請求拆屋還地等事件，被告應將坐落臺北市xx地號土地上之雨遮拆除，並將該部分土地返還予祭祀公業陳o記
臺灣士林地方法院民事判決110年度訴字第438號
原 告 祭祀公業陳O記 設臺北市○○區○○路○○○巷00號0 樓
法定代理人 陳XX
訴訟代理人 林冠佑律師
複 代理 人 潘俊廷律師
訴訟代理人 程OO 住臺北市○○區○○路○○○巷00號0 樓
陳某某
被 告 陳X某
訴訟代理人 李OO
左逸軒律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國111年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如臺北市士林地政事務所收件日期文號為111年9月1日北投土字第102500號複丈成果圖所示A部分(面積三點四五平方公尺)之雨遮拆除，並將該部分土地返還予原告。
二、被告應給付原告新臺幣參仟貳佰伍拾捌元，及自民國一百零九年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國一百零九年十月三十日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣伍拾貳元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
五、本判決第一項，如原告以新臺幣參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾肆萬肆仟貳佰壹拾元為原告預供擔保後得免為假執行。
六、本判決第二項，如原告以新臺幣壹仟壹佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參仟貳佰伍拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告原起訴聲明為：㈠被告應將臺北市○○區○○段0○段000地號土地(下稱697地號土地)上如起訴狀附圖螢光黃色部分之圍牆拆除，並將該圍牆內占用之土地返還予原告；㈡被告應將臺北市○○區○○段0○段000地號土地(下稱632地號土地)上如起訴狀附圖所示咖啡色部分之圍牆拆除，並將圍牆占用之土地返還予原告；㈢被告應給付原告新臺幣(下同)40萬1082元，及自民國109年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息(見本院109年度士司調字第14號卷，下稱士司調卷，第3頁)。嗣經本院經兩次會同兩造及地政機關至現場履勘，囑託地政機關測量並繪製複丈成果圖到院後，原告最終將上開聲明更正為：㈠被告應將697地號土地上如臺北市士林地政事務所(下稱士林地政)收件日期文號為110年4月1日110年度北投土字第036200號複丈成果圖(下稱附圖一)所示A部分（面積62.27平方公尺）上之圍牆(下稱系爭A圍牆)拆除，並將該部分土地返還予原告。㈡被告應將632地號土地上如士林地政收件日期文號為111年9月1日北投土字第102500號複丈成果圖(下稱附圖二)所示A部分上之雨遮(面積3.45平方公尺)拆除，並將該部分土地返還予原告。㈢被告應將臺北市○○區○○段○○段000地號土地上(下稱699地號土地)如附圖一所示B部分（面積0.64平方公尺）上之圍牆(下稱系爭B圍牆)拆除，並將該部分土地返還予原告。㈣被告應給付原告31萬2751元，及自109年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並自109年10月30日起至被告將上開土地返還予原告之日止，按月給付原告4969元。(見本院卷二第30至33頁)。核原告所為，就上開聲明㈠為事實上及法律上陳述之更正，非屬訴之變更，核與民事訴訟法第256條規定相符，應予准許；聲明㈡將拆除圍牆部分，變更為拆除雨遮；聲明㈢為訴之追加；聲明㈣則屬減縮原請求之不當得利金額，並追加請求將來相當於租金之不當得利定期給付，均係基於同一基礎事實(即原告主張被告無權占有原告所有之上開土地之事實)，核與民事訴訟法第255條第1、2項規定相符，均應予准許。合先敘明。
二、原告主張：原告為632地號、697地號、699地號土地(下合稱系爭土地；若各別稱之，則各逕稱地號)之所有權人(權利範圍均為全部)。被告所有之雨遮(下稱系爭雨遮)無權占用632地號土地上如附圖二所示A部分(面積3.45平方公尺)、系爭圍牆無權占用697地號土地上如附圖一所示A部分(面積62.27平方公尺)、699地號土地上如附圖一所示B部分(面積0.64平方公尺)，原告得依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭圍牆及系爭雨遮，並將占用部分之土地返還。又被告無權占有系爭土地上開占用部分，受有相當於租金之不當得利，而致原告受有損害，原告亦得依民法第179條規定，請求被告給付自104年10月30日起至109年10月29日止相當於租金之不當得利31萬2751元，及自109年10月30日起至被告將上開土地返還予原告之日止，按月給付相當於租金之不當得利4969元。爰依民法第767條第1項、第179條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將697地號土地上如附圖一所示A部分之系爭A圍牆（面積62.27平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予原告。㈡被告應將632地號土地上如附圖二所示A部分之系爭雨遮(面積3.45平方尺)拆除，並將該部分土地返還予原告。㈢被告應將699地號土地上(下稱699地號土地)如附圖一所示B部分上之系爭B圍牆（面積0.64平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予原告。㈣被告應給付原告31萬2751元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自109年10月30日起至被告將上開土地返還予原告之日止，按月給付原告4969元。
三、被告則以：系爭圍牆並非被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00弄00號房屋(下稱系爭房屋)之一部分，亦非被告所興建或所有，被告自無權拆除。況縱認系爭圍牆係系爭房屋原建築時而建築完成存在之圍牆，被告有因繼受而取得系爭圍牆，惟原告亦未就697地號、699地號土地為使用收益，原告以年息百分之10計算相當於租金之不當得利，顯有過高。又被告所有之系爭雨遮雖位於632地號土地上水溝蓋之上方，632地號土地為供公用道路使用，故不會阻礙原告對於632地號土地之權利行使，原告不得請求被告拆除或給付相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、原告主張其為系爭土地所有權人，被告為系爭房屋所有權人，系爭房屋坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號土地，有土地建物查詢資料及土地所有權可稽(見本院士司調卷第9至10頁、第19至21頁、本院卷一第48頁、第80頁、第166頁)，且為被告所不爭執，堪信為真實。
五、至原告主張系爭土地上之系爭圍牆及系爭雨遮均為被告所有或有事實上處分權，被告無權占有系爭土地如附圖一所示A、B部分及附圖二所示A部分等語，被告雖不否認系爭雨遮為其所有，惟否認系爭圍牆為其所有或其有事實上處分權，及占用697地號、699地號土地，並以前揭情詞抗辯。而查：
㈠原告請求拆除697地號、699地號土地上之系爭圍牆部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項亦定有明文。且按原告以無權占有為由提起返還所有物之訴時，須證明其為物之所有人及該物現為被告占有。
⒉原告主張被告以系爭圍牆無權占有697地號、699地號如附圖一所示A、B部分云云。查系爭A、B圍牆分別占用697地號、699地號土地上如附圖一所示A部分(面積62.27平方公尺)、B部分(面積0.64平方公尺)，以及原告所指與系爭圍牆相連之圍牆並未占用632地號土地，有附圖一、本院勘驗筆錄、照片及士林地政110年11月25日北市士地測字第1107021152號函可稽(見本院卷一第84至86頁、第88至90頁、第112頁、136頁)。堪認系爭圍牆確有占用697地號、699地號土地如附圖一所示A、B部分，但未占用632地號土地。惟被告否認系爭圍牆為其所有，其無占用697地號、699地號土地上如附圖一上所示A、B部分之事實，依前揭說明，自應由原告就系爭圍牆為被告所有，且697地號、699地號土地為被告無權占用之事實負舉證責任。
⒊原告主張占用系爭土地之系爭圍牆係彼此相連，且被告有使用系爭圍牆與系爭房屋間之空地，故系爭圍牆為被告所有，其得請求被告拆除系爭圍牆云云，並提出空照圖及照片為據(見本院卷一第70至76頁、第130頁、第228頁)。惟查，系爭圍牆尚距離被告所有之系爭房屋有一段距離，且系爭房屋與系爭圍牆間為空地；雖位於697地號、699地號土地如附圖一所示A、B部分土地上之系爭圍牆外觀上相連，亦與系爭房屋門前之圍牆相連，然原告並未提出任何證據足以證明系爭圍牆確為被告所有或被告有事實上之處分權；又於系爭房屋前方之系爭圍牆並未占用632地號土地(見本院卷一第136頁)，縱原告有將系爭房屋前方之雨遮設置在系爭房屋與632地號土地前之圍牆間，或利用該圍牆與系爭房屋間之空地，亦不足認系爭圍牆確為被告所有或被告有事實上之處分權。復依建物之竣工平面圖、立面圖或配置圖皆未有系爭圍牆，且系爭圍牆之建材亦非新穎(見本院卷一第380至381頁之臺北市建築管理工程處111年7月28日北市都建查字第1110095165號函)，可見系爭圍牆早已存在有數十年。此外，原告並未提出其他證據足以佐證系爭圍牆確為被告所有或設置，故尚難認系爭圍牆為被告所有或被告就系爭圍牆有事實上處分權，則原告請求被告拆除697地號土地、699地號土地上如附圖一所示A、B部分之系爭A、B圍牆，難認有據。
㈡原告請求拆除632地號土地上之系爭雨遮部分：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人以非無權占有為抗辯者，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。
⒉原告主張被告以系爭雨遮而無權占用632地號土地上如附圖二所示A部分，被告並不否認系爭雨遮為其所有，惟否認有妨礙原告所有權，原告不得請求其拆除系爭雨遮云云。經查：
⑴系爭雨遮係設置在系爭房屋外前方的圍牆連接到系爭房屋建物牆壁，材質為鋼鐵及玻璃，有本院111年10月4日勘驗筆錄及照片可稽(見本院卷一第472至474頁、第476頁)。且經地政機關派員實際測量後，系爭雨遮確有占用632地號土地上如附圖二所示A部分(面積3.45平方公尺)，亦有附圖二可佐(見本院卷二第6頁)。則原告主張被告所有之系爭雨遮占用632地號土地上如附圖二所示A部分(面積3.45平方公尺)等語，堪信為真實。
⑵按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。又按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。民法第773條亦固定有明文。查632地號土地為原告所有，屬私人所有之土地，雖提供公眾通行之道路使用，地面上並舖設有水溝蓋，因該供公用之目的，致原告就632地號土地所有權已受上開之限制，然被告擅自於632地號土地上方設置系爭雨遮使用，而系爭雨遮亦僅供被告所有之系爭房屋連接至系爭圍牆間通道為遮避風雨及陽光所用，並非供公眾通行或公用目的使用，亦非公家機關或單位所設置供公用，核與上開供公用目的並不相符，則系爭雨遮設置於632地號土地之上方，而原告並無容忍被告於該土地上方設置系爭雨遮之法律上或契約上之義務，故尚難謂非無礙於原告就632號土地所有權完整性或使用收益之權利，故仍屬侵害原告之632地號土地所有權，被告辯稱系爭雨遮之設置無礙原告所有權之行使或未侵害原告之所有權云云，難認可取。
⑶被告所有之系爭雨遮無權占用632地號土地上如附圖二所示A部分，已如前述，而被告並未舉證證明其有合法占有使用該部分土地之權源，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告拆除如附圖二所示A部分之雨遮，並返還該部分之土地，洵屬有據。
六、原告請求不當得利部分：
㈠原告主張被告以系爭雨遮占用632地號土地部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。查被告所有之系爭雨遮無權占用632地號土地如附圖二所示A部分(面積3.45平方公尺)，已如前述，依社會之通常觀念，可能獲得相當於租金之利益，並致原告受有損害，則原告依民法第179條規定，請求被告返還自104年10月30日起算相當於租金之不當利益，洵屬有據。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項規定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）百分之80為其申報地價。土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條分別定有明文，故土地法第97條第1項所謂之申報總價，即指該土地之申報地價而言。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報地價年息百分之10計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。查被告以系爭雨遮而無權占用632地號土地上如附圖二所示A部分土地(面積3.45平方公尺)，用以遮避風雨及陽光，632地號土地位於臺北市北投區中和街458巷47弄內，地面上舖有柏油路面，其上亦設置公用水溝蓋，供公眾通行使用，附近為住宅區，大多為3層樓建物，開車約10分鐘可至最近之捷運站，附近無明顯商業活動，有Google地圖、本院110年5月5日勘驗筆錄、111年10月4日勘驗筆錄可稽(見本院卷一第42頁、第84至86頁、第472至474頁)，認原告請求自104年10月30日起至109年10月29日止相當於租金之不當得利，應以上開期間之各該年度申報地價(見本院卷一第236頁)總額百分之2計算，較為適當。是原告請求被告給付自104年10月30日起至109年10月29日止之相當於租金之不當得利金額為3258元(計算式詳附表)。又被告迄今仍未拆除系爭雨遮，以109年度申報地價總額百分之2計算，原告請求被告自109年10月30日起至返還632地號土地如附圖二所示A部分之日止，按月給付原告52元(9,120×2%×3.45÷12，元以下四捨五入)，即屬有據；逾此部分之請求，尚難認有據。另被告辯稱632地號土地已規劃為道路用地，原告不得請求此部分不當得利云云，惟如前述，632地號土地縱已規劃為道路用地，惟其仍為私人即原告所有之土地，僅係供公眾通行或設置水溝使用，而非供被告設置系爭雨遮使用，原告依法並無義務提供其所有之632地號土地供被告設置系爭雨遮使用，被告設置系爭雨遮使用仍受有利益，而致原告受有損害。故被告所辯，難認可取。
㈡原告請求被告給付系爭圍牆占用697地號土地、699地號土地之不當得利部分:
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。故若以原告主張他人無權占有系爭土地，既未舉證以實其說，自難認已盡舉證責任，則其依無權占有及不當得利之法律關係，請求他人給付租金及遲延利息，即屬無據。本件原告主張被告以系爭圍牆而無權占用697地號、699地號土地部分，業如前述，原告所舉之證據尚不足以證明系爭圍牆為被告所有或設置，且為被告占有使用，則原告請求被告給付系爭圍牆占用697、699地號土地之相當於租金之不當得利，難認有據。
七、按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第182條第2項前段定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，此觀民法第203條即明。原告請求被告返還上開不當得利3258元，自起訴狀繕本送達被告翌日即109年11月25日(見本院士司調卷第23頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據。
八、從而，原告依民法第767條第1項、第179條規定，請求被告應將坐落632地號土地上如附圖二所示A部分之雨遮(面積3.45平方公尺)拆除，並將該部分土地返還予原告；及請求被告給付3258元，及自109年10月30日起至返還632地號土地如附圖二所示A部分之日止，按月給付52元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即為無理由，應予駁回。
九、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據
，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁
，併此敘明。
十一、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 16 日
民事第一庭
法 官 陳月雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 16 日