双方对案涉工程价款进行结算并签字认可，在诉讼中又申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定的，法院不予支持
【本案中，2020年11月，八O公司与金O青海分公司对案涉工程进行结算，双方对已完工程价款的结算已经达成协议，故八O公司申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定的申请不符合法律规定，本院不予支持。】
【《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”】
青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书（2022）青02民终549号
上诉人（原审原告、反诉被告）：海东市八O建筑劳务有限公司，住所：青海省海东市乐都区达拉乡宁过村74号附1号。
法定代表人：马OO，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张继凯，青海普兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐夏燕，青海普兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：云南金O建设有限公司，住所：云南省昆明市官渡区金汁路顺新时代大厦1栋909室。
法定代表人：刘OO，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高上智，青海宁辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南金O建设有限公司青海分公司，营业场所：青海省西宁市城西区西川南路48号金座大酒店1117室。
法定代表人：吴金土，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：高上智，青海宁辉律师事务所律师。
上诉人海东市八O建筑劳务有限公司（以下简称八O公司）因与被上诉人云南金O建设有限公司（以下简称金O公司）、云南金O建设有限公司青海分公司（以下简称金O青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2022）青0202民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人八O公司法定代表人马OO、委托诉讼代理人张继凯、徐夏燕，被上诉人金O公司、金O青海分公司共同委托诉讼代理人高上智通过互联网平台在线参加诉讼。本案现已审理终结。
八O公司上诉请求：1．撤销青海省海东市乐都区人民法院（2022）青0202民初242号民事判决，改判支持八O公司一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用及反诉费用由金O公司、金O青海分公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，多处错误。1．一审认定事实的主要依据是2021年11月在海东市乐都区劳动监察大队所做的2020年10月施工进度结算单，但该结算单并不是最终结算，而是2020年10月份的部分工程的结算，主要是主体土建的结算，如果是最终结算，就不会标明“（10）月份”的字眼，而该结算单的来历是2020年9月9日八O公司与金O青海分公司签订了《劳务施工承包协议》，该协议是后面补签的，实际上八O公司于2020年6月份就进驻工地开始施工，并在6月20日就向金O青海分公司交押金150000元，依照合同约定，八O公司劳务分包范围为乐都区唐道·时代风尚住宅3#、4#、6#楼及相邻车库，内容包括在建模板工程、钢筋工程、混凝土工程、脚手架工程、砌体工程及砌体组成的风井等抹灰工程等。约定工程总价款为13876000元，付款方式为按月进度付款。但合同达成后，金O青海分公司刚履行合同就违约，不能按进度付款，这样就导致农民工上访等事件发生，因不能及时发放农民工的工资，八O公司的法定代表人受到刑事处罚，在这种情况下，乐都区劳动监察大队多次召集八O公司与金O青海分公司就支付农民工工资问题进行调解，就是在这种情况下，金O青海分公司才支付了100多万元的农民工工资，因此2020年10月的结算单是在这种情况下在劳动监察大队形成的，所以写明是10月份，并非全部工程结算单，在劳动监察大队调解时，也让八O公司上报了实际完成工程量的数据，实际上八O公司干到11月份中旬才退场，一审法庭调查时，也明知此事实，八O公司上报应结工程款为7845779.67元，减去未做完的工程量，实际未结算款为5977760.85元。结算部分工程款，当时就是急于向农民工发放工资，所以一审法院依据此结算单就认为是最终结算，显然认定事实错误。2．根据八O公司提交的乐都区人民检察院的起诉书和乐都区人民法院的民事判决书证实，八O公司拖欠农民工工资总额为3230663.11元。3．根据八O公司提交的金O青海分公司付款凭证及增值税发票充分证实金O青海分公司实际已付工程劳务费为2651557.18元，而八O公司已给金O青海分公司开具增值税发票额为2751557.18元，再次说明了工程量不是200多万元的事实。从上述情况看，一审没有查明主要事实，所以出现错判。二、关于证据的认定问题，不但出现多次错误，且相互矛盾。对于一审八O公司提交的证据，一审法院除了对于《劳务施工合同》予以认可外，对于八O公司提交的其他证据全部不予认可，对于同样出自劳动监察大队的证据，对金O公司、金O青海分公司提交的全部认可，对于八O公司提交的就不予认可。这种对证据认定一边倒的情况，让人不可思议，甚至八O公司出示的金O青海分公司付款260多万元及所开增值税发票、施工图纸一审也不予认可。按照金O青海分公司认为实际完成的200多万元，但实际支付260多万元，应该超付60多万元，而不是40多万元，但一审法院在数额都未算清楚的情况下，金O青海分公司提出多少，一审判决就认定付超了多少，实在让人感到荒唐，因为在未诉讼前金O青海分公司从未提及过支付劳务费超额问题，其答辩意见也是自相矛盾，不能自圆其说，所以一审认定证据存在明显错误和不足。三、关于金O青海分公司反诉问题。金O青海分公司反诉请求是返还垫付款486370.28元，支付违约金150000元，合计636370.28元，一审法院判决，存在多处错误。1．如果依照2020年10月的结算单，结算数额为2094386.99元，而金O青海分公司已实际付款2651557.18元，相减后为557170.9元，何来的486370.28元。2．金O青海分公司依据合同约定，认为是八O公司违约，而要求支付违约金150000元，但问题的关键是金O青海分公司违约在先，不能按约定进度支付劳务工程款才导致八O公司撤场，这么清楚的事实一审法院不管不问，就判决八O公司违约，显然违反了合同的公正公平原则。3．八O公司一审诉求是让金O青海分公司返还150000元押金，而金O青海分公司反诉请求中违约金150000元。而事实理由陈述中，又提及用150000元押金抵违约金，一审法院支持金O青海分公司的事实依据和法律依据不存在，再次说明一审判决是错误的。由于认定事实错误，导致认定证据错误，适用法律错误。四、一审判决程序违法。一审庭审时法庭归纳的焦点问题实际上就是工程量的多少问题，到底八O公司干了多少工程量，一审没有仔细查明，更未要求对账，也未向八O公司及金O青海分公司释明，从而计算应得劳务费，因为金O青海分公司不承认八O公司所完成的工程量，为此，八O公司当庭提出司法审价，并在庭后提出书面申请，但一审法院未予理睬，在一审宣判时，由于律师询问后，回复不同意。八O公司认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，应当给予司法鉴定，所以一审法院程序违法。综上所述，恳请二审法院查明事实，判决支持八O公司的全部诉讼请求。
金O青海分公司辩称，在分公司可以履行债权债务的情况下，总公司不应当承担责任，应当依法驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。正如八O公司所说本案定案依据系八O公司在一审中提交的结算单，该结算单明确载明截止2020年11月10日完成工程量总额为2094386.9元，其中已支付八月份300000元，9月份616523.18元，10月份642899.59元，剩余534964.13元。该结算单已经对于截止11月10日所有完成的工程量及费用进行了汇总，并不存在作为部分结算，而且该结算单系八O公司自行提交，并且签字。该结算单中金O青海分公司工作人员也进行了签字确认，所以该结算单就是对案涉项目进行的结算。该部分事实在金O青海分公司一审提交的海东劳动监察大队出具的专报中明确载明，该专报第5页最后一段开始明确说明最终双方确认工程量总额为209余万元，已支付1510000元，剩余未付近580000元。所以该单据所说的总结算内容系双方在劳动监察大队形成，且经过三方确认，所以并非八O公司所述的金额。后金O青海分公司又以发放农民工工资的形式总计支付了2730757.18元，该金额在一审中八O公司及金O青海分公司以及一审法院对该金额予以确认并且认可，继而金O青海分公司不仅已经全额支付了应付工程款，而且超付了636370.28元。因双方在合同中明确约定，如果提前退场，金O青海分公司不应当向八O公司退还保证金，所以金O青海分公司将这150000元向农民工发放，金O青海分公司垫付486370.28元，金O青海分公司在一审反诉时将150000元与480000余元分别计算，仅是对于超付部分进行了区分，要求一并返还合理合法，一审判决并无不当。另，本案一审中并没有程序违法问题，一审法院在开庭前已向双方送达了举证通知书，明确举证期限，八O公司未在该期限内完成举证，也没有进行鉴定申请，而是在庭审结束后口头申请，经合议庭评议后，不同意鉴定，因此一审程序不存在违法。结算单以及其他证据可以形成完整的结算的证据链，所以不需要再行鉴定。综上，八O公司的上诉请求无事实及法律依据，请求维持一审判决，驳回八O公司的上诉请求。
金O公司答辩意见与金O青海分公司意见一致。
八O公司向一审法院起诉请求：1．金O公司、金O青海分公司支付建设工程款3263648.89元；2．金O公司、金O青海分公司返还履约保证金150000元；3．本案诉讼费用由金O公司、金O青海分公司承担。
金O青海分公司向一审法院反诉请求：1．八O公司向金O青海分公司返还垫付款项486370.28元，支付违约金150000元，以上计636370.28元；2．本案全部诉讼费用由八O公司承担。
一审法院认定事实：2020年9月9日，八O公司与金O青海分公司签订合同编号为YNJPSDF20200820002的《劳务施工承包协议》，双方约定由八O公司承包唐道时代·风尚住宅3#、4#、6#楼及相邻车库土建劳务施工事项，合同约定总价款为13876000元，实际工程款以最终结算为准；该协议第九条第二款明确约定八O公司无论因何种原因退场，金O青海分公司将按八O公司实际完成合格部分单价组成1-5项结算，保证金作为违约金不予退还。协议签订后，八O公司依约向金O青海分公司支付保证金150000元后进场施工，施工过程中因八O公司未及时支付农民工工资，导致出现民工上访等问题，八O公司于2020年11月离场。另查明，经八O公司与金O青海分公司结算，结算单中载明“八O劳务乐都唐道截止2020年11月10日完成工程量结算总额为2094386.90元”。截止2021年1月5日，金O青海分公司向八O公司共支付工程款2730757.18元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，并对合同当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。八O公司与金O青海分公司签订《劳务施工承包协议》，完成部分工程后离场。经双方结算，八O公司完成的工程总量为2094386.90元，截止2021年1月5日，金O青海分公司已向八O公司支付工程款2730757.18元（包括八O公司已支付的违约金150000元），超付金额为636370.28元，且八O公司未提交证据证明其还完成了其他工程量，故八O公司的诉讼请求不合理，一审法院不予支持；金O青海分公司要求八O公司返还垫付的工程款636370.28元的反诉请求合理，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）海东市八O建筑劳务有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）海东市八O建筑劳务有限公司给付被告（反诉原告）云南金O建设有限公司青海分公司垫付的工程款636370.28元，于本判决生效之日起十五日内给付；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费34110元，反诉案件受理费10164元，以上合计44274元，由原告（反诉被告）海东市八O建筑劳务有限公司负担。
二审中，八O公司向本院提交了《2020年8月施工任务结算单》《2020年9月施工任务结算单》《2020年10月施工任务结算单》各一份，拟证明八O公司与金O青海分公司对2020年8月、9月、10月的工程价款进行了单独结算，8月份为300000元，9月份为948497.2元，10月份为989076.3元，合计2237573.5元。
金O公司、金O青海分公司质证认为，对《2020年8月施工任务结算单》《2020年9月施工任务结算单》的真实性、合法性、关联性认可，《2020年10月施工任务结算单》因复印不清不予发表质证意见。三份结算单与金O青海分公司的支付记录相互印证，故八O公司的上诉请求不能成立，金O青海分公司的反诉请求应当得到支持。
本院认为，对八O公司提交的《2020年8月施工任务结算单》《2020年9月施工任务结算单》，因金O公司、金O青海分公司对其三性均无异议，本院予以采信；对八O公司提交的《2020年10月施工任务结算单》，虽然金O公司、金O青海分公司不予认可，但是该结算单形成于2020年10月31日，所记载的结算款项及支付款项与双方签订的《劳务施工承包协议》所约定的在土建工程施工阶段按月支付65％进度款的结算与支付方式相吻合，与一审中八O公司提交的结算单中记载的10月份支付金额一致，故本院予以采信。
二审经审理查明，金O公司与八O公司于2020年9月2日对八O公司8月施工的工程进行进度结算并形成《2020年8月施工任务结算单》，记载内容为筏板工程结算，结算金额300000元，支付金额300000元，结算比为100％；于2020年9月28日对八O公司9月施工的工程进行进度结算并形成《2020年9月施工任务结算单》，记载内容为主体土建结算，结算金额为948497.2元，支付金额616523.18元，结算比为65％；于2020年10月31日对八O公司10月施工的工程进行进度结算并形成《2020年10月施工任务结算单》，记载内容为主体土建结算，结算金额为989076.3元，支付金额642899.59元，结算比为65％。
二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。
根据八O公司的上诉请求及事实与理由、金O公司、金O青海分公司的答辩意见，本案的争议焦点为：八O公司主张金O公司、金O青海分公司支付工程款3263648.89元并返还履约保证金150000元的事实和依据。
本院认为，本案中，金O青海分公司承包案涉工程后将劳务部分分包给具有劳务资质的八O公司并签订《劳务施工承包协议》，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应该按照合同约定履行各自义务。
一、关于八O公司主张金O公司、金O青海分公司支付工程款3263648.89元并返还履约保证金150000元的问题
（一）关于八O公司所施工工程劳务款数额认定问题。本院认为，首先，八O公司与金O青海分公司分别于2020年8月、9月、10月对八O公司已完成工程量进行了进度结算，同时，案涉工程监理单位青海安木工程建设监理有限责任公司对八O公司劳务进行检查，出具《3#、4#、6#八O劳务总结算》核算金额为2094386.9元；其次，2020年11月，八O公司与金O青海分公司对案涉工程进行结算，结算单载明，截止2020年11月10日，八O公司完成工程量结算总额为2094386.9元，其中8月份支付300000元，9月份支付616523.18元，10月份支付642899.59元，剩余款项534964.13元未支付；最后，根据双方签订的《劳务施工承包协议》第八条结算与支付的约定内容，金O青海分公司向八O公司支付的款项与该约定进度款的结算与支付方式相吻合，且八O公司于2020年11月退场后未再施工，因此双方形成的《2020年10月施工进度结算单》应认定为双方最终的结算，一审法院认定八O公司施工的劳务款为2094386.9元并无不当，八O公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于已支付劳务款问题。本院认为，一审庭审中，金O青海分公司提交转款凭证、收条等证据证实其已向八O公司支付劳务款2730757.18元，八O公司对金O青海分公司所提交的上述证据均予以认可，故应认定金O青海分公司向八O公司支付劳务款2730757.18元，同时，金O青海分公司认可已付工程价款中包含八O公司的履约保证金150000元，本院予以确认，并在已付款中予以扣除。虽然八O公司在二审中只认可金O公司向其支付劳务款2651557.18元，但未提交证据予以反驳，且其该行为亦违反了民事诉讼法禁止反言原则，故八O公司此节抗辩理由不能成立。
因此，金O公司、金O青海分公司已超付劳务款2730757.18元－2094386.9元-150000元=486370.28元。
（三）关于金O公司、金O青海分公司应否返还履约保证金150000元的问题。本院认为，虽然金O青海分公司与八O公司签订的《劳务施工承包协议》第九条第2款约定，乙方（八O公司）在施工过程中无论何种原因若中途退场，则甲方（金O青海分公司）按乙方实际完成合格部分按单价组成中1-5项结算，保证金作为违约金不予退还。但经查，首先，虽然八O公司先进场施工，后双方于2020年9月9日补签《劳务施工承包协议》，但在签订《劳务施工承包协议》之前，金O青海公司并未就八O公司施工工程向其支付相关劳务进度款；其次，虽然八O公司于2020年11月退场，但因金O青海分公司未按时支付劳务进度款，致使八O公司不能支付农民工工资，其法定代表人马OO被刑事拘留；最后，虽然八O公司在未完成所有工程时退场亦存在违约行为，但不能否认金O青海分公司违约在先的客观事实，因此，金O公司、金O青海分公司主张扣除八O公司的履约保证金150000元不符合上述协议约定。故八O公司主张金O公司、金O青海分公司返还履约保证金150000元的上诉请求成立，本院予以支持。
二、关于八O公司申请司法鉴定的问题
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，本案中，2020年11月，八O公司与金O青海分公司对案涉工程进行结算，双方对已完工程价款的结算已经达成协议，故八O公司申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定的申请不符合上述法律规定，本院不予支持。
综上所述，八O公司的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销青海省海东市乐都区人民法院（2022）青0202民初242号民事判决；
二、被上诉人云南金O建设有限公司、云南金O建设有限公司青海分公司于本判决生效之日起十五日内返还上诉人海东市八O建筑劳务有限公司履约保证金150000元；
三、上诉人海东市八O建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内退还被上诉人云南金O建设有限公司、云南金O建设有限公司青海分公司超付劳务款486370.28元；
四、驳回上诉人海东市八O建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人云南金O建设有限公司、云南金O建设有限公司青海分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费34110元，由上诉人海东市八O建筑劳务有限公司负担32746元，由被上诉人云南金O建设有限公司、云南金O建设有限公司青海分公司负担1364元；反诉案件受理费10164元，由上诉人海东市八O建筑劳务有限公司负担8131元，由被上诉人云南金O建设有限公司、云南金O建设有限公司青海分公司负担2033元；二审案件受理费34110元，由上诉人海东市八O建筑劳务有限公司负担32746元，由被上诉人云南金O建设有限公司、云南金O建设有限公司青海分公司负担1364元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 强
审 判 员 王雪静
审 判 员 江喜梅
二〇二三年一月十八日
法官助理 许宏英
书 记 员 马俊林