彈，該槍彈經送刑事警察局鑑定具有殺傷力等事實，惟矢口否認有非法持有具殺傷力手槍、子彈之犯行，辯稱：本案槍彈不是我的，是乙○○所有云云，辯護人則為其辯護稱：搜索的員警查到槍枝後未作指紋採驗，雖有做DNA採驗，但沒有採集到甲○○的指紋或是DNA，雖然甲○○持有系爭2樓鐵皮屋的鑰匙，但鑰匙持有者除甲○○，還有房屋所有權人郭明龍、管理權人江惠玲，及乙○○曾經借用過鑰匙，尚有其他到現場看房子準備租屋的相關人等都曾經手過鑰匙，人人都有嫌疑，不能把罪證不利只歸甲○○一人。又扣案的槍彈是藏在2樓鐵皮屋第一個房間的暗櫃裡面，甲○○未必會發現，既經警方非法搜索，甚至沒有明確證據是鑰匙持有者甲○○所有，基於罪證有利歸被告的原則，應為被告有利的認定。再乙○○跟丙○○在偵審中的論述與實情不符，從經驗法則來看，甲○○經新店分局傳喚到案陳述扣案槍彈可能是乙○○所有，警方依線索查到乙○○，乙○○為推諉卸責就找丙○○來附和其說詞，稱係甲○○所持有，因此拿到鑰匙的人都有可能是槍彈持有者，亦可能不是被告甲○○、乙○○二人所持有，基於保障被告人權，罪證有利被告，既然無法找到真正持有者，就不能認定是被告甲○○所持有云云。經查：
㈠員警於107年8月20日22點5分許，在2樓第1間房內查獲本案槍彈，且本案槍彈具殺傷力等情，為被告甲○○所不否認，並有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片26張、內政部警政署刑事警察局107年9月14日刑鑑字第1070088201號鑑定書1份等附卷可稽及扣案槍彈足佐（見偵卷第297至299、99至105、131至155、253至258頁，原審卷第161、65至69頁）。又本案槍彈經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果為：一、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約50CM），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈14顆，鑑定情形如下：㈠11顆，認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡3顆，認均係非制式散彈，由口徑12GAUGE制式散彈換裝金屬彈丸而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局107年9月14日刑鑑字第1070088201號鑑定書暨所附照片10張在卷可參（見偵卷第253至255頁），此部分事實堪可認定。
㈡被告甲○○既對員警係於2樓鐵皮屋查獲本案槍彈，且本案槍彈確具有殺傷力等客觀事實均不爭執，本案爭點即在本案槍彈究係被告甲○○抑或乙○○持有？經查：
⒈2樓鐵皮屋有獨立之門戶、樓梯，並設置鐵製大門，與○○路租處間互不相通，彼此獨立。而員警係於2樓第1間房內側隔板查獲本案槍彈，有現場照片附卷可佐（見偵卷第131至137、147至155頁），○○路租處與2樓鐵皮屋間既設有鐵門阻隔1、2樓間之通行，則2樓鐵皮屋顯係一獨立空間，自難率認○○路1樓房間之承租人乙○○為2樓鐵皮屋之使用人。
⒉被告甲○○對2樓鐵皮屋具有支配管領力：
本案案發時，被告甲○○為○○路租處之承租人，並於107年5月間將○○路1樓房間轉租予乙○○等情，為被告甲○○所不否認，且經證人江惠玲於警詢時供稱：甲○○有於107年6月承租○○路租處，我與甲○○是口頭承諾先讓他搬進去，林秀穗（即甲○○）8月1日匯款新台幣（以下同）10500給我，這時○○路租處1、2樓鑰匙都在甲○○那裏，鑰匙只有我與甲○○持有等語明確在卷（見偵卷第57、59頁），復有以林秀穗名義匯款租金之交易明細在卷可佐（見偵卷第193頁）。另被告甲○○一再供述有出借2樓鐵皮鐵門鑰匙予被告乙○○，而被告甲○○與被告乙○○於107年8月19至20日間之LINE對話訊息亦顯示：
「甲○○：明天你有要上班嗎？
乙○○：要。
甲○○：喔了解。
乙○○：你在哪？
甲○○：在弟弟這裡。
乙○○：有在○○嗎？
甲○○：嗯，怎麼了？
乙○○：你可以把樓上鑰匙有（借）下我，要放很重要東
西。我放外面我怕不見，我等一下就回去。
甲○○：嗯。
乙○○：3Q。」
等語（見偵卷第157頁），足見於108年8月19日前，除江惠玲外，僅被告甲○○持有2樓鐵皮屋鐵門之鑰匙，可支配管領2樓鐵皮屋，否則被告乙○○何需向被告甲○○商借鑰匙以存放物品?至被告乙○○於107年8月19日於LINE通訊軟體所述放置於○○路租處2樓鐵皮屋之「很重要東西」為第二級毒品，並非本案槍彈乙節，業經其於偵查中供述明確（見偵卷第436頁反面），且經員警於本案搜索時查扣第二級毒品藏放於2樓第3間房內之照片8張可證（見偵卷第139至145頁），堪信被告乙○○上開所述，應屬實在，被告甲○○一再指述被告乙○○借用2樓鐵皮屋鐵門之鑰匙目的係為藏放本案槍彈，然其於交付鑰匙時竟未詢問被告乙○○存放何物（見本院卷第216頁），亦未親眼目睹被告乙○○在2樓鐵皮屋存放物品之情形，且尚乏證據足徵被告乙○○係存放本案槍彈，自難僅以被告2人於107年8月19日之LINE通訊軟體對話紀錄，即遽認本案槍彈為被告乙○○所有（被告乙○○持有第二級毒品部分，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度偵字第28525號不起訴處分確定）。
⒊證人丁○○○於原審審理時證稱：我因受雇於甲○○，故曾住在○○路租處1樓之房屋4、5個月，該屋是甲○○所有，其居住期間，甲○○、乙○○皆有同住上址，該○○路租處與2樓鐵皮屋，除外面的樓梯外，內部沒有相通的樓梯，2樓鐵皮屋平日沒有住人，我不能上到2樓，因我沒有2樓鐵皮屋的鑰匙，鑰匙只有甲○○有，員警於107年8月20日晚間至○○路租處、2樓鐵皮屋搜索時，我有在場，但因沒有鑰匙，故沒有上去2樓鐵皮屋等語（見原審卷第281至288頁），核與證人即○○路租處實際管理人江惠玲、證人即○○路租處1樓房客林家瑋於警詢中證述：2樓鐵皮屋平時有上鎖，鑰匙只有甲○○才有等語（見偵卷第57、40頁）相符，足認被告乙○○所辯，2樓鐵皮屋鑰匙僅被告甲○○才有等語屬實。尤佐以前揭被告乙○○與被告甲○○間LINE之對話內容，亦堪認僅被告甲○○持有2樓鐵皮屋之鑰匙，而具有藏放本案槍彈之房間之支配管領力無訛。
㈢再證人丙○○於偵查中證稱：107年夏天，我請乙○○幫我問看看有無BB彈的獵槍，我要打飛鼠，後來乙○○打電話去新店那裏，還有跟另外一個人拿槍出來給我看，他老闆就是拿槍的那人，（提示甲○○身分證照片）這個好像是那個人；當時槍是乙○○去旁邊跟一個男性拿過來給我看，槍枝好像有包起來，我有拿起來看，跟我想像的不一樣，我就跟乙○○說這跟我要的差很多，我要的是打BB彈的，我就把槍交給乙○○就離開了等語（見偵卷第419、420、452頁），嗣於原審審理時證稱：我是乙○○的同學，但不常與乙○○聯絡，於107年夏天，因乙○○常與原住民在一起，故委請乙○○替我尋找可打飛鼠的空氣槍。嗣乙○○確有幫我尋得槍枝，我在○○○○某處不知是民宅還是工寮的地方看到該槍枝，當晚我前往上址工寮後，乙○○就叫綽號「太子」（台語，經查即被告甲○○，見甲○○警詢筆錄受詢問欄所載，附於偵卷第23頁）之人拿了「一包東西」過來，乙○○隨即將「一包東西」交給我觀看，因我有槍砲前科，一看就知道該槍枝不是我要的空氣槍，也不是獵槍，是1把散彈槍。該槍枝係由金屬材質製成，綽號「太子」之人就是乙○○的老闆等語（見原審卷第241至255頁），前後所述一致，且核與證人即被告乙○○於原審審理中證稱：案發前1、2天，甲○○告知已找到我委託代尋打飛鼠的槍枝，要我聯絡丙○○至○○路租處看，丙○○來後就帶他至其房間內，我告知甲○○說友人到了，甲○○就交給我1包東西，我拿給丙○○看，丙○○一看說這是違法的，不是他要的東西，我就打開來看到像是本案槍枝一樣白鐵材質的槍枝，並立刻還給甲○○等語（見原審卷第292頁）相符，況據證人丙○○前開證述可知，其並不常與被告乙○○聯絡，衡情自無甘冒偽證風險，為了使被告乙○○脫罪，而誣陷被告甲○○之可能，足認本案槍彈應為被告甲○○所有。再據實際居住於○○路租處1樓之林家瑋、丁○○○前開所述，2樓鐵皮屋確實僅有被告甲○○有支配管領力，而本案槍彈復係於2樓第1間房隔板內為警搜獲，益徵本案槍彈當係被告甲○○所有，應堪認定。
㈣證人江惠玲雖證稱其亦有上開2樓鐵皮屋之鑰匙等語，然證人江惠玲既已將○○路租處1樓租給被告甲○○使用，在法律上僅屬間接占有人，對該處所並無直接之管理使用權，且亦無其他證據足證證人江惠玲與本案槍彈有何關連，辯護人所辯只要持有上開2樓鐵皮屋鑰匙者，均可能為本案槍彈之持有人云云，尚難採為有利於被告甲○○之認定。
㈤被告甲○○雖傳喚證人戊○○到庭為其作證，惟證人戊○○於警詢時證稱：我承租○○路租處係為給我姪女從越南來台時暫住，我不清楚○○路租處1樓住戶有誰、完全不認識，也沒有看過乙○○，不知道現場查扣之本案槍彈是誰的，因2樓鐵皮屋都是鎖起來的等語（見偵卷第65至68頁），嗣於原審審理時則證稱：我租○○路租處是要給我侄兒住，他沒有地方住，我沒有住、睡那邊，但是常去○○路租處，幾乎每天，有時會去幫忙甲○○或買便當過去，我姪兒在那邊時我也會買菜去幫忙，我認識乙○○，平常都叫他「肉圓」，在員警搜索前幾天，我經過乙○○、林夢南旁邊，看到乙○○在○○路1樓房間內拿一個白鐵的管子在看，警察提示槍枝照片給我看，我才知道是那個東西等語（見原審卷第341至355頁），觀諸證人戊○○證述之內容，其於案發當下即107年8月22日所製作之警詢筆錄內容，核與原審審理中所述相互比對，可知戊○○就其承租○○路租處係供其「姪兒」或「姪女」居住或係為「旅行暫住」或「工作長住」、是否認識被告乙○○、是否知悉本案槍彈係何人所有等節前後明顯不一，況其於時隔近2年後於原審審理時之證述，不僅較其於案發當時之證述內容清晰明確，更可言之鑿鑿地斷定本案槍彈係被告乙○○所有，顯悖於常情，尤佐以其於原審審理中經訊問：為何警詢筆錄時沒說，現在願意講出來？其特別證述：我看甲○○有三個孩子很可憐，我想說我知道的我沒有講，如果甲○○怎麼了，三個小孩要怎辦，三個小孩都還在長大還沒成年等語（見原審卷第347頁），益證證人戊○○於原審審理所證非無為廻護被告甲○○之詞，其證言之憑信性顯有瑕疵，尚難據為有利於被告甲○○之認定。至本案槍彈經查扣後，並未進行指紋採驗，而僅採驗是否有DNA殘留，經新北市政府警察局鑑驗中心採驗結果，未驗出DNA量等情，有新北市政府警察局新店分局109年9月7日新北警店刑字第1094144259號函檢附刑案現場勘查報告、鑑驗書、勘查採證同意書及證物清單等在卷可參（見本院卷第157至165頁），被告甲○○於本院審理中雖聲請將本案槍枝採集指紋做鑑定云云，然本案槍枝為被告甲○○所持有之事實已臻明確，況本案槍枝經查扣至今已逾2年餘，實無再行採集指紋調查之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，被告甲○○前開所辯各節顯係事後卸責之詞，委無足取，是本案事證明確，被告甲○○持有本案扣案具殺傷力槍彈犯行，堪予認定，自應依法論罪。
二、論罪
㈠被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條規定，於109年6月10日經修正公布，並自同年6月12日生效，被告甲○○持有之改造手槍，屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，若未經許可而持有，依修正前同條例第8條第4項規定，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金。修正後同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式及非制式，故被告持有之改造手槍，屬上開規定之非制式手槍，若未經許可而持有，依修正後同條例第7條第4項規定，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，經比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定。
㈡按持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中；另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照），是核被告甲○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，其同時持有具殺傷力之子彈14顆，應僅成立未經許可持有子彈一罪，又其以一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從法定刑較重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
三、駁回上訴之理由
原審以被告甲○○犯行事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌具殺傷力之土造長槍及子彈均係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，即使單純之持有，對社會之秩序及安寧仍將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告甲○○竟無視禁令，未經許可持有本案槍彈，所為實非可取，又犯後矢口否認犯行，僅空言本案槍彈非其所有，顯未見其悔意，再參酌其犯罪動機、目的及所持之槍枝種類為散彈槍、子彈數量多達14顆及其自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟不佳、需扶養母親、妻子及3名未成年子女之生活狀況（見原審卷第368頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科罰金8萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。另說明：扣案之非制式土造長槍（屬散彈槍，槍枝管制編號：0000000000）、未經試射之制式散彈7顆及非制式散彈2顆，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，此有前述內政部警政署刑事警察局107年9月14日刑鑑字第1070088201號鑑定書在卷可稽，自屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；至採驗試射之制式散彈4顆及非制式散彈1顆，彈藥部分因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，非屬違禁物，而毋庸宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持（原判決雖未及為新舊法之比較，然適用結果並無不同，仍應予以維持）。被告甲○○仍執前詞，否認犯行，提起上訴，為無理由，應予駁回。又檢察官上訴意旨指摘原審就被告甲○○部分量刑過輕云云；惟查，按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告甲○○量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，亦為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○自106年1月間起即受雇於被告甲○○擔任裝潢工人，被告甲○○遂將○○路1樓房間分租予被告乙○○居住使用。嗣於107年夏季某日，被告乙○○友人丙○○委託其找尋可供打飛鼠之空氣槍，被告乙○○乃詢問被告甲○○，被告甲○○表示有相關槍枝，3人遂至○○路1樓房間，由被告甲○○將本案槍彈交由被告乙○○，被告乙○○自被告甲○○手上取得並出示予丙○○，丙○○檢視後表明本案槍彈係違禁物，而非其打飛鼠所需之空氣槍，遂交由被告乙○○還給被告甲○○。嗣於107年8月20日22時5分許，警方獲報前往○○路租處欲逮捕通緝犯乙○○，因被告乙○○早一步逃離，經通知○○路租處之屋主陪同由鎖匠開啟2樓鐵皮屋大門並進行搜捕，雖未緝獲被告乙○○，惟於2樓第1間房內扣獲本案槍彈，嗣經警於107年9月21日向法務部○○○○○○○借訊被告乙○○，始依其供述而循線悉獲上情，因認被告乙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之非法持有具殺傷力槍彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、本案公訴人認被告乙○○涉有非法持有可發射子彈具有殺傷
力之改造手槍罪嫌，無非以同案被告甲○○於警詢及偵查之供述、證人丙○○於偵查中之證述、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片26張、內政部警政署刑事警察局107年9月14日刑鑑字第1070088201號鑑定書1份及上開扣案之改造手槍、子彈為其論據。訊據被告乙○○堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，於原審辯稱：因為綽號黑狗的友人丙○○說要買CO2空氣槍打飛鼠，我就問甲○○，因為我有看到甲○○在玩CO2空氣槍，案發前幾日甲○○叫我找丙○○過來○○路租處，甲○○就把本案槍彈拿出來給我們觀看，但丙○○看後說這不是他要的CO2空氣槍，隨後我就把本案槍彈還給甲○○，但甲○○說槍已拿來，要我以2萬元買下本案槍彈以示負責，但因我沒錢買下，甲○○就跟我吵架了等語；嗣於本院審理中辯稱：扣案槍彈我無關，我跟丙○○一樣是第一次看到，當初跟甲○○說要空氣槍，不知道他會拿這個出來，因為丙○○那樣講我就還給甲○○，因為我本身在通緝等語。經查：
㈠本案槍彈係被告甲○○所持有，放置於其所承租並握有鑰匙之2樓鐵皮屋內，因被告乙○○前受丙○○所託代尋可打飛鼠之空氣槍，故詢問被告甲○○有無該等空氣槍，嗣被告甲○○告知被告乙○○已找到相關槍枝，被告乙○○遂通知丙○○至○○路1樓房間，被告乙○○即向被告甲○○取得該槍交予丙○○檢視，經丙○○當場檢視後告知本案槍彈係違禁物而非打飛鼠之空氣槍後，被告乙○○旋即交還被告甲○○等事實，業經本院認定如上，則被告乙○○自被告甲○○處取得本案槍彈轉交予丙○○，旋即交還被告甲○○之經過，是否該當於持有本案槍彈之構成要件，即屬本案爭點。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之持有，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言。必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之持有有別（最高法院106年度台上字第4121號判決意旨參照）。準此，非法持有或寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，均須行為人主觀上對槍枝有執持占有之意思，客觀上亦已將槍枝置於自己實力得為支配之狀態。惟承前所述，被告乙○○係因其友人丙○○要求而向被告甲○○詢問是否有相關槍彈，且係經被告甲○○告知已找到其友人所需的槍枝後，始與友人丙○○一同在○○路1樓房間內檢視被告甲○○所交付之本案槍彈，在此之前被告乙○○完全不知被告甲○○持有本案槍彈，亦未見過本案槍彈之模樣，顯見被告乙○○僅係單純將本案槍彈，自被告甲○○手中轉交與丙○○觀看，旋即交還被告甲○○，縱被告乙○○斯時曾持有本案槍彈，然被告乙○○經手本案槍彈之時間甚短，衡情僅係短暫經手，且係為被告甲○○及丙○○之間之轉交，顯難認其主觀上有為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配之狀態，揆諸上開說明，尚與所謂「持有」槍彈之構成要件不合，自難遽令被告乙○○負擔持有本案槍彈之罪責。
㈢綜上所述，扣案之本案槍彈既係被告甲○○所持有，而檢察官上開舉證尚未達於一般人均可確信而毫無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告乙○○確實非法持有本案槍彈犯行之有罪心證，揆諸前揭規定及說明，基於罪疑唯輕原則，此部分尚難認定而不能判斷時，僅能為有利被告乙○○無罪之認定。原審因而諭知被告乙○○無罪，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨猶執陳詞，以被告甲○○供述認被告乙○○有共同持有本案槍彈，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，提起上訴，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃逸帆提起公訴，檢察官凃永欽提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
被告乙○○不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。（惟檢察官對被告乙○○部分應依刑事妥速審判法第9條之規定。）
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。