案涉肉牛属于未登记的其他动产，其归属按照实际占有情况判断，裁定：查封被执行人饲养的22头牛，其中母牛12头，小牛10头，期限为二年
丹东市元宝区马OO牛羊肉店与王OO案外人执行异议之诉二审判决书
辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2022）辽06民终2054号
上诉人(原审原告、案外人)：丹东市元宝区马OO牛羊肉店，住所地辽宁省丹东市元宝区铁成佳园2号(沙河镇街73号-2)73-2-3室。
经营者：马静。
委托诉讼代理人：管苏祥，辽宁万鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹晓童，辽宁万鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：王OO，女，1971年5月26日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：解敏，辽宁博阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙勇，丹东市振安区天元法律服务所法律工作者。
原审第三人（被执行人）：李OO，男，1975年6月9日出生，回族，住辽宁省丹东市振安区。
上诉人丹东市元宝区马OO牛羊肉店（以下简称马OO肉店）因与被上诉人王OO、原审第三人李OO案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2021）辽0602民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马OO肉店上诉请求：一、撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院(2021)辽0602民初1715号民事判决，依法支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误：（一）被上诉人对于其主张未提供检样促使鉴定进行，应当承担举证不能的不利后果，依法认定案涉的《代管理协议》中的内容真实。提出鉴定申请的一方应当提供相应的符合条件的检样，上诉人无提供检样的义务。被上诉人提供的三家鉴定机构两家不符合资质，上诉人被迫只能选择西南政法大学司法鉴定中心鉴定该事项，侵犯了上诉人的获得公平公正的合法鉴定的权利。被上诉人未提供任何证据证明上诉人与原审第三人李OO之间存在恶意串通损害被上诉人利益的情形，则应当依法认定上诉人的主张成立。一审法院认为应当由上诉人及原审第三人李OO承担提供检验的义务，增加上诉人的举证责任。（二）原审第三人李OO是否还饲养了其他人的牛与本案的争议焦点无关。（三）工资与生活费和养牛费不是相同性质的金钱给付义务，而且每年经营者马静支付原审第三人的养牛费不止1000元，包括禽苗的培育、饲养、医药等等费用均为上诉人支付，上述费用均为现金支付，且并非包含在原审第三人的工资内，系上诉人针对禽苗饲养的投入。二、一审法院适用法律错误。一审法院片面的适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第二项，而未综合上诉人提供的证据进行参考第二十五条第五项内容。上诉人认为，案涉22头肉牛系一般动产，且无登记，按照《代管理协议》第二条约定证明案涉22头肉牛系上诉人所有，符合法律规定，故上诉人对于案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。
王OO辩称，上诉人上诉理由不能成立，一审上诉人拒绝提供李OO与马静签订的代管协议，拒绝提供打字社的具体地点及名称，导致不能查明代管协议中打字机的类型及种类，上诉人及李OO拒绝提供司法鉴定需要的检材导致鉴定机构不能鉴定，被上诉人依法申请司法鉴定必须由上诉人及第三人的配合才能完成，上诉人及第三人拒绝配合导致无法鉴定，拒不配合应该承担不利法律后果，一审认定第三人及上诉人拒不履行配合义务事实认定清楚，适用法律正确。上诉人提供证据不能证明案外人丹东市元宝区马OO牛羊肉店是涉案22头牛的实际所有人，马静及李OO听证时和执行异议之诉庭审时陈述自相矛盾，存在虚假成份。上诉人提供的交易记录无法证明是买牛款。上诉人一审申请3名证人出庭作证，3人均系李OO及马静的朋友，与李OO及马静均有利害关系，证言真实性无法确认，本案涉嫌虚假诉讼。
李OO同意上诉人的上诉请求。
马OO肉店向一审法院起诉请求：1.终止(2021)辽0602执45号之三执行裁定的执行措施，即解除对马OO肉店所有的22头肉牛的查封；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2020年10月28日，一审法院受理王OO与李OO民间借贷纠纷一案，查明李OO为贩牛进货多次向王OO借款，合计300110元，后于2016年7月11日为王OO出具《借条》1张。一审法院于2020年11月23日作出（2020）辽0602民初1879号民事判决，判决：李OO自本判决发生法律效力之日起十日内偿还王OO借款本金30万元。该判决作出后，王OO、李OO均未提出上诉，该判决已于2020年12月9日发生法律效力。该判决生效后，李OO逾期未履行生效判决，王OO申请一审法院执行。一审法院在执行过程中于2021年5月25日作出（2021）辽0602执45号之三执行裁定，“经查，被执行人李OO在其位于丹东市振安区××镇××村××组的院落内饲养了二十二头牛”，裁定：查封被执行人李OO饲养的二十二头牛，其中大牛（母牛）十二头，小牛十头（公牛四头、母牛六头），期限为二年。2021年8月5日，马OO肉店作为案外人就上述执行标的向一审法院提出书面异议，以被查封22头牛实际为马OO肉店所有、并非被执行人李OO个人财产为由，要求解除对22头肉牛的查封。一审法院经审查于2021年8月18日作出（2021）辽0602执异44号执行裁定，裁定驳回案外人丹东市元宝区马OO牛羊肉店的异议请求。马OO肉店不服该执行裁定，于法定期限内提起本案执行异议之诉。
马OO肉店为证明其主张，向法院提供其经营者马静(甲方)与李OO(乙方，养户)共同签订的《代管理协议》，载明：“一、甲方与乙方合作明细及利益分成：1、甲方将肉牛交由乙方进行养殖(乙方须具备养殖和种殖相关经验)。2、牲禽饲养，甲方提供牲禽苗，饲料，及牲禽所需的医药。乙方负责场地。乙方在代养期间内必须按照甲方要求实行。在每批牲禽代养出栏后结算时除去所有成本，乙方占纯利润的20%，甲方占纯利润的80%。该项目的所有权归甲方所有，必须由甲方统一计划销售，乙方不得私自销售。如果乙方私自销售，除承担甲方损失外，还应承担相应的法律责任。3、甲方每次实际性提供给乙方牲禽苗，饲料，及牲禽所需的医药数量，由乙方实名签收。二、协议时限：该合同为年度批次合同，签订合同期限为：2019年8月1日至2029年8月1日止。三、养殖和种植风险：在养殖种殖期间如出现区域性瘟疫和地质性灾害等人不可控制性风险时甲方承担养殖种殖风险.如乙方在代养殖种殖过程中出现由乙方管理不当所造成的风险时由乙方承担。种殖养殖风险(有关种养殖方面的风险，包括种殖饲养管理、病虫害预防等等)。四、违约责任：该合同一经甲、乙双方签字(盖章)后即具法律效力，双方均不得违约，若乙方的行为给甲方所造成的损失，损失的实际金额到时甲方将在乙方所占利润中扣除。赔偿给甲方。五、本合同一式叁份，甲方执贰份，乙方执壹份，甲乙双方认真阅读无异议后，签字盖章生效。”
王OO认为马OO肉店经营者与李OO系恶意串通、伪造证据、虚构《代管理协议》，申请法院就李OO与马静在《代管理协议》上打印文字的形成时间、李OO与马静在该协议上签字的形成时间、李OO与马静摁手印的形成时间进行鉴定。因丹东市中级人民法院(以下简称“丹东中院”)反馈未能找到能够承接本案任一鉴定事项的鉴定机构，要求当事人在“人民法院诉讼资产网”上自行寻找可以接受本案鉴定事项委托的鉴定机构。马OO肉店、李OO均未提供备选机构，王OO提供备选机构3家。经丹东中院先后3次委托，2021年12月22日重庆市公信物证司法鉴定所作出《不予受理通知书》，以鉴定委托超出该所司法鉴定业务范围为由决定不予受理；2022年2月26日上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所作出《不予受理告知书》，以鉴定委托超出该所鉴定能力范围为由决定不予受理；2022年4月12日，西南政法大学司法鉴定中心出具《终止鉴定告知书》，以各方当事人在法院限定时间内均未能提供落款时间段(2019年8月)及怀疑时间段与检材纸张和墨水种类一致的样本材料原件；仅以现有材料，限于该鉴定中心技术能力条件，决定终止此次鉴定工作。
一审法院认为，本案争议焦点是案外人马OO肉店是否是案涉肉牛的权利人，该权利是否真实合法，能否排除执行。参考《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第二项的规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：“(二)已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；”，即未登记的特定动产和其他动产以实际占有的外观作为案外人异议审查确定财产权属的基本规则。案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，虽然马OO肉店提供了《代管理协议》，并申请多名证人出庭作证试图证明马OO肉店买牛、雇车运牛的情况，用以证明其系案涉肉牛的所有权人。但是，第一，马OO肉店经营者马静与李OO作为《代管理协议》签订方，更有条件提供与《代管理协议》的落款签字时间相应时段的纸张和墨水种类一致的对比检材而未提供，导致鉴定无法进行；第二，《代管理协议》并未约定李OO仅能饲养马静投入的肉牛，也无证据证明李OO实际上仅饲养了马静投入的肉牛；第三，马静在执行听证中陈述每月给李OO1000元左右的工资，李OO陈述每月收到马静3000元的养牛款和生活费，二者之间无法对应，且均无客观给付证据；第四，多位证人的证言仅能证明马OO肉店曾购买过牛、雇车运输过牛，而购买、运输的牛均无耳标等特征，本院无法比对该店购买、运输的牛是否即是本院查封标的牛。因此，案涉肉牛属于未登记的其他动产，按照实际占有情况判断，案涉肉牛一直饲养在被执行人李OO家院中，由李OO实际占有，马OO肉店所举证据不足以证明其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应判决驳回其诉讼请求。
一审法院判决：驳回原告(案外人)丹东市元宝区马OO牛羊肉店的诉讼请求。案件受理费100元，由原告(案外人)丹东市元宝区马OO牛羊肉店承担。
本院二审期间，马OO肉店向法庭提供证人邹某1出具的情况说明一份，证明马静的银行卡交易明细中的2019年8月12日的2.3万元转账给了邹某1尾号为8202的银行卡中，该款项系购牛款。马OO肉店申请了证人邹某2出庭作证，邹某2陈述马静从其处购买过牛，马静银行卡交易明细中2019年8月12日转账给尾号6211银行卡2.18万元为支付给其的购牛款项。
王OO的质证意见是：对邹某1出具的情况说明的真实性有异议，邹某1没有出庭，没有证据证明其是养牛户，只有转账2.3万元，不能证明邹某1与马静之间存在买卖关系。邹某1居住在东港市××镇××组，该地点与庭审笔录中和执行听证过程中马静陈述的购牛地点矛盾。证人邹某2无法准确陈述其养牛的时间及马静购买牛的具体时间，其是否真实养牛，没有相应证据的证明，该证言不具有真实性。马静每天都要买牛，其购买牛和李OO的事不能混同。
李OO对情况说明及证人证言予以认可。
本院的认证意见为，情况说明及证人证言均没有其他证据予以充分佐证，无法直接证明其真实性。另外，即使马静从二人处购买过牛，也无法证明与案涉的牛具有关联性，故不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：案外人马OO肉店是否是案涉肉牛的权利人，能否排除执行。
参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第二项的规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：“(二)已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断”，即未登记的特定动产和其他动产以实际占有的外观作为案外人异议审查确定财产权属的基本规则。当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，虽然马OO肉店提供了《代管理协议》，并申请多名证人出庭作证试图证明马OO肉店买牛、雇车运牛的情况，用以证明其系案涉肉牛的所有权人。但该代管理协议并未有其他证据予以佐证，无法证明其真实性及实际履行情况，多位证人的证言仅能证明马OO肉店曾购买过牛、运输过牛，而购买、运输的牛均无相应的特征，无法认定该店购买、运输的牛是否即是查封标的牛。因此，案涉肉牛属于未登记的其他动产，按照实际占有情况判断，案涉肉牛一直饲养在被执行人李OO家院中，由李OO实际占有，马OO肉店所举证据不足以证明其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。
综上，马OO肉店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由丹东市元宝区马OO牛羊肉店承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于国兴
审 判 员 郑成垒
审 判 员 康 璐
二〇二三年一月三十一日
法官助理 蔡厚赫
书 记 员 于大海