家暴傷害案件，緩刑期內付保護管束並禁止實施家暴，及於壹年內完成H小時之認知教育輔導及H小時之親職教育輔導
裁判字號：臺灣高等法院 111 年度原上訴字第 170 號刑事判決
裁判日期：民國 112 年 01 月 12 日
裁判案由：家暴傷害
上 訴 人
即 被 告 林OO
選任辯護人 鄭玉鈴法扶律師
上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣新北地方法院111年度原訴字第17號，中華民國111年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第436號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
林OO緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期間內禁止對兒童林OO實施家庭暴力，及於本判決確定之日起壹年內，完成拾小時之認知教育輔導及肆拾小時之親職教育輔導。
事 實
一、楊OO（業經原審判決確定）與林OO為夫妻，均係成年人，而林OO與黃OO前為夫妻，雙方共同育有兒童林OO（民國101年3月生，真實姓名年籍詳卷），楊OO、林OO與林OO自109年9月28日起至同年11月6日間共同居住○○○市○○區○○路000號2樓住處，渠等分別為家庭暴力防治法第3條第2、3款所定家庭成員。詎楊OO、林OO2人於上開期間，在上開住處內，因不滿林OO不服管教，竟共同基於傷害之犯意聯絡，林OO則基於縱然造成他人受傷之結果，亦不違背其本意之傷害未必故意，持俗稱「愛的小手」之器具接續毆打林OO之手掌、屁股，楊OO則持爪耙子、皮帶、衣架、鋁棒等物接續毆打林OO之四肢、臀部、腰部及背部等處，或以手推身體之方式，致林OO受有右額瘀傷(2*2公分)、下背瘀傷(5*2公分、2*2公分、4*2公分)、臀部瘀傷(10*5公分、15*5公分)及四肢多處陳舊瘀傷等傷害。
二、案經林OO及林OO之父黃OO訴由新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證人林OO於偵查中提出之手寫字條，為被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上屬刑事訴訟法第159條第1項所定不得作為證據之傳聞證據，依前開法條規定，本應認不得作為證據使用。然經對照證人林OO於偵查及原審審理時之證述，證人林OO於偵查中提出之手寫字條，顯較其嗣於原審審理時陳述為詳盡。復衡諸證人林OO於偵查中提出之手寫字條，係其於本案發生後不久隨手記載，距其遭被告林OO（下稱被告）、同案被告楊OO2人傷害之時間甚近。較之於此，其嗣於111年5月23日始於原審審理時以證人身分接受詰問，則已距本案發生時已逾1年5月，證人林OO案發後書寫之手寫字條，距離案發時間較近，記憶應較清晰。且證人林OO偵查中提出之手寫字條，並無證據足認曾受不正方式對待，其於案發後之書寫應係出於自由意識下所為。是以，證人林OO偵查中提出之手寫字條，客觀上應具有較可信之特別情況，且證人林OO其就案發當時部分情節已記憶不清，實難期待其能再記憶清楚而為證述，是證人林OO偵查中提出之手寫字條，確為本案證明犯罪事實所需。從而證人林OO偵查中提出之手寫字條，合於刑事訴訟法第159條之2所定例外具有證據能力之要件，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，除證人林OO之手寫字條外均未對證據能力有所爭執（本院卷第185至187頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告林OO雖矢口否認有傷害犯行，辯稱：只有拿「愛的小手」打林OO的手心，是因為他與小朋友打架，對他的合理管教云云。被告之辯護人則以：被告自始供稱打林OO的手心10下，惟林OO初稱被告只打手心，後來才改稱打到其他部位，經證人即同案被告楊OO證稱林OO確實多有頑皮，不服管教之行為，父、母親因此而有打手心、屁股，不應認為係超出正常的管教範圍。證人楊OO也證稱每次打林OO，被告均有出面阻止，第1次被告為此與楊OO吵架，質問打小孩的原因。第2次被告在場也有出面阻止，惟被告被楊OO推到沙發上，不能以未確實抵擋，即認有共同傷害之犯意。第3次楊OO打小孩時，被告也擋在前面，在毆打過程中被告有相當程度的阻止，被告並非在旁袖手旁觀，以被告為單親媽媽，殊難界定何種程度始不構成共同傷害之罪責。況被告若過度激怒楊OO，結果將一發不可收拾。再者有案例亦顯示，被告未報警或送醫非當然認定共同傷害。被告雖未將林OO送醫，但有使用消炎藥為林OO傷口消炎止痛，第一時間沒想到要就醫，被告確無傷害之犯意云云為被告置辯。經查：
㈠被告持俗稱「愛的小手」之器具毆打林OO之手掌、屁股，楊OO則持爪耙子、皮帶、衣架、鋁棒等物毆打林OO之四肢、臀部、腰部及背部等處，或以手推身體之方式，致林OO受有右額瘀傷(2*2公分)、下背瘀傷(5*2公分、2*2公分、4*2公分)、臀部瘀傷(10*5公分、15*5公分)及四肢多處陳舊瘀傷等傷害等情，業據證人林OO分別於偵查中及原審審理時證述在卷（偵卷第87至91頁，原審卷第181至199頁），且有天主教永和耕莘醫院診斷證明書、受理家庭暴力事件驗傷診斷書1件、告訴人林OO傷勢照片7張、告訴人林OO以日曆紙手寫字條2張等資料附卷可稽（偵卷第61至63、126、127頁），觀諸告訴人林OO前後所述均相一致，且與卷內診斷證明書所載之傷勢及受傷照片均相符，足認告訴人林OO上開偵查中及原審審理時所述應屬真實，而堪採信。
㈡被告雖以上開情詞置辯，然查，告訴人林OO於偵查中已證稱：（何人有打你？）被告、楊OO都有，被告拿愛心小手打我屁股、手掌，（被告因為何事打你？）跟那個叔叔一樣。媽媽打我的手掌最多次，照片、驗傷單沒有看到受傷的地方，已經看不出來等語（偵卷第89、91頁），於原審審理時復證稱：媽媽的男朋友用鋁棒打的，屁股跟腰，都是用鋁棒，媽媽的男朋友拿鋁棒打的時候，媽媽都沒有說甚麼，只是坐在沙發上，看我被打，被打的時候媽媽沒有叫她的男朋友不要打，有的時候是一個打，一個在旁邊罵等語（原審卷第183至192頁），況被告於警詢已供稱：小孩傷勢我是打屁股，其他傷勢是楊OO造成的等語（偵卷第22頁），其於偵查中亦自承：我承認涉犯傷害罪等語（偵卷第26頁）。觀被告並非只以「愛的小手」打林OO之手心，是被告前開所辯，顯非可採。況被告及同案被告楊OO前為同居男女關係，苟被告見同案被告楊OO持棍棒毆打告訴人林OO時，確實有出面阻止，則衡情而論，同案被告楊OO應會停手，告訴人林OO豈會受傷如此嚴重？參以告訴人林OO所寫日曆紙字條上記載「我被打，媽媽沒有打電話報警雲林地檢署」等語（偵卷第126頁反面），足見被告除有毆打告訴人林OO手心、屁股外，對於同案被告楊OO施暴時，被告亦無任何制止同案被告楊OO之行為，則其基於縱然造成林OO受傷之結果，亦不違背其本意之傷害未必故意，而容任同案被告楊OO以上開各種手段毆打告訴人林OO，亦堪認定。
㈢再觀諸告訴人林OO身上多處傷勢，及傷勢照片，其大腿、背部、臀部、左右手臂多處瘀青，且瘀青面積極大，並有多處傷勢結痂，告訴人林OO並自承其腰部時常痠痛，苟非長期遭他人施以暴力毆打，豈會造成如此傷勢？是被告辯稱係屬合理管教應非可採。
㈣證人即同案被告楊OO雖於本院證稱：109年9至11月與被告及林OO住在一起，因林OO行為偏差、說謊，又毆打我的同事彭○㛓的小孩，我去看時他們扭打在一起，當下我有制止，彭○㛓說林OO先動手，他也承認，當下被告不在，我有規勸林OO，但沒過幾天又再犯，我也勸他不要斜眼看人，但他依然故我，林OO曾於與別人小孩打架後，沒多久又破壞公司廁所，拿清潔劑在牆上亂灑，亂踢垃圾桶，這是彭○㛓看到跟我說的，我質問林OO，他否認，回家後問他要如何接受處罰，他說願意被打，他說他的爸爸黃OO就是用打的，我與被告一同規勸，但是事後還是一直再犯。第1次打的時候，我要被告外出買東西，我用「愛的小手」打他屁股，打完後被告回來，因為我動手她就生氣與我吵架，第2次在2、3週後，林OO又說謊、罰寫沒寫完、弄哭別人小孩，這次用衣架，沒有用皮帶、刀子，被告在旁邊阻止，就是拉我說「好了不要打了」，我推她到沙發那邊，她在那邊哭，我就叫林OO去罰站，又不好好站，我又打他，被告也過來拉，後來是被告叫林OO過來擦藥。第3次是本案發生那天，也因小孩欺騙，我用皮帶打他，被告先擋在小孩前面，我生氣叫小孩出去，他跑去報案，我打小孩，被告曾在旁邊看，小孩的傷都是我造成的，打小孩後有擦藥是另外去外面買，是第2次打的時候，沒帶小孩就醫過，我只見過被告打過小孩1次手掌，我認為他們母子很久沒見小孩行為偏差，我來當黑臉，我打小孩被告會拉我、吼我阻止，因我有酗酒習慣，打小孩時都有喝酒等語（本院卷第173至184頁）。惟查，同案被告楊OO上開證述與告訴人林OO上開證述及被告警詢供述，互不相符，足見上開證言無非事後迴護被告之詞，委不足取，難為被告有利之論據。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告所為上開2次犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，均係犯刑法277條第1項之傷害罪；核屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自仍應依刑法第277條第1項傷害罪予以論罪科刑，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈡又被告與同案被告楊OO就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告及同案被告楊OO基於犯意聯絡及行為分擔，在新北市○○區○○路000號2樓住處共同傷害告訴人林OO，係於密接之時間、地點為之，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應僅論以接續犯之一罪。
㈢又被告故意對兒童犯刑法第277條第1項之傷害罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重（屬刑法分則加重之性質）之結果，法定最重本刑已達有期徒刑7年6月，已非刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之罪，是被告此部分所犯之罪不得易科罰金，併此敘明。
三、駁回上訴之理由
㈠原審以被告罪證明確，並審酌被告與告訴人林OO為母子關係，被告及同案被告楊OO2人，未能理性處理自身情緒，竟以前揭強暴手段對告訴人林OO為傷害等行為，對告訴人林OO身體法益絲毫未予尊重，造成告訴人林OO身心嚴重受創，犯後復飾詞卸責，且未與告訴人林OO達成和解或賠償損失，態度不佳；並考量被告犯罪之動機、目的、手段、造成告訴人林OO所受傷害程度等犯罪情節、被告之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第25至28頁），素行普通；另斟酌被告高職肄業之智識程度、從事行政工作，經濟狀況一般、須扶養父母之經濟及家庭生活狀況（原審卷第226頁）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並無違誤，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
㈡按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。上開規定刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。本院審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告身為告訴人林OO母親，對林OO所為固屬不該，且為法所不容許。惟本院念及被告現又產一子，對於告訴人林OO的身體傷害並非重大，本院審酌被告仍需照顧另一新生子女，也已積極學習照顧子女之知識，對其所宣告之刑，尚難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形。考諸緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，參諸上開說明，被告所為雖顯不足取，然本院考量其應係教養子女之知識及經驗不足致罹刑典，犯罪手段尚非完全不可原諒，經此偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，堪認對其所宣告之刑確有以暫不執行為適當，俾能繼續妥適照顧子女。爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。
㈢按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束，家庭暴力防治法第38條第1項定有明文。再按成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項亦有明文。被告所犯罪名屬家庭暴力罪，亦屬成年人故意對兒童犯刑法傷害罪章之罪，故應依家庭暴力防治法第38條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，併諭知被告在緩刑期間付保護管束。
㈣法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項，其中家庭暴力防治法第38條第2項規定「一、禁止實施家庭暴力。二、禁止對被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。三、遷出被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所。四、命相對人遠離下列場所特定距離：被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所、學校、工作場所或其他經常出入之特定場所。五、完成加害人處遇計畫。六、其他保護被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員安全之事項。」；兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項則規定「一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。」。法院於判斷是否依上開規定諭知命被告於保護管束期間遵守該條項所列事項時之必要性審酌時，應衡量被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷。查被害人即告訴人林OO雖經安置，然被告與林OO仍有可能面會，可見被告再犯之風險雖有降低，究未完全消弭，林OO目前年紀又尚幼，對他人危害其等人身安全之行為尚無足夠之抗拒能力。是除應禁止被告於緩刑期間內再對林OO實施家庭暴力外，本院認仍宜參考衛生福利部依家庭暴力防治法第54條第1項授權訂定之家庭暴力加害人處遇計畫規範所載處遇計畫項目，令被告於本判決確定之日起1年內，接受如主文所示時數之處遇計畫，俾能藉由觀護人之督促，確實導正被告之錯誤觀念、增強其抗壓性，並建立其完整的親職能力、回復家庭之和諧。爰依家庭暴力防治法第38條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，課予上述負擔，並依家庭暴力防治法第38條第1項及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，於緩刑期內併付保護管束。如被告不履行前揭加害人處遇計畫、有不遵守該計畫內容之行為，或違反前開負擔，且情節重大者，依家庭暴力防治法第38條第5項規定，應撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官王亞樵到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 汪怡君
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日