何為刑事诉讼無令狀搜索(無法院搜查令)?如容許警察執拘票以實施對物的搜索扣押,無異鼓勵假拘提之名而行搜索扣押之實,以規避其合法性審查

檢察官或司法警察機關執行搜索,例外於法律有規定時,即便未持有搜索票仍得進行搜索,包含刑事訴訟法第130條[1]附帶搜索、第131條[2]緊急搜索、第131條之1[3]同意搜索。

[1]、刑事訴訟法第130條:「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」

[2]、刑事訴訟法第131條:「
I 有左列情形之一者,檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察,雖無搜索票,得逕行搜索住宅或其他處所:
一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押,有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。
二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人,有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。
三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。
II 檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫,非迅速搜索,二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者,得逕行搜索,或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索,並層報檢察長。
III 前二項搜索,由檢察官為之者,應於實施後三日內陳報該管法院;由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者,應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者,應於五日內撤銷之。
IV 第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者,審判時法院得宣告所扣得之物,不得作為證據。」

[3]、刑事訴訟法第131條之1:「搜索,經受搜索人出於自願性同意者,得不使用搜索票。但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄。」

~~什麼是刑事程序中的附帶搜索?

案例:A因涉嫌販毒,於下班駕車返家路途中遭警方逮捕。在逮捕當下,警方並無事先取得搜索票,警方派員搜索A的身體與隨身背包、A的駕駛座、A上班的辦公室、A的公寓。

一、什麼是附帶搜索?
依據刑事訴訟法第130條,檢察官或司法警察在執行拘提、逮捕的時候,無搜索票也當場即時搜索被告或嫌疑人的身體、隨身攜帶物、使用的交通工具及其立即可接觸到的地方。

二、附帶搜索的目的是什麼?
被拘提或逮捕的人或許有攜帶武器等危險物品,為了防止執行拘捕時危及執法人員、自己本身或其他人,並且避免被告湮滅隨身的證據。

三、附帶搜索的範圍?
被告或犯罪嫌疑人的身體,隨身包包、被逮捕、拘提、羈押時使用的交通工具、立即可以接觸到的處所,這些都是被告可以即時取出武器或湮滅證據範圍。針對交通工具,由於範圍過廣,也應該受到「被告所能立即控制」基準的限制,否則被告搭乘客運或火車,搜索整個車廂明顯不合理。

四、案例分析
運用前述所說,A的身體以及隨身攜帶的背包,為可搜索範圍沒有疑問。而A的駕駛座,為A現使用的交通工具,並且駕駛座應該也在立即可控制的範圍,可以附帶搜索。公寓以及辦公室,由於A根本無法立即接觸到那些地方,不在附帶搜索的範圍,若欲搜索應向法院聲請搜索票。

~~什麼是刑事程序中的緊急搜索(Exigent Circumstances)?

又稱逕行搜索。一般的搜索程序原則上要先由法官核發搜索票,而緊急搜索是指雖然沒有取得法官核發的搜索票,因情況急迫在符合特定要件下,可以直接搜索住宅或其他場所。然而,在搜索完畢必須事後陳報法院,否則會被法院認為是違法取得的證據,進而得認定無證據能力。

根據刑事訴訟法第131條第1、2項可分為:  對人的緊急搜索     對物的緊急搜索

~~對人的緊急搜索

為避免被告或犯罪嫌疑人脫逃,或有事實認為有人在內犯罪,為阻止犯罪發生,但因情況急迫,來不及聲請搜索票,可例外無令狀搜索。(刑事訴訟法第131條第1項)

這種搜索的目的,在於發現被告、犯罪嫌疑人或應被拘捕的人,是「人」的發現,必須限於對住宅或其他處所搜索,一旦搜索到應被逮捕或拘提的人後,即應停止搜索。

例如,員警聽到屋內有人喊救命,因為情況急迫,緊急進入屋內搜索犯罪者及阻止犯罪繼續進行。

發動要件

1、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或在執行拘提、羈押的時候,有事實足夠認定被告或犯罪嫌疑人確實在某個地點裡面。
2、因追躡現行犯或逮捕脫逃的人,有事實足夠認定現行犯或脫逃人確實在某個地點裡面。
3、有明顯事實足以相信為有人在某個地點裡面犯罪而且情形急迫。

~~對物的緊急搜索

檢察官在偵查中有相當理由認為情況急迫,若不立即搜索,證據可能在24小時內會被偽造、變造、湮滅或隱匿時,為保全證據,可以無令狀搜索。(刑事訴訟法第131條第2項)

例如,檢察官依據監聽內容,知道甲涉嫌參與製造第二級毒品,部分已接近製造完成,疑似進一步聯絡交付毒品給第三人,如果將製造的毒品交付第三人,證據將會被湮滅或隱匿,且有急迫性,有保全證據的必要。
因此,檢察官可以不用聲請搜索票,而直接發動搜索,以搜得第二級毒品安非他命、半成品及相關設備與原料。

發動要件

檢察官在偵查的時候,有相當理由認為情況急迫,若不迅速搜索,在24小時內將有證據有偽造、變造、湮滅或隱匿的可能,檢察官也可以不用搜索票直接去搜索,或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索,並同時報告檢察長。

陳報時限

搜索主體如果為:

--檢察官:應於搜索之後3日內陳報法院;
--檢察事務官、司法警察官或司法警察:3日內報告檢察官及法院。
法院收到報告後,如果認為不應准許的話,應在5天以內撤銷這些搜索。

~~爭點

最高法院99年度台上字第1398號判決:

拘提乃「對人的強制處分」,與搜索、扣押之「對物的強制處分」,迥不相同。檢察官偵查中,如須實施搜索、扣押,依法必先取得法官核發之搜索票,否則,須有刑事訴訟法第一百三十一條緊急或急迫情況,其搜索、扣押始告適法。
故如容許司法警察(官)執檢察官簽發之拘票(對人的強制處分)以實施搜索、扣押(對物的強制處分),無異鼓勵「假拘提之名而行搜索、扣押之實」,以規避法院就搜索、扣押之合法性審查。
本件偵查程序中,司法警察(官)係執有檢察官簽發之拘票,非法院核發之搜索票,且既已拘提上訴人到案,能否認有情況緊急而得逕行搜索、扣押之相當理由,其合法性,甚有疑義。

~~保護性掃視(protective sweeps)

即「自衛式巡視」,係指偵查機關(包含檢察官、檢察事務官、司法警察官及司法警察),在進行附帶搜索或緊急搜索時,由於立於嫌疑犯「勢力範圍」中的劣勢(如在嫌疑犯家中逮捕),得查看是否有危險人物存在(只能搜索人),以避免嫌疑犯之共犯、親屬、朋友可能攻擊執法人員。

惟如抽屜等,不可能藏有共犯等,即不能再搜索。

~~什麼是刑事程序中的同意搜索?

簡答:同意搜索是指對於沒有搜索票之法官、檢警等人員,仍同意其進行搜索。同意搜索,等於是自行拋棄法律所保障之權利,但也為執法人員帶來許多方便,免除聲請搜索票之勞。

同意搜索,既然已涉及同意權人、搜索範圍等問題,當然必須在搜索前即取得受搜索人之同意,「搜索後再取得同意」的情形,已不算是同意搜索。但令人遺憾的是,國內仍有部分執法人員,仍經常於搜索後,才要求被搜索人填具「自願受搜索同意書」(以下附上範本一份),此類情形並不符合刑事訴訟法之規定,且有嚴重侵害人權之虞。
刑事訴訴法同時規定,受搜索人必須出於「自願性同意」,如不想接受搜索,也可以表示不同意。只是雖有此規定,卻未強制規定進行同意搜索的時候,執法人員有告知義務。現實情況,也少見有執行人員明確告知受搜索人「並無同意之義務」。

一般民眾對於檢警之詢問,往往因權力落差,而未能清楚考慮是否同意搜索。看到大批檢調人員到場,自然會擔心不配合會有所不利,因而予以同意。更常見的情況是,執法人員於搜索「後」,才提供「同意書」給被搜索人簽,多數的被搜索人,以為這是一定要簽的文件,因而未加詢問(或根本不敢詢問),即予以簽立。

延伸思考

拒絕同意,是否會造成搜索發動之原因?人民既然有權決定是否接受搜索,則拒絕同意之表示,即屬權利之行使,並不會因此而造成檢警單位持有「聲請搜索票」之理由。檢警單位要聲請搜索票,必須提出其必要性給法院審酌,與是否同意搜索並無關連。

另外,同意搜索後,受搜索人是可以主張撤回同意的。撤回同意,於我國刑訴法中並無明文規定,但學理上,多認為同意權人同意後有權撤回;比如林鈺雄〈搜索扣押註釋書〉、王兆鵬〈搜索扣押與刑事被告的憲法權利〉,以及美國法院之判例,均認為同意是可以撤回的。主要理由為:「同意」屬於人民基本權利之「捨棄」,未捨棄前,仍有基本權利存在,縱使經捨棄,亦可隨時回復基本權利。而撤回同意,即係人民主張回復基本權利之過程,當為法所允許。

受詐欺或脅迫所為之同意,可以在搜索程序終結前,隨時向搜索人員表示撤回同意;搜索程序終結後,則可以向法院、地檢署提出。從學理觀點,既然「同意」為基本權之捨棄,則「同意係合法取得」一事,則應由搜索人員舉證。就像公訴人對於被告提出刑求抗辯後,有義務就警訊筆錄之合法取得,負擔舉證責任;此時,搜索單位亦應舉證證明同意搜索係合法取得,而未有詐欺、脅迫之情形發生。

~~何人有權同意搜索?

區分成兩種情形:

一、人身搜索

若為人身搜索,同意權人當然僅限於為受搜索人自身。不過,受搜索人如果是未成年人或心神喪失之人,是否仍有同意能力?刑事訴訟法對此並未規定,但無論如何,「同意權人須明瞭搜索之涵義」,是同意搜索之基本前提。

二、人身以外之搜索

人身以外之搜索,則約可區分作「物件」及「處所」二種情形。對於物件之同意權人,應以物件之所有人為同意權人。而處所之同意搜索,則應以「有使用權限之人」為同意權人,例如:房東對於已出租給房客之房屋,並無同意搜索之權利;同理,旅社的櫃檯人員,對於已有房客進入住宿或休息之房間,也並無同意搜索之權利。