涉犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號論罪科刑，緩刑期間付保護管束，提供120小時之義務勞務，及接受法治教育課程陸場次
臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴字第558號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 姚OO
指定辯護人 郭俊銘律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（111年度調偵字第505號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並禁止對甲 實施不法侵害之行為，且應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程陸場次。
未扣案之IPhone12手機壹支（含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之甲 為本案猥褻行為之電子訊號，沒收之。
犯 罪 事 實
一、乙○○於民國110年3月10日，透過聊天交友軟體Heymandi、通訊軟體LINE結識代號BN000-A111026號之少年(95年生，姓名、年籍詳卷，下稱甲 )，在聊天過程中，因相信甲 對其佯稱已滿16歲，竟明知甲 之判斷力、自我保護能力均未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，且其並無給付性交易對價之真意，仍為滿足性慾，而基於與16歲之人為有對價之性交行為、以詐術方法使少年為有對價性交行為、引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於同日10時許，先用Heymandi傳送訊息給甲 ，佯稱要以1個月為3次性交行為，會給付新臺幣（下同）5萬元之方式包養云云，再於同日18時許，以LINE傳送要求甲 拍攝裸露下體照片之訊息，甚至指示拍攝之角度，以此方式引誘甲 以手機自拍方式製造裸露下體之電子訊號即數位照片2張後，並將之用LINE傳送該電子訊號給乙○○。隨後，乙○○遂與甲 相約於同日20時15分在嘉義縣大同國小前見面，並答應性交易完成後，會先支付5萬元給甲 ，致甲 陷於錯誤，誤信乙○○確有付款從事性交易之真意，而前往赴約。嗣後乙○○於同日20時52分開車搭載甲 前往嘉義縣○○市○○○路○段0號美儷閣汽車旅館，在該旅館108號房間內，以其陰莖插入甲 陰道之方式與甲 為性交行為，惟乙○○完成性交行為後，並未付款予甲 即擅自離去，以此方式詐得性交之不法利益。
二、案經甲 訴由嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案以下作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告乙○○及辯護人均同意作為證據（本院卷74至75頁、105頁），本院審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，自均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告坦白承認（警卷2至3頁、偵卷37至39頁、本院卷73頁、99頁），核與告訴人甲 證述之情節相符（警卷6至11頁、偵卷47至48頁），復有Heymandi對話紀錄文1份、LINE對話紀錄截圖8張、美儷閣motel-交班報表1張、監視器截圖4張等在卷可憑（警卷48至51頁、偵卷密封袋內）。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，而若無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。查告訴人係以手機拍攝本案裸照並透過LINE傳送給被告，且無證據證明該等數位訊號業已成為實體物品，而與實體照片有別，應屬電子訊號，合先敘明。
㈡所謂「引誘」乃指為使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之。「引誘」之意義，一般人皆可理解，且以「引誘」為構成要件之要件之規範並非少見，諸如：刑法第231條、第233條皆為其適例。故兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少條例）第36條第2項所稱：「引誘」使兒童或少年製造猥褻電子訊號，文義上係指兒童或少年初無製造猥褻行為電子訊號之意，因行為人之勸導誘惑，始決意為之者而言。此與同條第1項之單純拍攝、製造兒童或少年猥褻行為之電子訊號罪，因行為人侵害兒童或少年意思決定自由之程度不同，而異其罪刑，乃為保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝削之基本人權，尚無規範意義不明之情事（最高法院110年度台上字第286號判決意旨參照）。又兒少條例第36條第2項規定「…使兒童或少年『被拍攝』、『製造』性交或猥褻行為之圖畫、照片…。」其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。經查，告訴人在本案之前，雖曾有拍攝裸照後傳送給他人之行為（見偵卷46頁之告訴人筆錄），然此不代表告訴人在從事性交易前，均會自行主動傳送裸照給對方，至多僅能謂告訴人被勸誘成功之可能性較大而已。而告訴人於偵查中已明確證稱當時傳給被告的下體照片，是被告叫其拍攝等語（偵卷47頁）。又從被告與告訴人間之Heymandi、LINE對話紀錄觀之，被告一開始先跟告訴人確認是否係要從事性交易，並談論價碼，且在得知告訴人的身高、體重後不久，便主動向告訴人稱「我看你照（片）」、「賴給我」、「看看再說」，之後雙方互相加LINE好友後，被告再向告訴人表示「我看看」，嗣告訴人便傳送上半身及下體照片給被告，復在被告指示「拍近一點」、「撐開一點」後，再度傳送1張用手指撥開下體之照片給被告（警卷48頁、偵卷密封袋內），由此益徵告訴人是在被告之要求下，始拍攝下體裸照，且係在被告之指示下，採特定姿勢拍攝特定身體部位（以手指撥開下體）之裸照給被告觀賞，則告訴人自係受被告不當之勸誘影響，始自行拍攝（製造）下體之猥褻照片再傳送該電子訊號給被告甚明。被告此部分所為，自應成立兒少條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈢告訴人為95年生（詳偵卷密封袋內之性侵害案件代號與真實姓名對照表），在本案案發時雖未滿16歲，然依被告與告訴人間之LINE對話紀錄，告訴人係向被告表示自己「高一」、「16歲」（偵卷密封袋內），而卷內並無其他可以證明被告知悉告訴人實際年齡之證據，則被告供稱其認為告訴人已滿16歲之供詞（偵卷38頁），即非顯不可採。從而，依「所犯重於所知時，從其所知」之法理，應僅能論以兒少條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪，尚難論以刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
㈣核被告所為，係犯兒少條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪、同條例第32條第1項後段之以詐術使少年為有對價之性交行為罪、同條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。又兒少條例第32條第1項後段所定「詐術」，本含有行為人主觀自始無支付對價或存有短少支付對價（金錢或利益）之意，利用少年智慮較為淺薄，以詐術使少年為性交易之情形，自無庸另論刑法第339條第2項之詐欺得利罪。公訴意旨漏未論及兒少條例第32條第1項後段之以詐術使少年為有對價之性交行為罪，反論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第339條第2項之成年人故意對少年犯詐欺得利罪，容有誤會。惟因二者基本社會事實同一，且經本院當庭向被告告知上情（本院卷98頁），無礙其防禦權之行使，自應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈤被告基於詐欺之犯意，在跟告訴人談論性交易之過程中，同時引誘告訴人拍攝下體裸照，顯見其所為之各罪犯行，行為具有局部同一，可認屬法律意義上之一行為，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之兒少條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪處斷。公訴意旨認被告之詐欺行為與其所犯兒少條例第36條第2項之罪，為數罪云云，尚有誤會。
㈥刑法第59條之酌量減輕其刑，以犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，即有其適用；再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查被告在得知告訴人欲藉由從事性交易賺取金錢後，而在協商過程中，引誘告訴人自行拍攝下體裸照，所為固值非議，惟考量被告犯後始終坦承犯行，並與告訴人及其法定代理人達成和解、賠償損害，渠等並已具狀撤回告訴（但本罪為非告訴乃論之罪，故不生撤回之法律效果），此有嘉義縣朴子市調解委員會調解筆錄、聲請撤回告訴狀各1份在卷可佐（調偵卷5至7頁），態度尚稱良好，復衡酌被告誘使告訴人拍攝之猥褻數位照片僅2張，並非取得大量性影像，亦無證據證明其有散布於眾，故認縱量處最低度刑有期徒刑3年，猶屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，應有足堪憫恕之處，爰就所犯兒少條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，依刑法第59條規定，減輕其刑。
㈦本院審酌被告明知告訴人為少年，判斷力與自我保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定能力，因性慾衝動而與告訴人從事有對價之性交易，並要求告訴人拍攝下體裸照，以決定是否要出面性交易之犯罪動機。另衡酌被告引誘告訴人製造猥褻行為之數位照片僅2張，以及被告與告訴人為性交行為後，未依約給付價金給告訴人之犯罪所生損害。復考量被告犯後坦承犯行，並與告訴人及其法定代理人達成和解、賠償損害（詳前述）之犯後態度暨被告之前科素行、學歷、生活、家庭及經濟狀況（均詳卷）等一切情狀。本院認量處如主文所示之刑，應屬適當。
四、緩刑之諭知：
㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時思慮欠周而罹刑章，犯後已與告訴人及其法定代理人達成和解，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年。
㈡兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項：「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。」「法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。」被告係成年人故意對少年犯兒少條例罪章而受緩刑之宣告，爰依上開條文第1項規定，為緩刑期內付保護管束之諭知，並依同條第2項第1款規定，命被告於保護管束期間內，禁止對告訴人實施不法侵害之行為。
㈢本院審酌被告兩性觀念及行為已有偏差，應以附帶條件之緩刑宣告，加強被告之法治觀念，警惕其日後應守法慎行，更能確保其記取教訓切勿再犯，併依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，及接受法治教育課程6場次（因已依其他法律諭知保護管束，詳前述，爰不另依刑法第93條第1項第2款重複諭知）。
五、沒收部分：
㈠未扣案之IPhone12手機1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有供犯罪所用之物，業據其供陳在卷（本院卷106頁），爰依刑法第38條第2項前段、第4款規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案被告引誘告訴人製造猥褻行為之電子訊號，依兒少條例第36條第6項規定，屬於絕對義務沒收之物。又鑑於照片之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護少年及兒童立場，只要是告訴人受被告引誘所製造之本案猥褻行為電子訊號均應為沒收對象，而不用特定數量方符合電子訊號之特性，爰依上揭規定宣告沒收之，而上開應予沒收之電子訊號雖未據扣案，然係屬違禁物，並無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。
㈢卷附告訴人為猥褻行為之電子訊號截圖，係警員採證所得，供為本件證據使用，並置於密封資料袋內，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項、第32條第1項後段、第36條第2項、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款，刑法第11條、第59條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官周欣潔提起公訴、檢察官葉美菁到庭執行職務
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖
法 官 方宣恩
法 官 張佐榕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
書記官 連彩婷
附錄本判決論罪科刑法條
兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項
引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。