涉犯賭博罪、圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪，應依刑法第55條本文規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷
臺灣臺南地方法院刑事判決 111年度簡上字第188號
上 訴 人
即 被 告 黃**
選任辯護人 蕭縈璐律師
上列被告因賭博案件，不服本院民國111年7月6日111年度簡字第1233號第一審刑事簡易判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第8533號），提起上訴，並就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人與公訴人意見後，本院管轄之第二審合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
原判決關於乙○○之沒收部分撤銷。
扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。未扣案之乙○○所有之犯罪所得新臺幣肆萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，並應自本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬伍仟元。
事實及理由
一、本案被告乙○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院準備程序及審理中就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告、辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認原審判決被告犯刑法第266條第1項之賭博罪、第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪，應依刑法第55條本文規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷，處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，除沒收及追徵部分經本院撤銷改判如後述外，其餘部分認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。
三、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，希望可以從輕量刑，並給予緩刑諭知。另扣案如附表編號5所示款項就是被告收取抽頭金所餘款項，被告有將50,000元抽頭金拿來購買飲料等其他物品，所餘款項就裝在該黑色包包內，故被告並無其他犯罪所得等語。
四、撤銷原判決關於被告之沒收部分之理由：
㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第3784號、107年度台上字第1326號判決意旨參照）。於此情形，該罪刑與沒收可分離處理，並無不可分性，先予敘明。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項本文、第38條之1第1項本文、第3項分別定有明文。而刑法第266條第4項規定，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，此乃刑法第38條第2項本文、第38條之1第1項本文之特別規定，自應優先適用。
㈢扣案如附表編號1至4所示之物，分別為當場賭博之器具、在賭檯之財物，業據被告、原審同案被告方**、證人陳衫惠、陳一成及王威傑於警詢時陳明在卷(見警卷第11、35、39、46頁)，復有臺南市政府警察局第五分局扣押物品目錄表及現場照片附卷可憑(見警卷第51至57、63至66頁)，爰均依刑法第266條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈣被告因本案犯行取得抽頭金50,000元，扣案如附表編號5所示之款項，放置於被告所有之黑色包包內，為其所取得之抽頭金一部分，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第44、46頁），是扣案如附表編號5所示之款項並非賭檯上之財物，而屬被告犯罪所得之一部分，且尚不足被告實際所獲取之犯罪所得50,000元，故應依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，就附表編號5所示之款項宣告沒收，並就被告未扣案犯罪所得即差額46,000元，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決依刑法第266條第2項規定(應為刑法第266條第4項之誤)，諭知沒收如附表編號5所示之款項，並另依同法第38條之1第1項本文、第3項規定，諭知沒收被告未扣案犯罪所得50,000元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有違誤，應由本院就沒收部分予以撤銷，諭知如主文第2項所示。
五、上訴駁回之理由(即量刑部分)：
原審以被告涉犯刑法第266條第1項之賭博罪、第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪，犯罪事證明確，並審酌被告圖謀不法利益，竟與同案被告方**共同為本案賭博犯行，助長賭博歪風及投機僥倖心理，對社會風氣具不良影響；復考量被告犯後否認犯行之態度，暨被告為高中畢業、無業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處被告有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日。原審已詳細說明其判決之理由，原審本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失輕重之情事，實足認原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，並未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限之情事。至原審雖未及審酌被告於本院坦承犯行之有利量刑因子，然本院考量被告於警詢、偵查及原審審理時均矢口否認犯行，經原審判處罪刑後，始於本院準備程序時坦承犯行，犯後態度難謂良好，衡以被告違法經營之時間、規模及獲利，認縱使被告於本院審理時坦承犯行，仍應維持原審所科處之刑度，始合罪刑相當原則。從而，被告未指摘原判決有何違誤之處，徒以上開情詞提起上訴，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
六、緩刑之宣告：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐(見本院卷第23頁)，其平日素行尚稱良好，本次係因一時失慮而罹刑章，且於本院審理時終能坦認犯行，堪認尚有悔意，本院認被告經此偵審程序，當已知所警惕，本院認倘予附條件之緩刑，所宣告之刑雖先暫緩執行，但仍需履行法定之負擔，除使被告對其違法行為以付出其他代價以為彌補，同時亦可敦促其心生惕厲，信認已無再犯之虞，爰依法宣告被告緩刑2年，並應自本判決確定之日起1年內，向公庫支付55,000元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第273條之1第1項、第373條、第368條、第369條第1項本文，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩容聲請以簡易判決處刑，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉怡孜
法 官 陳淑勤
法 官 潘明彥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇豐展
中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表： (金額單位：新臺幣/元)......
【附件】：
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決
111年度簡字第1233號
聲 請 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 女 (西元0000年0月00日生)
居留證號碼：000000000000號
住○○市○區○○路0000巷00弄0號
選任辯護人 蕭縈璐律師
被 告 方** 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○區○○路0000巷00弄0號
上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第8533號），本院判決如下：
主 文
壹、宣告刑部分：
一、乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
二、方**共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
貳、沒收部分：
未扣案之乙○○犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除以下部分應予補充外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）：
㈠犯罪事實欄第2行「基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡」之記載，應補充為「基於在公眾得出入之場所賭博、供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡」。
㈡犯罪事實欄第8行「每將另抽頭1,000元」之記載，應補充為「每將另最多抽頭1,000元」。
二、按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異。經查，被告2人利用被告方**所有之房屋聚集不特定人賭博，並賺取賭資、抽頭金以牟利，該房屋已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異。是核被告2人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。至聲請簡易判決處刑意旨雖漏論刑法第266條第1項之賭博罪，惟於附件犯罪事實欄已敘明被告2人在場與其他賭客賭博之事實，亦經被告2人供述明確，且與其他罪名有想像競合之裁判上一罪關係（詳後述），為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、被告2人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。經查，被告2人自民國110年9月間某日起至111年3月25日晚上9時1分許為警查獲時止，反覆持續提供賭博場所、聚集不特定賭客賭博財物，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及刑法條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應各為集合犯一罪。被告2人各出於同一賭博犯罪決意，而為上開在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，均屬一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
五、爰審酌被告2人圖謀不法利益，竟共同為本案賭博犯行，助長賭博歪風及投機僥倖心理，對社會風氣具不良影響；復考量被告乙○○犯後否認犯行、被告方**犯後坦承犯行之態度，暨被告乙○○為高中畢業、無業、家庭經濟狀況勉持；被告方**為碩士畢業、從事工程師之工作、家庭經濟狀況勉持（見警卷第3、9頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
六、緩刑之說明：
被告方**未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄表可證，其因一時失慮犯下本案賭博犯行，復於犯後坦承不諱，尚有悔意，堪信經此偵審程序及論罪科刑之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。復為促使其日後謹慎行事、知曉法治觀念，以期記取教訓並徹底改過，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予一定負擔之必要，復依同法第74條第2項第4款規定，併予諭知應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣（下同）5萬元。又依同法第74條第4項規定，上開本院命被告方**支付公庫之款項，得為民事強制執行名義。倘未遵守上開緩刑所附條件且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依同法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑宣告，併予說明。
七、沒收部分：
㈠扣案如附表所示之物，核屬當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第266條第2項規定，宣告沒收。
㈡被告乙○○因本案賭博犯行共獲利約5萬多元，業據被告乙○○於偵查時坦承在卷（見偵卷第18頁），依「罪證有疑，利於被告」之原則，本院僅能認定被告乙○○之犯罪所得為5萬元，且尚未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢其餘扣案物，卷內並無證據證明係被告2人所有或與渠等本案犯行有關連性，亦非違禁物，自無從宣告沒收、追徵。
八、被告乙○○及辯護人雖具狀請求開庭陳述意見，惟被告乙○○於警詢及偵查時已有陳述，且本院認依現存證據，已足認被告乙○○犯行明確，檢察官聲請簡易判決並無不當或顯失公平，本案亦無刑事訴訟法第451 條之1第4項但書不得為簡易判決之情形，故上開聲請為無理由，附此敘明。
九、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
十、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官蔡佩容聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
刑事第十五庭 法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
書記官 洪翊學
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
【附件】臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
111年度偵字第8533號
被 告 乙○○ 女 41歲（民國00年0月00日生）
住○○市○區○○路0000巷00弄0號
國民身分證統一編號：Z000000000號
方** 男 44歲（民國00年0月00日生）
住○○市○區○○路0000巷00弄0號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告等因賭博案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○、方**2人係同居男女朋友。乙○○、方**共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於民國110年9月間某日起至111年3月25日21時1分許為警查獲止，由方**提供其所有臺南市○區○○路0000巷00弄0號住處，充為賭博場所，由乙○○提供其所有之麻將、牌尺、搬風骰子等物為賭具，並由乙○○邀約賭客前往上址以每底新臺幣（下同）700元、每台100之金額賭博財物，抽頭金為賭客自摸者收取200元，每將另抽頭1,000元。嗣警持法院核發之搜索票，於111年3月25日21時1分搜索上址，適有賭客卓永祥、林祐丞、王麗娜、陳衫惠、陳一成、王威傑等6人在場賭博，而為警當場查獲，並扣得賭資5萬3,300元，抽頭金2,000元、帳冊1本、麻將賭具4副（共576顆）、搬風骰子2顆、牌尺8支、監視器主機1組、監視器鏡頭2支等物，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、方**於警詢時及偵查中均坦承不諱，並有證人即賭客卓永祥、林祐丞、王麗娜、陳衫惠、陳一成、王威傑等人於警詢時證述明確，復有臺灣臺南地方法院搜索票、臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等在卷可佐，及查扣之賭資5萬3,300元、抽頭金2,000元、帳冊1本、麻將賭具4副（共576顆）、搬風骰子2顆、牌尺8支、監視器主機1組、監視器鏡頭2支等物扣案可資佐證，足認被告2人任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告等罪嫌堪以認定。
二、核被告乙○○、方**為，均係涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。被告2人就前述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。又被告等係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重意圖營利聚眾賭博罪處斷。至扣案之賭資5萬3,300元、抽頭金2,000元、帳冊1本、麻將賭具4副（共576顆）、搬風骰子2顆、牌尺8支、監視器主機1組、監視器鏡頭2支等物，為供犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。被告乙○○於偵查中自陳收取抽頭金5萬餘元之語，該款項為其犯罪所得，雖未扣案，仍應請依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣臺南地方法院
中 華 民 國 111 年 4 月 18 日
檢察官 蔡 佩 容
本件證明與原本無異
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
書記官 洪 卉 玲