本件給付承攬工程款請求權，係屬給付無確定期限之金錢債權，自民事起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按法定利率年息5％計算，自屬有據
臺灣高雄地方法院民事判決106年度建字第22號
原 告 徐OO
訴訟代理人 李茂增律師
複 代 理人 杜承翰律師
林郁芩律師
被 告 孫OO
訴訟代理人 黃燦堂律師
陳子薇律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國111年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參萬陸仟捌佰元，及自民國一○五年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹萬貳仟參佰元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣參萬陸仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。民事訴訟法第205條第1項定有明文。查被告孫OO（下稱孫OO）另案以原告徐OO（下稱徐OO）為被告，訴請給付工程款，由本院以106年度建字第1號給付工程款事件（下稱1號案）受理。上開二訴訟均係關於門牌號碼○○市○○區○○路00巷0號、0號建物（下分稱0號建物、0號建物，合稱系爭建物）修繕工程（即系爭工程）所生糾紛，其訴訟標的相牽連，爰依前揭法律規定，將1號案與本件合併辯論，並分別裁判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、徐OO主張：孫OO前欲將系爭工程交予徐OO施作，徐OO先行估價金額為新臺幣（下同）308萬元，嗣經兩造議價後，約定工程總金額為288萬元，兩造為此於民國105年3月16日簽立工程契約書（下稱系爭契約），並約定於105年9月27日完工。嗣因孫OO於徐OO開始施作後復請求追加工程，兩造就追加工程部分約定工程款為6萬5,000元，是本件總工程款為294萬5,000元。徐OO就系爭工程於105年3月27日開工，並提早於同年9月13日全部完工，然孫OO迄今僅給付徐OO工程款計164萬1,800元，尚餘130萬3,200元未給付，經徐OO陸續於105年9月27日（即契約約定完工日）、同年10月3日以手機通訊軟體LINE通知孫OO，請求孫OO履約驗收並給付剩餘款項，詎孫OO竟於當日回覆「請你找我的律師談吧」，拒絕受領徐OO之給付且拒不付款。經查，徐OO就系爭工程均係按估價單（下稱系爭估價單）及兩造於工程進行中磋商之結果施作，並無瑕疵或須進行修補者，孫OO事後雖聲稱徐OO施作系爭工程有如附表所示諸多瑕疵，然本件經高雄市土木技師公會110年2月5日所為之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），依其鑑定結果，足證孫OO所言難認屬實；況系爭工程乃承攬建築物施作之工作，依民法第494條但書規定，縱認徐OO施作系爭工程有瑕疵且經孫OO催告而不為修補，孫OO亦不得解除契約，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工，而拒付工程款。又孫OO未依民法有關承攬之規定先行合法催告徐OO修補瑕疵，又藉故拒絕驗收，不得認徐OO有拒絕修補之意思，孫OO以徐OO不為瑕疵修補遲延給付為由，主張解除系爭契約、應返還工程款等，即無理由。又徐OO已將系爭工程交付予孫OO，孫OO已占用使用該工作物迄今，應認驗收程序已完成，進入承攬瑕疵擔保責任階段，承攬人就其完成並已交付使用之工作，應得請求相當價值之報酬；否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另一方面又允許定作人以工程品質有瑕疵、或有部分未施作為由，主張工程未完工或未驗收而拒絕給付報酬，實有違誠實信用原則。綜上，徐OO已按債之本旨履行依約所負給付義務，並二次通知孫OO受領，自無給付遲延情形，孫OO既拒絕受領，依民法第234條規定，應自105年9月27日起負受領遲延責任。徐OO爰本於系爭契約及承攬之法律關係，依系爭契約第29條約定及民法第490條第1項、第505條規定，請求孫OO給付上述積欠之工程款等語。並聲明：㈠孫OO應給付徐OO130萬3,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、孫OO則以：就本件相同之事實，孫OO已另於105年10月12日對徐OO提起訴訟，繫屬於本院1號案民事事件。查徐OO承攬系爭工程有如附表所示之瑕疵，經孫OO於105年9月13日委請律師以存證信函要求徐OO於文到3日內立即修補，且於瑕疵修補前，孫OO依民法第264條規定行使同時履行抗辯權，暫不給付剩餘之工程款，惟徐OO於同年9月19日收受上開存證信函後，遲至同年9月22日仍未修補，亦無開始修補動作，孫OO遂於同年9月22日下午5時12分，以對話方式具體向徐OO表達解除系爭契約，及請求徐OO返還已收取之報酬164萬1,800元、徐OO應自行負擔取回全部工作物之意思表示，經徐OO在場聽聞並了解。又因徐OO逾兩造約定之完工日（105年9月27日）仍未完工，孫OO復於同年9月29日委請律師以存證信函通知徐OO，確認兩造間系爭契約業依民法第254條、第494號之規定解除，該存證信函於同年10月4日由徐OO收受。縱認兩造系爭契約尚未解除，然孫OO因瑕疵修補請求權之減少價金與遲延完工扣減價金等，得向徐OO請求190萬3,400元（計算式：鑑定報告書附件初步改善費用125萬2,000元＋增建工程改善費用63萬7,000元＋逾期完工扣除工程總價5‰即1萬4,400元），兩者抵銷或扣除後，徐OO還須給付孫OO款項。綜上，徐OO據以請求孫OO給付報酬，為無理由等語置辯。並聲明：㈠徐OO之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷第333至339頁、卷第39、40、71、160頁）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造於105年3月16日簽立如1號案及本件「原證1」所示之系爭契約（承攬契約，見本院卷第19至35頁），約定由徐OO（承包商，乙方）向孫OO（業主，甲方）承攬系爭工程，報酬總價為288萬元，徐OO應按系爭估價單所載工程細項及內容給付工作物，施工日期自105年3月27日起至同年9月27日止，系爭工程為連工帶料之總價工程承攬。
⒉徐OO就系爭工程，已分別於105年3月16日、同年3月27日、同年4月21日、同年7月18日向孫OO收取報酬5萬元、52萬6,000元、46萬0,800元、60萬元，復於105年7月19日向孫OO額外收取「2樓至3樓後牆左右側牆RC灌漿混凝土施工」工程款5,000元，合計共已收取164萬1,800元。
⒊兩造所約定系爭契約工程細項、給付內容及工程日期如1號案「原證2」、「被證2」、「被證3」系爭估價單（即本件「原證2」、「原證3」，見本院卷第37至43頁）所示（兩造對於「1樓貼磚是否有如1號案原證2估價單上，另以鉛筆註記之改為110公分高」一情，有爭執），系爭工程合約施作內容包含原約定工程（見本院卷第39至41頁）及追加工程（見本院卷第43頁），追加工程款為6萬5,000元，且原約定工程契約書（即本件之原證1）之約定條款亦適用於該追加工程。
⒋孫OO於105年9月13日寄發如1號案「原證3」（見1號案本院卷第51至99頁）所示之存證信函予徐OO，請求徐OO修補瑕疵及仍應依約定日期105年9月27日前完工，徐OO於105年9月19日收受該份存證信函。
⒌孫OO於105年9月29日寄發如1號案「原證4」（見1號案本院卷第101至105頁）之存證信函予徐OO，表示於105年9月22日下午5時12分，已具體對徐OO以對話方式表達解除雙方承攬契約等意思表示，雙方承攬契約依據民法第254條、第494條之規定，已經解除等情，徐OO於105年10月4日收受該份存證信函。
⒍孫OO之訴訟代理人於105年9月22日下午5時12分許，在黃燦堂律師事務所，有向徐OO以對話方式表示「解除雙方承攬契約」、「徐OO應返還已向孫OO所收取之報酬164萬1,800元」、「徐OO應自行負擔取回全部工作物」之意思表示。
⒎兩造間於105年3月13日、105年6月12日、105年8月15日、105年9月27日、105年10月3日有如1號案「原證23」、「原證18」、「被證17」、「被證12」、「被證13」（見1號案本院卷第20、65至67、84至88頁、卷第203至204頁）所示之通訊軟體LINE對話，其中徐OO曾於105年9月27日、105年10月3日以通訊軟體LINE向孫OO表示於105年9月13日系爭工程全完工，請求孫OO完成驗收及付清尾款130萬3,200元。
⒏1號案「原證19」（見1號案本院卷第32至33頁）照片，為經過拆除打除後之樣子，但樓梯本身結構無變動。
⒐1號案「原證9」第19頁（即1號案本院卷第163頁）、「原證12」第15頁（見1號案本院卷第229頁）未施作油漆。
⒑系爭工程1號建物確有全棟配線及電管、冷熱水管、落水管、各樓總開關箱等設施與電視線及管路及弱電管路。
⒒系爭工程房屋，1號建物全棟（含增建區域）、3號建物後方增建區域範圍內之室內插座、開關切等未設置獨立迴路系統。
⒓系爭工程落地窗氣密窗工程中，「2樓前景觀、落地型安全玻璃，或落地窗施工（二選一）」部分，徐OO並未施作落地窗。
⒔系爭工程輕隔間工程中，1號建物1樓通往2樓樓梯部分，徐OO所施作樓梯第一階有突出牆面。
⒕系爭工程輕隔間工程中，1號建物3樓僅隔間2房，並未隔間4房。
⒖系爭工程增建工程綁鐵4分雙層施工部分，徐OO施工時係以綁鐵3分之工法施作。
⒗系爭工程浴室工程部分，徐OO並未在1號建物1樓施作無障礙浴室。
⒘系爭工程浴室之壁磚尺寸為30×30，並非使用和成標準型。
⒙徐OO施作之系爭工程，1號建物1樓貼磚至90公分高。
⒚兩造所提證據資料（除1號案孫OO所提出原證2估價單上，1樓貼磚另以鉛筆註記改為110公分高部分，徐OO有爭執外），形式上均為真正。
⒛系爭建物增建部分目前無使用執照。
㈡本件爭點：
⒈孫OO所主張系爭工程之瑕疵，是否有理？系爭工程是否逾約定完工期日仍未完工？
⒉徐OO依民法第490條、第505條、系爭契約第29條，請求孫OO給付系爭工程剩餘工程款130萬3,200元及法定利息，是否有理？
四、得心證之理由：
㈠孫OO所主張系爭工程之瑕疵，是否有理？系爭工程是否逾約定完工期日仍未完工？
⒈孫OO所主張系爭工程之瑕疵，是否有理？
①如附表項次⒈水電工程部分：
⑴查系爭工程1號建物確有全棟配線及電管、冷熱水管、落水管、各樓總開關箱等設施與電視線及管路及弱電管路，且系爭工程房屋，1號建物全棟（含增建區域）、3號建物後方增建區域範圍內之室內插座、開關切等未設置獨立迴路系統等節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項⒑、⒒所示），並有本院送鑑定後之系爭鑑定報告（外放）在卷可稽（鑑定報告之認定及說明見附表），堪認系爭工程有「未在建物設置每層獨立迴路系統」之瑕疵無訛，孫OO此部分主張尚非無據。
⑵徐OO固辯以兩造僅約定在廚房施作獨立迴路，雙方並未約定其餘地點之插座均須為獨立迴路云云。惟查，觀諸系爭估價單「全棟室內插座.開關切.廚房自動斷電獨立迴路」等字句列在同一行，兩造簽訂系爭契約時此部分應為約定同一事項；且參以鑑定人梁○裕及羅○傳到庭證稱：每層樓的電線需要獨立迴路，他們並不是每層樓都有獨立迴路，所以要重新穿線，所以雖然電線水管都有，但針對電線沒有獨立迴路部分做換新，一般每層樓會有1個獨立迴路，公寓式是一戶1個迴路，透天是一層樓1個迴路，不是每個開關，每層樓會有1個總開關，所以每層樓會有1個獨立迴路，如果屋主跟承包商有其他約定，例如兩層樓做1個迴路就可以，當然也可以，要看約定是怎麼樣，一般1個開關不會單獨1個迴路，是以層來設立等語綦詳（見本院卷第215、223頁），顯見一般情形下，若無特別約定，如本件建物般之透天式房屋，每層樓均應會有1個獨立迴路，足徵系爭工程確有未設置每層獨立迴路之瑕疵，徐OO此部分所辯洵無足採。
②如附表項次⒉地磚工程部分：
⑴查1號建物前車庫大理石施工，均有設置完成，然1號建物1樓前車庫大理石之施工，導致1樓室內抬高而減少室內淨高空間，且導致通往地下室之樓梯第一階梯高度增高約15公分，因此1號騎樓地坪較3號騎樓地坪高約15公分，就一般作為車庫使用及出入口，施作慣例為與道路齊平為原則，此部分高程需進行改善，至其大門（落地門）高度建築法規尚無特別規定等情，有系爭鑑定報告（外放）在卷可佐（鑑定報告之認定及說明見附表），並有現場照片可查（見1號案本院卷第145至146頁）；又鑑定人梁○裕及羅○傳亦於言詞辯論時證稱：1號建物與3號建物是同一個屋主，如果1號建物要做修復的話，怎麼可能跟3號建物差15公分的高度，一般不會有人這麼施工，道路齊平的標準，因為外面的騎樓有些地方比較高，一些地方比較低，現在縣市政府都要求要把新蓋的騎樓跟旁邊的騎樓高度一樣，不然走路很難走，旁邊的房子前面的騎樓的高度跟道路齊平，本件可以明顯看到1號建物的騎樓部分離他旁邊騎樓高了超過15公分左右，旁邊騎樓的高度跟路面一樣，也造成從地下室往1樓樓梯第1階高度太離譜，鋪地坪沒有關係，但高了15公分，一般鋪的磁磚或大理石片只有2至5公分的高度，不能墊高15公分出來，跟用的石材種類不同，一般只有2至5公分的厚度，在施工的時候，就要考慮周遭的高度及樓梯的高度，不然無法走，稍微高一點點是合理的，但騎樓的高度不應該跟路面差太多，一般是跟旁邊的騎樓比，一般的騎樓會比道路高一點點，騎樓要平整，原來太高太低，可以拉高拉低拉順，但還是要考慮到屋內的高度，一般不會與道路整個齊平，不然水可能會跑到騎樓，高個5公分是正常的，系爭鑑定報告中道路齊平所指為跟旁邊的騎樓比高太多，也是比道路高很多，照片可以看得出來等語甚詳（見本院卷第217至218、224至225頁）。衡情若相鄰二建物之騎樓間高低落差過大、1樓與地下室間階梯單梯階高過高，均易造成使用者在騎樓間及上下地下室時行走困難，不慎即易有跌倒受傷之危險，系爭鑑定報告之認定無違常情，徐OO主張無此慣例、地下室第一階臺階高度與1樓地坪無關聯，不得納入鑑定考量範圍云云，殊無足採。從而，堪認1號建物騎樓高出3號建物騎樓15公分一事，有「1號建物騎樓過高」之瑕疵情形存在無誤。
⑵至孫OO另主張徐OO施工之樓地板過高，違反建築技術規則建築設計施工編第90條之1第3款規定云云：按建築技術規則建築設計施工編第90條之1第3款係規定「建築物使用類組為Ａ－１組」（第1款）及「建築物使用類組為Ｂ－１、Ｂ－２、Ｄ－１、Ｄ－２組」（第2款）之出入口高度不得小於1.8公尺，依建築物使用類組及變更使用辦法第2條規定之建築物之使用類別、組別及其定義，組別Ａ－１定義為「供集會、表演、社交，且具觀眾席之場所」（組別Ａ類為公共集會類）、組別Ｂ－１、Ｂ－２、Ｄ－１、Ｄ－２定義則依序為「供娛樂消費，且處封閉或半封閉之場所」、「供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所」、「供低密度使用人口運動休閒之場所」、「供參觀、閱覽、會議之場所」（組別Ｂ類為商業類、Ｄ類為休閒、文教類），而孫OO自承系爭建物係要作為住宅居住使用（見本院卷第329頁、卷第73頁），系爭建物顯非屬上揭所示建築技術規則建築設計施工編第90條之1第3款規範之建築物，自無該條款規定適用之餘地，孫OO此部分主張，洵屬無據，並非可採。
③如附表項次⒊至⒌落地窗氣密窗工程部分：
⑴本件經本院送鑑定後，此部分系爭鑑定報告之認定如附表所示，復經鑑定人梁○裕及羅○傳到庭證稱：落地窗安裝的地方要做的非常紮實，上面再放落地窗，施工品質才會好，放的地方的基礎要做的比較紮實，固定時，也要固定的很好，才不會搖動，這兩部分都做的好，落地窗才不會有聲音，或是容易損壞，門窗工程如果發生有空洞聲，就是施工上的瑕疵，一般做好是沒有聲音，現場所看，判斷是下面的基礎可能做得沒有很好，沒有密合可能是軌道沒有拉的很平，不論是安裝的時候出問題或是基礎的時候出問題，都是承包商要處理，不管是基礎出問題，還是軌道安裝的時候出問題，因為這個高度不對，所以落地門都不能用，就落地窗氣密窗工程一般都是連工帶料，不可能自己買個門窗來自己裝，這個機率比較少，因為做這個門窗要有專業技術才可以，一般氣密窗的廠商會提出證明說這個是氣密窗，這需要經過認證，不是隨便的人說是氣密窗就是氣密窗，等了快1年徐OO均提不出證明，無法從外觀上看出來是否為氣密窗等語明確（見本院卷第219至220、225至226頁），且徐OO對於並未施作項次⒋〔2樓前景觀、落地型安全玻璃，或落地窗施工（二選一）〕乙情並不否認（見兩造不爭執事項⒓），可認孫OO主張系爭工程此部分有「1樓五軌道落地窗（門）含紗門（落地門）安裝作業不確實」、「未施作2樓前景觀、落地型安全玻璃，或落地窗施工（二選一）」、「未使用全棟氣密窗」之瑕疵，係屬可信。
⑵徐OO雖主張項次⒋〔2樓前景觀、落地型安全玻璃，或落地窗施工（二選一）〕係經兩造口頭協商不施作而改為一般型氣密窗云云，但其對此始終無法提出有利於己之證據以實其說，尚難認此部分所辯為實在。
④如附表項次⒍、⒎輕隔間工程部分：
⑴項次⒍部分：
經本院送鑑定後，此部分系爭鑑定報告之認定如附表所示，而就1樓往地下室樓梯部分，因1號建物騎樓地坪過高導致第1階階高過高一情，業如前揭所述（項次⒉地磚工程部分），另鑑定人梁○裕及羅○傳證稱：一般第1階的樓梯不會比牆面突出來，最多就是貼齊，（本案是在原樓梯結構上重新貼磚，在結構是固定的情形下，有辦法跟牆面切齊嗎？）旁邊的那道牆是新做出來的，旁邊的那道牆是廁所，也不符合無障礙的需求，太小，應該把牆面往外移出來一點才對等語（見本院卷第221、227頁），已到庭說明認定之理由，經核與常情並無不合。是縱本案係在原樓梯結構上重新貼磚，樓梯旁隔牆既為系爭工程所新設，當可設計為與牆面貼齊之情形。堪認系爭工程此部分有「需配合地磚工程重新改裝1樓往地下室樓梯」及「1樓通往2樓樓梯第1階突出牆面約14公分、出入口寬不符無障礙需求」（關於兩造間有設置無障礙空間合意之認定，詳後項次⒑所述）之瑕疵。
徐OO固主張「1樓往地下室之第1階」非承攬施作範圍、「1樓往2樓之第1階」經兩造協商討論始以第1層階梯突出方式施作云云。惟查，1樓往地下室第1階高度過高係因1號建物騎樓地坪過高所導致一情，業如前述，況徐OO亦自承：因為1樓的地面有增高，再加上要貼磚，貼磚部分要先鋪上水泥，所以鋪上2至3公分之水泥後再予貼磚等語（見本院卷第212頁），則此部分當屬系爭工程施作之瑕疵；至徐OO主張經兩造協商討論以第1層階梯突出方式施作部分，其對此變態事實並未提出證據佐證，自難憑採。
⑵項次⒎部分：查系爭工程輕隔間工程中，1號建物3樓僅隔間2房，並未隔間4房一事為兩造不爭執（見兩造不爭執事項⒕），此情與系爭估價單記載「3樓隔間4房」固屬相異，惟查，依孫OO陳稱：2樓的部分是後來在工程後期時，經雙方口頭約定做隔間，不否認2樓本來沒有約定隔間，但後來有增加隔間，也確實沒有加錢，原本一家人都居住在3號建物，我平常就會去看，有LINE回覆要修改哪些，平時徐OO在施作時，就會不定時去看哪邊需要修補，平常由我跟我父親監工等語（見本院卷第213頁、卷第73、75、77頁），顯見孫OO與家人住在系爭建物，平時即會至系爭工程現場觀看施工情形，隔間房數情形並非難以查見，孫OO復未提出其曾向徐OO反應1號建物3樓隔間與約定不同之證據資料，衡情若非兩造曾協議更改系爭建物隔間處所，兩造並無特殊情誼，徐OO豈有未就2樓增加隔間之追加工項另行加收款項之理，足徵徐OO主張此部分係經兩造口頭協商而更改，堪以採信，難認系爭工程此部分有何瑕疵。
⑤如附表項次⒏油漆工程部分：查本件經送高雄市土木技師公會鑑定後，系爭鑑定報告認定結果如附表所示，堪認本工項現場均已施作完成，且徐OO施作之油漆工程具有一定防水功效而無須進行相關改善，孫OO對此雖仍主張無防水功效云云，然並無提出足資證明徐OO施作油漆工程具有瑕疵致無防水功效之證據可佐，是孫OO主張系爭工程此部分具有瑕疵，並無理由。
⑥如附表項次⒐增建工程部分：查系爭工程增建工程綁鐵4分雙層施工部分，徐OO施工時係以綁鐵3分之工法施作一事為兩造不爭執（見兩造不爭執事項⒖），而經本院送鑑定結果，系爭鑑定報告之認定如附表所示，是縱結構體內之鋼筋配置號數與徐OO向孫OO之估價請款單所載之鋼筋號數有異，惟影響工程施作品質因素甚多，該差異是否影響增建之安全性，須另案辦理建築物結構安全鑑定評估，是否須進行結構補強工程，方能予以評估，故本件於孫OO未能舉證證明系爭工程此部分完工後客觀上不具備約定之品質，或在價值上有所減少，或不合乎通常或約定使用之情形下，尚難認系爭工程此部分係屬瑕疵。
⑦如附表項次⒑、⒒浴室工程部分：查兩造不爭執系爭工程浴室工程部分，徐OO並未在1號建物1樓施作無障礙浴室、系爭工程浴室之壁磚尺寸為30×30，並非使用和成標準型等節（見兩造不爭執事項⒗、⒘），徐OO雖辯以：兩造間未約定施作無障礙空間云云，然依孫OO所提出兩造於105年8月間之錄音光碟內容，孫OO稱「你原本跟我說廁所要這樣做，輪椅可以進去，請問要從哪裡進去？」、徐OO回稱「輪椅可以進去的時候，但是你要改寬的時候，妳爸爸跟我說這裡的格局要進去的時候，沒什麼主張只要用這門就好了」等語（見1號案本院卷第214、272頁），徐OO並未向孫OO否認雙方約定施作無障礙浴室一事，堪認孫OO主張兩造間有約定在1號建物1樓施作無障礙浴室係屬真實，而此部分鑑定報告之認定如附表所示，堪認系爭工程此部分具有「不符無障礙空間」之瑕疵；另孫OO於項次⒑所主張其餘瑕疵部分，系爭鑑定報告並未認定需改善，自難認孫OO之主張為有憑。至項次⒒壁磚廠牌、尺寸部分與兩造原約定明顯不符，徐OO雖辯稱「和成標準型」係指馬桶型號云云，但觀之系爭估價單，「（和成標準型）」字句係寫在壁磚後，非註記在前二行「馬桶」2字附近，且和成廠牌亦有出廠陶版作為壁磚使用，有和成陶版網頁列印資料可查（見1號案本院卷第251頁），尚難認徐OO所辯係屬可採，可認系爭工程此部分施作與約定不符，壁磚客觀上不具備約定之品質，具有瑕疵。
⑧如附表項次⒓其他部分：查徐OO施作之系爭工程，1號建物1樓貼磚至90公分高一事，為兩造不爭執（見兩造不爭執事項⒙）。孫OO固舉出兩造於105年6月12日之LINE對話紀錄，主張雙方有在系爭估價單上以鉛筆補充約定貼磚至110公分高云云，然此為徐OO所否認，並主張該對話中係孫OO自行在其所持有之系爭估價單上，就何時曾給付予徐OO部分工程款項做紀錄等語，而觀諸孫OO提出之105年6月12日LINE對話紀錄，徐OO表示「3樓用鉛筆寫上，口頭雙方承諾是灌漿混凝土到3樓三期款，忘了嗎，新建部分也完全蓋好，照理還慢請款」等語、孫OO回以「請你1、2樓先做好再說！」等語（見1號案本院卷第20頁），依兩造對話前後內容，顯係談論請款之事，且孫OO所提出系爭估價單確實有以鉛筆在第三期處註記「（3F）」（見1號案本院卷第47頁），堪認上開兩造間LINE對話內容應非指貼磚高度事項，是難認孫OO主張兩造有另行約定貼磚至110公分高之事為真，從而，系爭鑑定報告業已敘明徐OO已完成此部分貼磚（如附表所示），系爭工程此部分應無瑕疵（但需配合前述地磚工程地板高度降低而進行修繕調整牆面，係屬另事）。
⒉系爭工程是否逾約定完工期日仍未完工？
①按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第2項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（最高法院84年度台上字第2227號判決要旨參照）。復按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，承攬之工作是否完成，應以承攬契約所約定之工作內容為依據，倘從形式外表觀察，該工作已具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成，亦即承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任（見：民法第492條、第493條）即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院84年度台上字第2249號判決可參）。再者，工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同，第一階段係施工中，基於品質管理程序所發見者，承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段係於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序；第三階段之瑕疵則係保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之需要時，併予交付予承攬人。倘定作人已占用工作物，並進而使用該工作物，應視為承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，而進入第三階段之瑕疵擔保範圍，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得請求對待給付之報酬。
②查兩造約定之系爭工程施工日期為自105年3月27日起至同年9月27日止乙事，為兩造不爭執（見兩造不爭執事項⒈）。徐OO雖主張系爭工程已於105年9月13日全部完工，惟查，孫OO施作系爭工程主要目的係供家人居住，且孫OO母親需使用無障礙設施等情，業據其陳述在卷（見本院卷第329頁、卷第73頁），而系爭工程徐OO主張於105年9月13日完工、尚未經孫OO驗收完成，且有前揭本院所認定之瑕疵，亦即系爭工程除拆除工程、泥作工程、油漆工程、增建工程、1樓貼磚工程無瑕疵外，其餘類別工程（水電工程、地磚工程、落地窗氣密窗工程、輕隔間工程、浴室工程）均存有瑕疵，且1樓貼磚工程雖無瑕疵，然亦需因無障礙設施及地磚工程之改善而一併予以改善，其中未在建物設置每層獨立迴路系統之瑕疵將造成使用系爭建物電力系統甚為不便、未施作無障礙設施使得孫OO母親無法使用1號建物浴室、1號建物騎樓過高（地磚工程）之瑕疵尚造成行走危險性，經送鑑定後結果認為初步改善修復費用高達125萬2,000元（如附表所示），約佔系爭工程總工程款（含追加工程）約42.5％（計算式：125萬2,000元/294萬5,000元），本件承攬工作瑕疵情形難認屬輕微或非重要，應認使用功能未符合系爭契約之約定，系爭工程之承攬工作結果尚未發生，即系爭工程逾約定完工期日仍未全部完工。
③徐OO固主張依據臺灣電力股份有限公司鳳山營業處（下稱臺電）及臺灣自來水股份有限公司（下稱臺水）函覆1號建物之用電、用水量，可見孫OO確有使用1號建物之事實云云，然查，觀以臺電及臺水函覆之水費、電費資料，該等費用與一般家庭正常使用之水電費用仍有差距（見本院卷第347至358頁），且參以系爭鑑定報告所附鑑定時拍攝之現場照片，1號建物現場仍屬未擺放物品使用之狀態，尚難憑此逕認孫OO及其家人有使用1號建物而主張工作物已完工。
㈡孫OO是否有定相當期限請求徐OO修補工作物瑕疵？
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項定有明文。所謂相當期限係指合理的時間，由於當事人應履行義務有不同態樣，故履行義務所需合理期間亦非完全相同，必須依社會一般觀念就個案具體事實為衡量判斷，倘所定期間過短者，應認與未定期限同，而不生定期請求修補之效力。
⒉查孫OO於105年9月13日寄發如1號案「原證3」（見1號案本院卷第51至99頁）所示之存證信函予徐OO，請求徐OO修補瑕疵及仍應依約定日期105年9月27日前完工，徐OO於105年9月19日收受該份存證信函等情，為兩造不爭執（見兩造不爭執事項⒋）。觀之上開存證信函內容，孫OO列有共計12項瑕疵（大致與本件起訴主張之瑕疵同，部分所列瑕疵於本件鑑定完畢後已不主張），存證信函內記載「請台端於收執此函後3日內修補，並仍應依照雙方承攬契約所約定之完工日即105年9月27日前完工」等字句，後孫OO之訴訟代理人復於同年月22日下午5時12分許，在律師事務所向徐OO以對話方式表示「解除雙方承攬契約」、「徐OO應返還已向孫OO所收取之報酬164萬1,800元」、「徐OO應自行負擔取回全部工作物」之意思表示（見兩造不爭執事項⒍），審酌本件認定系爭工程瑕疵之內容，依常情徐OO顯非可於3日內迅速修補完成，孫OO於徐OO收受上開存證信函3日後即透過律師表示解除契約，徐OO嗣後於105年9月27日、同年10月3日傳送LINE訊息請求孫OO給付尾款，孫OO亦僅一再表示「請你找我的律師談吧！」（見本院卷第175至176頁），並於105年10月12日提起1號案訴訟（見1號案本院卷第9頁），顯見孫OO無意再行給予徐OO期間修補瑕疵，徐OO無從修補系爭工程之瑕疵，是故，尚難認孫OO有依民法第493條第1項規定而定相當期限請求徐OO修補工作物瑕疵，孫OO解除契約非適法（詳見1號案本院判決之認定）。
㈢徐OO依民法第490條、第505條、系爭契約第29條，請求孫OO給付系爭工程剩餘工程款130萬3,200元及法定利息，是否有理？
⒈按民法第490條第1項規定之承攬契約報酬後付原則僅具有補充規範之作用，苟當事人間約定定作人在工作尚未全部完成之前，即有報酬給付義務，該項約定尚非無效，且對於該契約定性為承攬契約，亦不生影響。經查，系爭工程逾約定完工期日之105年9月27日仍未全部完工乙節，固經本院前述予以認定。惟依孫OO於1號案所提出系爭估價單（見1號案本院卷第47頁）及支出證明單（見本院卷第63至65頁），足證兩造間就承攬報酬之給付，係採分期付款之方式給付，並非約定俟工程全部完工後始給付報酬，因此系爭工程縱使尚未全部完工，孫OO仍有依系爭工程實際完成之數量、進度，給付徐OO承攬報酬之義務。次查，本件經送鑑定結果，認定徐OO工程完成項目之價格，應依系爭估價單294萬5,000元為基準，扣除「未施作工程項目金額」及「須改善工程項目金額」，有高雄市土木技師公會111年11月11日高市土技字第11104696號函在卷可稽（見本院卷第141頁），而如本院前所認定，如附表項次⒎未施作部分係經兩造口頭協商而更改施作地點，故無扣除金額，是本件徐OO系爭工程完成項目之價格應為169萬3,000元（計算式：294萬5,000元－如附表所示125萬2,000元），孫OO前已給付徐OO164萬1,800元（如兩造不爭執事項⒉所示），尚餘5萬1,200元未給付（計算式：169萬3,000元－164萬1,800元），另外，1號案件中，孫OO請求徐OO給付逾約定期限未完工，依系爭契約第28條第1項約定，應扣除工程總價之5‰即1萬4,400元（1‰/日，共5日）部分為有理由（改善費用無理由，詳1號案判決所載），故徐OO得請求之工程款中1萬4,400元業已於1號案為抵銷，自不得再為請求。從而，徐OO請求孫OO給付系爭工程實際已完成部分之工程款3萬6,800元（計算式：5萬1,200元－1萬4,400元），為有理由，逾此範圍之請求，應予駁回。
⒉又徐OO雖提出如附表所示系爭工程金額列表，但並未提出該等工項、金額計算之依據供本院審酌是否合理，是實難憑其單方面自行所列金額予以核算系爭工程實際完成之工程款數額應為若干，附此敘明。
⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。徐OO對孫OO之前揭給付工程款請求權，係屬給付無確定期限之金錢債權。而本件民事起訴狀繕本係於105年12月29日送達於孫OO（見本院卷第79頁），因此，徐OO併請求孫OO自105年12月30日起至清償日止，按法定利率即年息5％計算之利息，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，徐OO基於系爭契約第29條約定及民法第490條第1項、第505條承攬關係之規定，請求孫OO給付3萬6,800元及自105年12月30日起至清償日止，按法定利率即年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無所據，不應准許。
六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至徐OO敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
民事第五庭法 官 鄭靜筠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日