協會雖證稱輔導老師由協會調派聘任，然無法提供相關報表及輔導室收支透過何金融機構匯款，供本院調查核實，尚難以其片面之詞是認
臺灣高雄地方法院民事判決111年度勞簡字第26號
原 告 李OO
彭OO
共 同
訴訟代理人 方勝新律師(法扶律師)
被 告 徐OO即高雄市私立文化文理短期補習班
訴訟代理人 洪永志律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國111年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告戊○○新臺幣344,244元，及自民國111年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告應給付原告甲○○新臺幣70,508元，及自民國111年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之95，餘由原告負擔。
本判決第1、2項得假執行。但被告如分別以新臺幣344,244元、70,508元為原告戊○○、甲○○預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告戊○○、甲○○分別自民國87年1月間、92年2月6日受僱於被告，擔任功文輔導室助理老師一職，嗣於108年2月14日，被告設立高雄市私立文化文理短期補習班（下稱系爭文理補習班），並於同年3月29日起為原告2人投保勞健保及提撥勞退金。原告戊○○之工作時間約定為每週四天，每天3小時，薪資採時薪制，月平均工資為7,680元；原告甲○○工作時間約定每週一至週五，每週總工時約20小時内，薪資採時薪制。110年7月11日，原告戊○○遭被告以疫情關係學生減少為由終止兩造間勞動契約，原告甲○○則於109年12月31日自行離職，惟被告並未依法給予原告戊○○退休金、資遣費、預告工資及特休未休工資；未給予原告甲○○特休未休工資，爰請求被告給付下列款項：
⑴原告戊○○部分：
①舊制退休金284,160元：原告戊○○為54年2月16日出生，自87年1月間起受僱於被告，於110年7月11日已年滿55歲，且受僱被告超過15年，於108年3月29日起適用新制退休金制度，計有舊制年資21年3個月，舊制退休金基數為37，原告戊○○月平均工資為7,680元，被告應給付原告戊○○舊制退休金284,160元(7,680元×37=284,160元)。
②資遣費11,431元：原告戊○○於108年3月29日起適用新制退休金制度，依勞工退休條例(下稱勞退條例)第12條規定，被告應給付原告戊○○資遣費11,431元。
③預告工資7,680元：原告戊○○任職滿三年以上，被告於110年7月11日依勞基法第11條第2款終止與原告戊○○間之勞動契約，未依同法第16條第1項第3款所定之期間預告，原告戊○○自得依同條第3項，請求被告給付30日之預告期間工資7,680元。
④特休未休工資58,752元：原告戊○○任職期間均未使用特別休假，被告應折算工資給付。原告戊○○每年實際工作時數約為624小時（12小時×52週＝624小時），占全時勞工全年正常工作時間之比例為0.3【624÷（40小時×52週）＝0.3】，依僱用部分時間工作勞工應行注意事項第6條第3項第3款規定，原告戊○○於104年至109年間共有45.9日【(23＋24＋25＋26＋27＋28）×0.3＝45.9】特別休假未休，自得請求被告給付特休未休工資58,752元(45.9日×8小時×160元=58,752元)。
⑵原告甲○○部分：原告甲○○於109年12月31日離職，其任職期間均未使用特別休假，被告應折算工資給付。原告甲○○自104年2月6日起至109年12月31日共有特別休假117日（17＋18＋19＋20＋21＋22＝117日）未休，依每日工作4小時計算，被告應給付特休未休工資74,880元(160元×117日×4小時=74,880元)。
(二)聲明：⑴被告應給付原告戊○○362,023元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵被告應給付原告甲○○74,880元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：
(一)被告於108年2月14日設立系爭文理補習班，並於同年3月29日起為原告2人投保勞健保及提撥勞退金，於110年5月19日因新冠肺炎疫情警戒升至第三級，教育部宣布兒童課後照顧服務中心、補習班等各類教育機構學童停止前往，被告遂請原告戊○○先暫時休息，待三級警戒結束後再返回工作，並暫將其勞健保退保，並無資遣之意，嗣疫情回穩，惟返回上課之學生不多，故仍請原告戊○○繼續休息，原告戊○○於110年9月28日表示要離職並欲請領失業補助，被告出於善意開立110年7月1日之非自願離職證明書，協助其請領失業補助，原告戊○○受僱被告期間尚未滿15年，不符合勞基法第53條第1款規定，原告戊○○請求被告給付退休金，於法無據。又原告戊○○係自願離職，其請求被告給付資遣費及預告期間工資，亦無理由。
(二)原告2人於被告成立系爭文理補習班前，係任職於功文輔導室，該輔導室係屬中華少年及兒童親職輔導與才能發展協會之分支機構，被告亦為功文輔導室之輔導老師，並非原告雇主，原告戊○○、甲○○係於108年3月29日方受僱於被告，在職期間分別為2年9個月、1年9個月又3天，原告2人主張分別有367.2小時、468小時之特別休假未休，顯屬有誤。
(三)聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第403頁）：
(一)被告於108年2月4日設立系爭文理補習班，並僱用原告2人於高雄市○○○路000巷00號2樓之補習教室擔任輔導老師，原告戊○○每週工作4天，每天3小時，原告甲○○工作時間為週一至週五15時30分至19時或19時30分，時薪均依勞基法規定之基本工資計算。
(二)原告戊○○於87年1月間至108年3月29日前，原告甲○○於 92年2月6日至108年3月29日前，均於高雄市○○○路000巷00號2樓之功文輔導室擔任助理老師。
四、本件爭點：
(一)原告2人於功文輔導室擔任輔導老師期間，係受僱於何人？
(二)原告戊○○主張其遭被告依勞基法第11條第2款終止勞動契約，請求被告給付舊制退休金、資遣費及預告期間工資，有無理由？
(三)原告2人請求被告給付特休未休工資，有無理由？數額為何？
五、本院之判斷：
(一)原告2人於功文輔導室擔任輔導老師期間，係受僱於何人？
按勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。雇主：指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。勞基法第2條第1、2、6款定有明文。原告主張渠等係分別於87年1月間、92年2月6日與被告徐OO約定工作時間、薪資，於功文輔導室及系爭文理補習班擔任輔導老師，薪資亦係由被告徐OO給付。被告則辯稱功文輔導室係屬中華少年及兒童親職輔導與才能發展協會（下稱系爭協會）之分支機構，被告亦為功文輔導室之輔導老師，並非原告雇主等語。經查，依證人丙○○證稱：95年間，伊的小朋友在功文教室上課，上課有繳學費，是繳給徐OO，她說小朋友進去要繳入會費，補習費另外算，當時原告戊○○、戊○○是那邊的老師，伊之前也是徐OO的員工，大概是95年左右，伊
與原告2人都是向徐OO領薪資，是用信封袋裝錢給伊等，之後再回收信封袋，伊的薪資、工時等勞動條件是跟徐OO談的，請假是跟徐OO口頭請假等語（本院卷第155至159頁）。證人丁○○證稱：伊在被告補習班任職期間大約是93年或94年，好像是102年或103年離職，工作內容是輔導那裡的小朋友寫教材、批改及訂正，伊是在早餐店碰到被告徐OO，她問伊有沒有興趣去輔導小朋友，她說小朋友放學後會去功文教室寫教材，如果伊有興趣，就去功文教室找她，伊的薪資是以時薪計算，月底時，被告徐OO請伊等自行結算上班的時數，被告徐OO是用信封袋裝錢給伊等，點完錢沒有錯的話，就將信封袋回收，伊任職期間，是依照被告徐OO的指揮工作，也是向被告徐OO請假，原告甲○○、戊○○也是該處的員工，伊進去時，她們就已經在裡面工作，被告徐OO並未告知伊其實是受僱於系爭協會，伊只知道她是功文下面的分支，伊不清楚系爭協會與被告徐OO之間的關係，伊是直接面對被告徐OO等語（本院卷第250至252頁）。又系爭協會業已解散，並選任趙文瑜為清算人，此有內政部111年4月13日函及社會團體解散申報表（本院卷第173、195、197頁）可按，而依系爭協會清算人以111年6月24日華才清字第111002號函覆本院略以：㈠凡欲加入本會為「個人正式會員」者，需先籌組設立「功文式教育親職輔導室」之後，方得申請加入本會為會員，因此，「功文式教育親職輔導室」並非本會設立。㈡徐OO輔導老師依本會章程規定，係本會個人「正式會員」兼「功文式教育親職輔導室」負責人，戊○○及甲○○兩人係該「功文式教育親職輔導室」的「助理老師」志工，得余親職輔導室協助家長「榮譽會員」及其子女。許美慧及戊○○、甲○○等三人均非受僱於本會（本院卷第227頁）；又以111年8月18日華才清字第111005號函覆本院略以：系爭協會功文式教育親職輔導室組織簡則第2條、第5條所定輔導室（分支機構）輔導員（即負責人）或其他人員之聘任、聘免等，俱屬無償性質，系爭協會歷年從未編列、支出輔導室之任何人事費用，亦未曾支付薪資、報酬、車馬費或任何費用予徐OO、戊○○、甲○○、乙○○等人（本院卷第275至276頁）。是原告2人與輔導老師丙○○、丁○○有關勞動契約必要之點即工時及薪資等均係與被告徐OO談定，並由被告徐OO給付薪資，渠等勞務之提供及出勤亦係受被告徐OO之指揮監督，系爭協會否認有僱用被告及原告2人，被告復未能提出其與原告2人均受僱於系爭協會並受領系爭協會薪資之證明供本院審酌，原告主張渠2人分別自87年1月間、92年2月6日起即受僱於被告徐OO，核屬有據，應堪採信。至於被告所舉證人葉君玲雖證稱：伊是系爭協會的會員，88年到107年擔任系爭協會輔導教室輔導老師，功文輔導室是系爭協會分支機構，伊是分支機構負責人，輔導教室的工作人員是由系爭協會調派、聘任、所需經費由協會統籌支應，協會委託伊等向會員代收教材費，然後再匯款繳回協會，伊不記得是哪一家銀行的帳戶，輔導教室的老師是領車馬費，是由輔導老師代為發放，金額沒有固定，是由少協給多少就算多少，有時協會叫伊扣除收款後直接撥款給老師車馬費，伊每個月都有報表，會統計人數，車馬費是以鐘點費來計算，但因為結束報表已經清理掉等語（本院卷第239至246頁）。然系爭協會否認僱用葉君玲，葉君玲雖證稱輔導老師均是由協會調派、聘任、所需經費由協會統籌支應，其會製作報表並將款項匯款予協會云云，然其無法提供相關報表及其輔導室收支究係透過何金融機構匯款予協會，以供本院調查核實，尚難以其片面之詞是認，自不得為被告有利之證明。
(二)原告戊○○主張其遭被告依勞基法第11條第2款終止勞動契約，請求被告給付舊制退休金、資遣費及預告期間工資，有無理由？
⑴原告戊○○主張被告於110年7月11日依勞基法第11條第2款終止勞動契約一節，業據提出勞工保險被保險人投保資料表及被告開立之非自願離職證明書，被告於110年7月11日將原告戊○○退保（本院卷第29頁），並於非自願離職證明書上記載原告戊○○之離職原因為勞基法第11條第2款（本院卷第49頁）；又原告戊○○與被告徐OO使用LINE之對話內容「原告：徐老師：您告知因疫情學生人數減少，有需要時再通知我回教室上班，自八月教室開放上課至今已過兩個月，您都無任何音訊也退除了我的勞、健保。八月份後教室上課時間都有正常開放，其他助理教師也正常上班；教室不需要多餘人手，麻煩請您計算資遣費和提供非自願離職證明書給我」（本院卷第41頁）、「被告：吳老師您好，再麻煩吳老師這邊跟公司協調後告知非自願離職證明資遣費用及其他應給付金額等…資遣費用年資計算這邊再麻煩吳老師可以提供受僱日計算起始日，受僱時程前後分別跨舊制及新制計算方式，自108年3月受僱日期投保前之未投保及其他保險等之補償方案。」（本院卷第43頁）。足見被告因受疫情影響停課，然自8月起恢復正常上課後，仍遲遲未通知原告上班，原告戊○○乃詢問被告如不需多餘人手，是否資遣原告並開立非自願離職證明書，嗣被告即開立前揭非自願離職證明書並與原告戊○○協商資遣費計算事宜，是原告戊○○如為自願離職，被告何需開立離職原因為勞基法第11條第2款之非自願離職證明書，又何需與原告戊○○協商資遣費給付事宜。從而，原告戊○○主張被告係依勞基法第11條第2款終止勞動契約，核與前揭證據資料相符，應堪採信。
⑵按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第十七條、第五十五條及第八十四條之二規定發給。」，勞退條例第12條定有明文。次按「勞工工作十五年以上年滿五十五歲者者，得申請退休。」、「按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數 為限。未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計」、「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：、歇業或轉讓時。」，勞基法第11條第1款、第53條第1項第1 款、第55條第1項定有明文。又按勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則雇主即得藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊 非勞基法之立法本旨（最高法院72年度台上字第1545號、92年度台上字第2152號判決意旨參照）。是勞工一旦符合自請退休要件，即已取得退休金請求權，而可隨時行使之。
⑶原告戊○○自87年1月5日起受僱於被告，迄至108年3月29日，年滿55歲，任職滿15年，符合勞基法第53條第2款得自請退休之要件。惟被告於87年12月31日始適用勞基法，原告於適用勞基法前之工作年資，其退休金之給與標準，並無相關法令可資適用，被告亦未自訂規定，兩造間亦無協議，被告就適用勞基法前原告之工作年資，即無給付退休金之義務，則原告適用勞基法後至適用勞退新制之工作年資為20年2月又26日（自87年12月31日至108年3月28日），依勞基法第55條第1項第1款規定應給予36.5個基數【（15×2）＋5.5＝35.5】。又原告於勞動契約終止前六個月內之平均工資為7,680元，此為被告所不爭執（本院卷第122頁），依民事訴訟法第280條第1項規定，即視同自認。嗣被告雖提出原告戊○○109年12月至110年5月之出勤紀錄，主張其平均薪資應為6250元（本院卷第411至422頁、第437至438頁）。然依照勞基法第2條第4款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11.21 (74)台內勞字第357224號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計，此有行政院勞工委員會76年9月17日（76）台勞動字第2255號號函釋可資參照，核其意旨，於計算平均工資時應以勞工正常工作時間之薪資所得計算，始為公允。被告因受疫情影響而停課，原告戊○○於110年5月僅上班至5月14日（本院卷第421頁），被告即未再通知原告上班，被告應提出原告戊○○於109年11月之出勤紀錄，方能計算原告戊○○於110年5月14日前6個月之平均工資，其既未能提出原告戊○○109年11月之出勤紀錄，證明其自認與事實不符，自不生撤銷自認之效果。是原告戊○○之月平均工資應為7,680元，被告應給付原告戊○○舊制退休金272,640元（7,680元×35.5＝272,640元】。
⑷原告自108年3月29日適用勞退新制起至110年7月11日因勞基法第11條第2款終止勞動契約，年資為2年3月又13日，被告應給付原告新制資遣費8,779元【7,680元×1/2×〈2＋（3＋13/30）÷12〉＝8,779元），元以下均四捨五入】。
⑸按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞基法第16條第1 項、第3 項定有明文。被告未經預告終止勞動契約，原告請求被告給付30日之預告期間工資7,680元，自無不合。
(三)原告2人請求被告給付特休未休工資，有無理由？數額為何？
⑴按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。1年以上2年未滿者，7日。2年以上3年未滿者，10日。3年以上5年未滿者，每年14日。5年以上10年未滿者，每年15日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」，勞基法第38條第1項、第4項定有明文。又按「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。㈢勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發」，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款亦有明定。再按「年度可休特別休假時數，得參考下列方式比例計給之：部分工時勞工工作年資滿6個月以上未滿1年者，自受僱當日起算，6個月正常工作時間占全時勞工6個月正常工作時間之比例；部分工時勞工工作年資滿1年以上者，以部分工時勞工全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第38條所定特別休假日數計給。不足1日部分由勞雇雙方協商議定，惟不得損害勞工權益。但部分工時勞工每週工作日數與該事業單位之全時勞工相同，僅每日工作時數較短者，仍應依勞動基準法第38條規定給予休假日數」，僱用部分時間工作勞工應行注意事項第6條第3項第3款定有明文。
⑵原告未曾休特別休假，被告即應於年度終結時給付折算工資。原告戊○○每年實際工作時數約為624小時（12小時×52週＝624小時），占全時勞工全年正常工作時間之比例約0.3【624小時÷（40小時×52週）＝0.3】，原告戊○○於105年至110年間共有如附表一所示之特別休假未休，得請求被告給付如附表一所示之特休未休工資55,145元。原告甲○○自自104年2月6日起至109年12月31日共有如附表二所示之特別休假未休，依每日工作4小時計算，被告應給付如附表二所示之特休未休工資70,508元。
六、綜上所述，原告戊○○請求被告給付舊制退休金272,640元、新制資遣費8,779元、預告期間工資7,680元、特別休假未休工資55,145元，合計344,244元；原告甲○○請求被告給付特別休假未休工資70,508元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日即111年3月11日（本院卷第103頁）起至清償日止，按法定利率年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，即非有理，應予駁回。又本判決第1、2項係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 112 年 1 月 16 日
勞動法庭法 官 鍾淑慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。