工程分包方有結束營運之意及財務問題等情事，致無法繼續履約，則發包方通知按約定終止契約，請求賠償重新發包損失，為有理由
臺灣臺北地方法院民事判決108年度建字第401號
原 告 XX電信股份有限公司企業客戶分公司
法定代理人 吳**
訴訟代理人 郭佳瑋律師
被 告 XX工程股份有限公司
法定代理人 郭**
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國112年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟陸佰肆拾陸萬伍仟捌佰伍拾捌元，及自民國一百零九年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰肆拾捌萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟陸佰肆拾陸萬伍仟捌佰伍拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造業於工程契約書第28條第4項合意以本院為第一審管轄法院（本院卷一第57頁），是本院有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。本件原告起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）5732萬7613元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷一第10頁）；嗣於民國109年1月9日具狀變更上開聲明為：被告應給付原告5979萬1039元，及其中5732萬7613元自起訴狀繕本送達翌日起，其中246萬3426元自民事追加訴之聲明暨準備（一）狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷二第25頁）；復於111年5月6日具狀變更上開聲明為：被告應給付原告5922萬4589元，及其中5676萬1163元自起訴狀繕本送達翌日起，其中246萬3426元自民事追加訴之聲明暨準備（一）狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷七第33頁）。核原告所為訴之變更，係本於同一原因事實所致，堪認為同一基礎事實而生，屬應受判決事項之擴張或減縮，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠伊參與訴外人永偉機電工程股份有限公司（下稱業主或永偉公司）發包之「台北都會區大眾捷運系統新莊線捷二聯合開發案新建案」工程，而將其中第三期機電工程（下稱系爭工程）交由被告分包承攬，兩造於105年10月15日簽訂「工程契約書」（下稱系爭契約），總價為1億3965萬元。系爭工程已估驗計價1億1926萬1100元，扣除10%保留款即1192萬6110元與業主扣款640萬0387元後，已支付1億0093萬4603元。被告在履約期間無預警於106年11月9日公告營運困難周轉不靈而結束營業，且有未能給付工程款予分包廠商之退票與拖欠員工薪資等狀況，顯有重大情事致無法履約，甚業主來函表示因被告嚴重影響整體施工進度，故業主自行處理而對伊扣款等情事；伊乃於106年11月9日至20日間多次開會協商，然因被告債務龐大，且已無力繼續履約，伊遂依系爭契約第27條第1項第1款第12目約定，於106年11月27日發函通知被告終止契約。
㈡因被告無法履約，致伊受有下列損害：
⒈重新發包損失：
伊依系爭契約第27條第1項第2款後段，將被告未完成部分另發包予下列廠商施作：
⑴旭冠機電工程股份有限公司（下稱旭冠公司）計703萬2709元。
⑵睿運科技股份有限公司（下稱睿運公司）計372萬9000元。
⑶積禾企業有限公司（下稱積禾公司）計1269萬9995元。
⑷積禾公司計63萬元。
⑸江寶工程有限公司（下稱江寶公司）計2650萬元。
⑹江寶公司計95萬1245元。
⑺江寶公司計45萬3266元。
上開重新發包費用合計5199萬6215元；而系爭契約總價為1億3965萬元、已估驗計價1億1926萬1100元，尚未施作部分金額為2038萬8900元；則伊受有重新發包之價差損失為3160萬7315元。
⒉伊另行付費取得出廠證明之損失：
依系爭契約第17條第3項前段約定，被告負有交付出廠證明之義務，然因被告未交付，伊為取得出廠證明，委請江寶公司向設備代理商捷欣股份有限公司（下稱捷欣公司）取得設備出廠證明，金額為53萬0403元，而受有此支出費用之損害。
⒊業主求償損失：
被告於終止契約前雖已就部分工項估驗請款，但有多項應施作但未施作項目由業主另行僱工施作、應分攤清安費用但未分攤、多項施作內容有缺失罰則，包括：
⑴代僱工費用2617萬6943元：
因被告有多項未施作項目，業主自行雇工施作，伊因此遭業主扣款2617萬6943元。
⑵分攤清安費用166萬0126元：
經業主統計各分包商之清潔、垃圾清運費用，被告應分攤166萬0126元。
⑶違約金（逾期改善缺失）27萬3000元：
因被告有多項缺失逾期未改善，致伊遭業主罰款27萬3000元。
上開業主對伊求償扣款金額合計2811萬0069元，而伊已對被告扣款640萬0387元，則伊受有損失計2170萬9682元。
⒋瑕疵改善費用：
伊將被告未修繕瑕疵部分另發包予下列廠商施作：
⑴江寶公司計590萬元。
⑵積禾公司計40萬1037元。
⑶江寶公司計52萬8512元。
上開瑕疵改善費用合計682萬9549元，則伊受有因被告債務不履行所致損失計682萬9549元。
⒌保固義務（契約總價10%）：
被告既已結束營運，故被告就其已完成工項顯無法履行保固義務，伊得依工程慣例以總工程費之10%即1396萬5000元作為保固款，請求被告賠償。
上開被告應賠償金額合計7464萬1949元，而伊已將履約保證金349萬1250元進行扣抵，及沒收工程保留款1192萬6110元，則經扣減後伊求償金額合計5922萬4589元（詳如附表1所示）。
㈢爰依系爭契約第27條第1項第1款第12目、第1項第2款後段、第6條第5項、第7條第7項、第18條第5項第12款約定、民法第226條第1項、債務不履行規定，請求被告給付5922萬4589元。並聲明：
⒈被告應給付原告5922萬4589元，及其中5676萬1163元自起訴狀繕本送達翌日起，其中246萬3426元自民事追加訴之聲明暨準備（一）狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告數次變更圖面致增加工項、數量或重行施作，但尚未計入當期估驗計價款而由伊先行墊付，伊屢次依系爭契約第15條約定請求追加，但原告工地負責人余任峯均以最後一次再辦理追加減等語回應；另有多筆工項似因原告分包失誤致無人施作，余任峯亦要求伊先代做再一次辦理追加；又伊替原告代墊員工許志溪之人事費用、工地現場雜費、原告對另一下包商永樑實業之工程款等，截至106年5月初，金額超過1000萬元，導致伊資金壓力增加，伊遂於106年5月17日提出部分墊款之報價單請求給付，但未獲回應，嗣於106年10月26日再次以電子郵件請求付款，仍遭相應不理。伊於106年9、10月間完成10.5%之進度並辦畢估驗計價，於106年9月13日起陸續開立6張發票請款，總計1410萬4650元，然未獲付款。伊無奈而要求原告主管開會協調，雙方於106年11月20日召開協調會，但原告以各種事由拒絕付款，並主動提出欲以合意方式終止契約；終導致伊無力支付下包款項，於106年11月8日發生跳票，而擬縮編人事，遂於106年11月9日以不公開方式之LINE簡訊對公司內部群組發出公告表示停止營業，期能挪出資金用以支付下包款項，俾維持工地正常運作，但對外仍正常營業，至106年11月27日停工為止仍施工不輟。因原告於106年11月20日協調會已表明拒絕付款，伊遂於106年11月22日發出存證信函催告，並表示行使同時履行抗辯權，嗣再於106年11月25日發函通知將於106年11月27日停工；疑因伊內部簡訊外流遭原告知悉，原告遂於伊停工當日發函，以伊內部簡訊公告內容指摘伊出現重大不能履約事由而表示終止契約，並指摘6項工程缺失，作為拒絕給付估驗款之理由，但其理由均非正當。兩造於106年12月6日召開第1次結算會議，會中確認21個追加事項存在（共30項），但內容、金額待議，嗣伊於107年1月4日提出原告要求之追加工項圖面及照片，原告於107年1月8日函送第1次結算會議紀錄，但所謂決議事項均為原告單方面主張而未記載伊反對意見，且原告仍以資料不足為由拖延，伊遂以107年1月24日存證信函催告結算；又於107年2月27日進行第2次結算會議，會中確認30個追加事項存在，但內容、金額待議，且仍充滿歧見，伊遂以107年3月12日存證信函重申意見；伊又於107年3月20日發函主張代墊原告員工薪資、其他包商工程款及工地雜費等均與契約追加工程無關，無須併入結算程序而請求逕為給付，然遭拒絕，原告於107年3月20、21日寄發第2次結算會議紀錄及附件；自此雙方難以達成共識，故延宕1年有餘，伊遂依系爭契約第27條第4項第2款約定，於108年10月2日以存證信函通知終止契約並催告付款。
㈡原告主張依系爭契約第27條第1項第1款第12目約定終止系爭契約部分：
⒈系爭契約第27條第1項第1款第12目內容與「共同投標辦法」第10、11條所稱「有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者」之規定幾乎相同，自得參照工程會函示意旨，認為系爭契約第27條第1項第1款第12目所稱「重大情事」應相當於破產情形始克當之。
⒉伊雖於106年11月8日跳票，但當時資金缺口僅300餘萬元；另當時伊對原告尚有應收款資產，包括工程保留款1052萬9610元、估驗計價款1410萬4650元、履約保證金349萬1250元、追加與代作與代墊款1114萬6585元，對下包商之應付款約1200萬元，粗估淨資產尚有2700餘萬元；縱一時出現資金缺口，但與「破產」尚有千里之遙，不能認為伊有與破產相當之重大情事。伊以自身信用與上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）簽訂融資契約，乃原告違約不付款產生連鎖效應，故該銀行始發函通知原告債權讓與事實。伊雖對下包商股份有限（下稱楷德公司）、川源股份有限公司（下稱川源公司）有應付貨款，但貨款支票均於106年11月上旬到期；而伊前於106年9月、10月份已經通過估驗請款共1410萬4650元，伊始於106年9月13日、10月5日、10月6日、10月31日開立發票請款，估驗計價單由原告保有中未退還，原告本應於30天內付款，若原告未違約，則伊足以支應票款，乃因原告違約拒絕付款在先，導致伊無法兌現支票，原告豈能執稱伊有不能清償債務情事。
⒊伊雖有通知停止營業之舉，但僅是對內部員工發送，並非對外宣示停業，實則規劃內部縮編以降低成本，俾將資金投注工地，且當時仍維持營運並繼續履約而未撤離工地；縱認伊資金缺口與內部縮編行為屬重大，亦未導致不能履約，並非系爭契約第27條第1項第1款第12目所稱不能履約情形。
⒋系爭契約第27條第1項各款終止契約事由，應以可歸責於乙方為前提；而原告對於積欠伊款項長期不處理，終至伊跳票及對內縮減人事，乃不可歸責於伊且應歸責於原告，原告亦不得據以終止契約。無論系爭工程是因伊同時履行抗辯而停工，或因伊被迫停工，該無從繼續施作所生損害，其發生與擴大均出於原告自己之過失。
㈢原告主張遭業主求償損失2170萬9682元部分：
⒈原告宣稱遭業主扣款云云，然106年11月間系爭工程尚未進行至瑕疵修補階段。原告附表3（本院卷四第9至17頁）編號1至9之扣款項目，因原告自認已執行扣款完畢，故伊不爭執；編號11、13、19之扣款項目，並非系爭契約工程之扣款，與伊無關；編號21至140之扣款項目發生時間乃在伊行使同時履行抗辯而停工後，屬原告自行施作或使第三人施作所產生之扣款，與伊已施作部分無關，不應轉嫁伊負責；編號10、12、14至18、20之扣款項目並未舉證，無從證明扣款有理由。
⒉原告附表4（本院卷四第217至225頁）編號23之扣款項目不爭執、但爭執金額，因按工程慣例，清潔費及垃圾費用分攤應由所有平行包商依承攬金額比例計算，而當時原告之下有3家平行包商，其中晶詠公司承攬約1.5億、伊約1.4億、佑寧公司約3億，伊僅占約23.7%，但原告卻以50%計算，伊就超過部分予以否認；編號24之扣款項目並未舉證；除第23、24項之扣款外，其餘項目均非原告遭業主扣款，而係地樺營造股份有限公司對業主扣款之單據，自與伊無關；編號1、2、63至80之扣款事由發生時間並非伊施工期間，與伊施作部分無關。
⒊原告附表5（本院卷四第383頁）扣款單據模糊不清、並無業主公司章戳，且扣款事由皆為原告單方面說詞；另縱原告有遭業主扣款，乃屬其等間合意結果，原告不能將之轉嫁伊；又原告應舉證說明伊有何義務不履行；伊全部否認。
㈣原告主張瑕疵修補費用682萬9549元部分：
⒈原告之106年11月27日函指摘伊有衛浴設備尚未試水試壓之缺失，然於106年11月27日系爭工程僅估驗計價至給排水完成、隔間配管完成之階段，各層衛浴設備尚在安裝中，尚未完成遑論試水試壓，且伊尚未就衛浴設備要求估驗請款。
⒉前後陽臺給排水之修繕屬「機電工程請款階段表」第92期階段工作，時程未達。
㈤伊主張債權及抵銷抗辯：
⒈原契約工程款：
⑴已完成估驗計價金額為1億1940萬0750元，伊實領9476萬6490元，原告尚積欠106年9月、10月份工程款1269萬4185元及各期保留款共1194萬0075元。伊前後開立6張發票共1410萬4650元，依系爭契約第6條第1項第2款約定，原告應給付伊90%工程款即1269萬4185元。伊均依「機電工程請款階段表」開立發票請款，共開出33張發票，其中6張發票尚未付款，伊每次請款時附上經原告蓋章承認之計價請款單為憑據，故該33張發票之總金額即為伊已施作工程之總價值，總額為1億1940萬0750元，其中原告尚未付款者為1410萬4650元。
⑵原告拒絕付款之6張發票均屬當期經估驗承認之工程，其未指出當期或前期工程有何瑕疵，豈可依系爭契約第7條第7項約定拒絕當期付款。依「契約價額總表」，顯示系爭工程不包含空調給排水，乃追加工程，而原告迄未支付任何追加工程款，豈能以未曾付款之工項為由拒絕給付契約原有工項之估驗款。且依系爭契約約定，初驗及缺失改善時程係在工程完成後，而106年11月27日全部工程尚未完成，未到初驗及缺失改善階段，原告不能執未修繕拒絕付款。於106年11月27日衛浴設備尚在安裝中，伊亦未請求估驗，原告如何能以尚在施工中項目未修繕作為拒絕付款之理由。錶前分歧管屬「機電工程請款階段表」第61期工作，當時尚在施工中，伊亦未請求估驗，且金額僅佔1/1000，原告執為拒絕付款1400餘萬元之理由，顯屬無據。戶內灑水頭之缺失乃追加項目，原告迄未付款，豈能以未曾付款之工項為由拒絕給付契約原有工項之估驗款。系爭契約第6條第4項第2款須以書面通知限期改善為要件，然原告於106年10月13日即拒絕付款，在此之前並無要求改善之書面通知，而伊於106年11月27日行使同時履行抗辯權而停工，故原告事後執該約款以合法化其欠款行為，並無理由。
⒉追加、代作工程款：
追加工程、代作工程部分，被證2、4、5、10足證伊於106年5月17日起已提供相關資料請原告核算，全部施工圖面及照片電子檔如被證20光碟檔。原告數次變更圖面或完成後重新施作而追加，均尚未付款，及原告要求伊代作工項亦未付款，伊自106年5月17日起數次請求結算，30個工項中有12項經原告估算金額共510萬8686元，其餘18項尚未確認，依系爭契約第15條第2、3項約定，先請求510萬8686元。
⒊代墊工務所空調設備費用：
伊曾為原告代墊工務所空調費用5萬7000元，主張抵銷。
⒋代墊原告人事費用：
伊曾為原告代墊付原告工地主任許至溪人事費54萬0633元，主張抵銷。
㈥原告主張扣抵履約保證金349萬1250元部分：
最後1張履約保證票349萬1250元遭原告擅自提示，因伊行使同時履行抗辯權而合法停工，故伊已不負履約保證責任，則原告提示保證票屬無法律上之原因，依民法第179條規定請求返還。
㈦原告主張扣抵工程保留款1192萬6110元部分：
已完成估驗計價金額為1億1940萬0750元，伊實領9476萬6490元，原告尚積欠106年9月、10月份工程款1269萬4185元及各期保留款共1194萬0075元，系爭契約既已終止，則原告自無繼續保有之原因，依民法第179條規定請求返還。
㈧並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
原告參與業主永偉公司發包之「台北都會區大眾捷運系統新莊線捷二聯合開發案新建案」工程，而將其中第三期機電工程（即系爭工程）交由被告分包承攬，兩造於105年10月15日簽訂「工程契約書」（即系爭契約），總價為1億3965萬元。
四、得心證之理由：
原告主張因被告有重大情事致無法履約，故伊得終止契約，並請求被告賠償上開損失等語；然為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者為：
㈠原告依系爭契約第27條第1項第1款第12目約定終止契約，是否有理？
㈡原告依系爭契約第27條第1項第2款後段約定、民法第226條第1項規定，請求被告賠償原告因重新發包所受損失計3160萬7315元，是否有理？
㈢原告依系爭契約第27條第1項第2款後段約定、民法債務不履行規定，請求被告賠償因被告未交付出廠證明所另行支出費用計53萬0403元，是否有理？
㈣原告依系爭契約第6條第5項、第7條第7項、第18條第5項第12款約定，請求被告賠償原告遭業主求償所受損失計2170萬9682元，是否有理？
㈤原告依系爭契約第7條第7項約定，請求被告給付原告所支出瑕疵修補費用計682萬9549元，是否有理？
㈥原告依系爭契約第27條第1項第2款後段約定、民法第226條第1項規定，請求被告給付因被告未履行保固義務之金額計1396萬5000元，是否有理？
㈦被告抗辯原告尚應給付原契約估驗工程款1269萬4185元、工程保留款1194萬0075元、追加工程款510萬8686元，及償還代墊工務所空調設備費5萬7000元、代墊原告人事費用54萬0633元，並執為抵銷抗辯，是否有理？
㈧原告主張上開求償金額合計7464萬1949元，經扣抵履約保證金349萬1250元、工程保留款1192萬6110元後，被告尚應給付5922萬4589元，是否有理？
茲論述如下：
㈠原告依系爭契約第27條第1項第1款第12目約定終止契約，尚屬有理：
⒈依系爭契約第27條第1項第1款第12目約定：「一、契約終止或解除：（一）乙方有下列情形之一，甲方得終止或解除契約之一部或全部，乙方無條件同意繳交予甲方之履約保證金不予發還，甲方並得提示兌現履約保證票據，且甲方不補償乙方因此所生之任何損失：...12.有破產或其他重大情事致無法繼續履約者」（本院卷一第53頁）。
⒉被告於106年11月9日以XX工程字第000000000號公告略以：「主旨：結束營運公告、公告事項：公告106年11月9日止XX結束營運。1.因承接XX電信配合之相關工程，已投入超額成本，工程施作期間為了讓工程順利進行，非關於合約施作項目而產生的成本支出也全權代墊並配合業主，但長時間累積代墊款項支出已無法負荷，造成營運困難，周轉不靈，於今日起公司結束營運。...」（本院卷一第91頁）；業主於106年11月13日以(106)永偉字第106007號函向原告表示略以：「說明：有關貴公司分包廠商XX工程股份有限公司於106年11月9日停止營業（詳附件），其嚴重影響相關工項及整體施工進度，本案工程消防檢查進度在即，請貴公司儘速處理，但在貴公司尚未正式提出相關替代執行方案前，本公司將依工程契約書第26條第4項處理，以配合現場工進，特此告知。...」、「附註：工程契約書第26條第4項：扣抵工程款：乙方未履行本約之義務時，經甲方自行處理，其所產生之費用，甲方得於各期工程款中進行扣抵...」（本院卷一第89頁）；原告於106年11月27日以企服四字第1060000381號函向被告表示依系爭契約第27條第1項第1款第12目終止契約，理由為被告突然於106年11月9日做出結束營運公告，並有未給付工程款予分包廠商致退票、拖欠員工工資等狀況（本院卷一第93至95頁）；楷德公司以106年11月27日存證信函向被告表示，被告積欠106年9月份起之貨款，而所開立支票未獲兌現，並催告付款（本院卷三第57至59頁）；川源公司以106年11月29日存證信函向被告表示，被告積欠106年7月份之貨款，依約應於106年9月底前付清尾款，但所開立支票未獲兌現，並催告付款（本院卷三第61至65頁）；上海銀行承德分行與被告於106年8月15日共同具銜以上承授字第00005號函通知原告表示，被告將其對原告之所有應收帳款債權全數讓與上海銀行，並載明「自106年08月09日交貨發票日起，至上海銀行通知貴公司終止應收帳款承購/讓與擔保合約日止，請貴公司將上開之所有應付帳款，電匯至XX公司之下列帳戶...」（本院卷三第55頁）。據上，顯示被告至遲於106年8月間即無法清償銀行貸款，且於106年9月間已發生到期貨款支票跳票而未給付情事，並於106年11月9日公告結束營運，業主隨即於106年11月13日發函請原告儘速處理，否則將依約自行僱工辦理等情，堪認被告確有結束營運之意，且因財務問題履約顯有困難，則原告主張被告有系爭契約第27條第1項第1款第12目所指「其他重大情事致無法繼續履約」之情，即非無稽。
⒊被告雖辯稱伊於106年11月9日對內宣布停業之目的僅係內部縮編降低行政成本以挹注資金至工地現場云云；惟就其降低行政成本並挹注資金等情，並未具體舉證以實其說，自難採信。被告另辯稱因原告積欠款項之連鎖效應，方導致上海銀行發函通知債權讓與情事；惟被告就上海銀行發函通知債權讓與被告所稱原告欠款間之關聯性為何，並未說明及舉證，則被告片面主張係因原告積欠款項，始導致債權讓與事由發生云云，難認有據。又被告辯稱因原告積欠款項，始導致周轉不靈而對下包廠商跳票等語；惟上海銀行承德分行與被告於106年8月15日共同發函通知原告表示，被告將其對原告之所有應收帳款債權全數讓與上海銀行等情，已如前述，則縱原告於當時核給工程款，仍因被告已將106年8月9日起之債權讓與上海銀行而無法由被告直接取得款項，故被告自無法執以支付前述106年9月間起到期貨款，則被告辯稱因原告積欠款項方導致周轉不靈云云，尚難盡採。再被告雖以同時履行抗辯，執稱未繼續施工所生損害乃出於原告自己之因素；惟依前述，被告於106年11月9日即表示結束營運而遭業主於106年11月13日發函質問，然被告於106年11月22日始以存證信函向原告表達同時履行抗辯之意（本院卷二第402至410頁），則被告在業已決定結束營運後，事後方以同時履行抗辯為由，作為原告不得終止契約之論據云云，難認有理。
⒋綜上，被告既有上開結束營運之意及財務問題等情事，致無法繼續履約，則原告於106年11月27日以企服四字第1060000381號函（本院卷一第93至95頁），通知被告依系爭契約第27條第1項第1款第12目約定終止契約，尚屬有據。
㈡原告依系爭契約第27條第1項第2款後段約定，請求被告賠償原告因重新發包所受損失計3160萬7315元，為有理由：
⒈依系爭契約第27條第1項第2款後段約定：「契約經依本條第1項各款約定終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用由乙方負擔。」（本院卷一第53頁）。而依前所述，原告依系爭契約第27條第1項第1款第12目約定終止契約乃屬有據，從而原告依系爭契約第27條第1項第2款後段約定請求被告賠償因重新發包所受損失，亦屬有據。
⒉原告主張其因重新發包所受損失計3160萬7315元（詳如附表1項次壹），而重新發包所受價差損失之計算方式應為「重新發包金額」減去「尚未施作部分之契約價額」，先予敘明。
⒊重新發包金額若干乙節：
原告就所主張重新發包金額包括接手廠商旭冠公司之703萬2709元、睿運公司之372萬9000元、積禾公司之1269萬9995元、積禾公司之63萬0000元、江寶公司之2650萬0000元、江寶公司之95萬1245元、江寶公司之45萬3266元，合計5199萬6215元，並提出重新發包之契約文件為佐（參原證6至10、原證14第4頁項次32、33，見本院卷一第97至305頁、卷二第41頁），即非無稽，且被告並未指出有何訛誤或不實之處，應值採憑。
⒋被告尚未施作部分之契約價額若干乙節：
⑴尚未施作部分之契約價額，為契約總價減去已施作部分價額。而系爭契約已施作部分之價額若干，原告主張已估驗計價暨已施作部分價額為1億1926萬1100元（本院卷七第71頁），被告則主張為1億1940萬0750元（本院卷五第285頁），原告主張之價額較低。
⑵而倘「已施作部分價額」較低，則原告「重新發包價差損失」較低（註：「重新發包價差損失」=「重新發包金額」-〈「契約總價」-「已施作部分價額」〉），則單就本項爭點而言，原告之主張對被告而言反而有利。惟被告另主張原告應給付契約工程款餘額（詳後述），倘「已施作部分價額」較低，則原告尚應給付之工程款餘額較低，對被告而言不利。故就本件整體而言，不論「已施作部分價額」為何，在兩相增減後之前述2項爭點總額相同，而無爭執實益，爰參照原告所主張金額即1億1926萬1100元為基礎加以計算；從而尚未施作部分之契約價額為2038萬8900（計算式：139,650,000-119,261,100=20,388,900）。
⒌基上，重新發包之價差損失為3160萬7315元（計算式：51,996,215-20,388,900=31,607,315）。是原告上開請求，應屬有理。又原告得依系爭契約第27條第1項第2款後段約定請求，業如前述，則原告另依民法第226條第1項規定請求一節，即無庸再審酌。
㈢原告依系爭契約第27條第1項第2款後段約定、民法債務不履行規定，請求被告賠償因被告未交付出廠證明所另行支出費用計53萬0403元，為有理由：
⒈依系爭契約第17條第3項約定：「契約中約定應由國外進口之材料、機具、設備，乙方應提出國外之出廠（產地）證明。該項材料機具其單項契約價格金額達1000萬元以上者，該出產（地、廠）證明並應取得當地或鄰近地區我國駐外代表處的簽證」（本院卷一第33頁）；第27條第1項第2款後段約定，契約經終止原告得自行完成被終止之契約，所增加之費用由被告負擔，業如前述（本院卷一第53頁）。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。是倘被告未依約提出出廠證明，原告自得請求被告履行或債務不履行之損害賠償。
⒉原告主張被告短少提供出廠證明乙情，被告於本件審理中並未否認，應非無稽。至原告因此支出金額若干，原告主張其委託江寶公司代向設備代理商捷欣公司取得出廠證明，並支付53萬0403元予寶江公司等情，業據提出原告與寶江公司辦理之「第三次增補協議書」與附件、付款紀錄文件為佐（本院卷二第35、127頁、卷七第535至545頁），應可採信。則原告依系爭契約第27條第1項第2款後段約定、民法債務不履行規定，請求被告賠償此項費用53萬0403元，應屬有據。
㈣原告依系爭契約第6條第5項、第18條第5項第12款約定，請求被告賠償原告遭業主求償所受損失計2170萬9682元，核於1206萬3319元之金額為有理由：
⒈依系爭契約第6條第5項約定：「估驗計價不解除乙方之責任，乙方對已估驗計價部分仍應負本契約或依法應負之責任」；第18條第5項第12款約定：「本工程之施工，如損及甲方或第三人權利者，由乙方負責賠償之；如受害人逕向甲方請求賠償時，乙方同意甲方得逕以乙方未領之工程款支付之。如有不足，乙方並應負賠償之責」（本院卷一第23、25、37頁）。可知系爭工程之估驗計價僅係就已完成工作數量之清點，並不因此解除被告應負之責任，倘原告因被告因素遭業主求償而受有損害，依上開約定，被告即應負賠償責任。
⒉原告請求代僱工費用2617萬6943元部分：
⑴茲將原告主張項目金額及所提出證據（參本院卷四第9至215頁附表3、原證25），摘要如附表1-3所示，並分類析述如後。
⑵被告不爭執部分（項次1至9）：
兩造既未爭執，自應採憑。
⑶被告辯稱不負責圖面整合工作部分（項次10、12、14、15）：
系爭契約第3條已約定施工圖及竣工圖製作屬工作範圍（本院卷一第19頁），則被告所辯尚難採憑。
⑷被告辯稱非契約範圍部分（項次11、13、19）：
觀諸該等項目名稱，應屬土建相關工作；然原告並未舉證指出其屬本件機電工程之附屬工作事項，則原告主張被告應負擔該等費用，難認已盡舉證責任。
⑸被告辯稱無須負擔罰款部分（項次16）：
該項名稱為「消防人員施工名冊未提出」，其性質上應屬業主對原告課予之違約金，惟兩造之系爭契約就名冊提出與否並無扣款或罰款之約定，難認原告遭業主罰款即得逕對被告扣款，則原告請求被告給付，應有不合。
⑹被告辯稱業主購料未經點交予被告部分（項次17、18、20）：
衡諸常情，業主代為購料進場應係用於系爭工程所需，且原告應不致無端接受業主扣款，則被告所辯尚難認合於經驗法則，而難盡採。
⑺被告辯稱在其於106年11月27日退場後所產生費用，應非針對被告施作範圍，不應由其負擔部分（項次21至140）：
①依原告所陳，此部分項目大致屬業主代僱工施作而對原告扣款求償金額。衡諸常情，該等作業應係在事後發現缺失後，始代僱工施作；則被告所辯在其退場後始產生費用均與其無涉云云，尚難全盤盡採。惟觀諸原告所提出重新發包契約文件（參本院卷一第97至305頁原證6至10、卷二第35至147頁原證14），顯示原告自106年12月1日起分批進行重新發包（本院卷一第211、113、183、245頁），並於107年1月2日起陸續簽立書面契約（本院卷一第199、171、243、251頁）；衡情在首份重新發包契約於107年1月2日簽立時，重新發包廠商應有相當可能已進場施作，則之後所產生業主代僱工施作事項，即難排除涉及重新發包工項而非均屬被告所施作者之可能性；然原告並未就此提出任何佐證，以說明該等事後改善工作均係針對被告前已施作計價範疇；則依民事訴訟法第277條所定舉證責任法則，如附表1-3項次49至140所示107年1月25日以後所發生業主代僱工費用，即難均認屬被告所應負責事項。再者，針對項次49至140所示項目，其中項次64、94、96、98、99、102、104至106、110至140等項目，原告僅列表主張有所謂業主扣款金額，然未提出、指出業主扣款單據何在以茲佐證（參本院卷四第9至215頁附表3與原證25），則原告主張被告均應負擔該等費用，於項次49至140部分，已難認有據。
②另就項次21至48部分，其中項次36部分，原告僅列表主張有所謂業主扣款金額，然未提出、指出業主扣款單據何在以茲佐證，則此項費用，即難認原告已盡舉證責任；至於其餘項目，則尚屬有據。
⑻據上，此部分應由被告負擔之金額合計1844萬5944元（參附表1-3）。則原告依系爭契約第6條第5項、第18條第5項第12款約定，請求被告賠償因業主代僱工施作所受損失，於上開額度內應屬有據。
⒊原告請求分攤清安費用166萬0126元部分：
⑴原告主張被告應負擔此部分費用，其遭業主永偉公司求償受有損害，係提出附表4及原證26為憑（本院卷四第217至381頁）。被告對附表4編號23清潔、垃圾清運之扣款項目不爭執，但爭執金額，辯稱該等費用應由原告之下3家平行包商依承攬金額比例計算，伊僅占約23.7%等語（本院卷五第279頁），而永偉公司對原告扣款金額為7萬4944元（本院卷四第269頁），原告對被告請求其中50%即3萬7472元（本院卷四第219頁），然並未舉證說明何以被告應負擔其中50%，尚難逕採，被告既自承應負擔其中23.7%，則原告請求1萬7762元（74,944×23.7%＝17,762）部分，應屬有據。
⑵又附表4編號24之扣款項目部分，觀之原告所提永偉公司對其扣款之單據，僅記載「安衛罰款」（本院卷四第271頁），原告復未舉證說明此項罰款係可歸責於被告之事由所致，則原告主張被告應負賠償之責，即非可採。另附表4除編號23、24屬業主永偉公司對原告之扣款外，其餘扣款均非原告遭偉公司扣款，而係地樺營造股份有限公司對永偉公司扣款之單據（本院卷四第227至267、273至381頁），原告既未舉證說明此部分扣款係可歸責於被告之事由所致及原告確遭永偉公司扣款，即難認其得向被告求償；況被告陳稱其於105年7月24日進場施工，於106年11月27日停止施工，未據原告否認，而依原告所提附表4，編號1、2之扣款項目發生在被告進場施工前，編號63至80之扣款項目發生在被告停止施工後（本院卷四第217、223至225頁），則被告辯稱此部分時間並非伊施工期間，與伊施作部分無關（本院卷五第281至283頁），尚可採取，原告自不得請求被告賠償。
⑶據上，原告此部分請求，應由被告負擔之金額為1萬7762元，原告逾此範圍請求，則屬無據。
⒋原告請求違約金（逾期改善缺失）27萬3000元部分：
原告主張被告應賠償伊此部分損害，係提出附表5及原證27為憑（本院卷四第383至415頁）。而自原告所主張項目名稱以觀，應係業主永偉公司對原告所課予之違約金，然原告就此部分均係可歸責於被告之事由所致等情，並未舉證以實奇說，難認可採。是原告此部分請求，應屬無據。
⒌綜上，原告自承已對被告扣款640萬0387元，而被告就此並未指出有何短列之處，應值採憑。從而原告依系爭契約第6條第5項、第18條第5項第12款約定，請求被告賠償原告遭業主求償所受損失，於1206萬3319元之範圍內為有理由（計算式：18,445,944+17,762+0-6,400,387=12,063,319）。又前揭代僱工、清安費用及違約金等扣款，均非屬原告支出瑕疵修補費用，則原告依系爭契約第7條第7項請求，應屬無據。
㈤原告依系爭契約第7條第7項約定，請求被告給付原告所支出瑕疵修補費用計682萬9549元，核於590萬元之額度為有理由：
⒈依系爭契約第7條第7項約定：「乙方完成之工程項目若有瑕疵者，未改善完成前，甲方得保留全部或部分估驗計價款，若為已計價或已付款，但日後有瑕疵出現，甲方得自乙方請領之工程款中扣回該瑕疵之工程款或提示兌現履約保證金或保固保證金，乙方不得異議」（本院卷一第25頁）
⒉江寶公司之590萬0000元部分：
原告與江寶公司簽訂「第二次增補協議書」，工程金額為590萬元，於協議書內載有「以及XX完成施作且經甲方估驗計價部分之缺失改善、設備材料採購等項目（詳如附件三、附件四）」等文字，並以22頁附表列載所應改善缺失項目，及提出上開附件三、附件四所列各項缺失相關會勘文件等情，有上開契約文件、施工查驗紀錄表、備忘錄在卷可佐（見本院卷一第307至357頁原證11、卷七第179至500頁原證30至32）；則原告主張有此部分之瑕疵修補費用支出，應屬有據。
⒊積禾公司之40萬1037元部分：
觀諸原告所提出單據（見本院卷一第359頁原證12），其內容為浴廁內各項馬桶、浴缸、面盆、龍頭等設備之追加減明細，並未顯示有何屬施工瑕疵之修繕工作，則原告主張其為瑕疵修補費用，已難盡採。再者，依兩造所陳情節，被告係在尚未施作完成所有工項前即退場，足見應有相當數量之各類設備尚未安裝；而原告並未舉證說明該等增加之浴廁設備與被告已施作計價部分之缺失間，究有何關聯；則原告主張被告應負擔該等費用，難認有據。
⒋江寶公司之52萬8512元部分：
觀諸原告所提出單據（見本院卷一第125、141頁原證14），其內容為「各戶戶內給水另件增設修繕（已查驗交業主後增設漏水）」1式計52萬8512元，並於備註欄記載「依業主需求代為採購備品」；惟原告所提出單據並未析分記載所謂增設、修繕之項目、金額為何，亦未列載其中所謂採購備品之金額為何。則原告主張該費用均屬因被告施工缺失所致額外修補費用云云，實難盡採。從而原告主張被告應全數負擔此項費用，難認有據。
⒌綜上，原告依系爭契約第7條第7項約定，請求被告給付原告所支出瑕疵修補費用，於590萬元之範圍內，為有理由
㈥原告依系爭契約第27條第1項第2款後段約定、民法第226條第1項規定，請求被告給付因被告未履行保固義務之金額計1396萬5000元，為無理由：
⒈請求權基礎為系爭契約第27條第1項第2款後段約定乙節：
依系爭契約第27條第1項第2款後段約定，契約經終止原告得自行完成被終止之契約，所增加之費用由被告負擔，業如前述（本院卷一第53頁）。而自原告主張項目名稱及數額係依契約總價之10%以觀，其性質顯與上開約款關於完成施工所需之「增加」費用不合；況保固責任僅係或有可能發生之費用支出，然原告並未舉證指出其受有何等實際上損失。則原告執該約款請求被告給付，應有不合。
⒉請求權基礎為民法第226條第1項規定乙節：
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條定有明文。又債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93年度台上字第42號判決參照）。依原告所陳情節及參諸上開說明，被告並非給付不能；況保固責任僅係或有可能發生之費用支出，然原告並未舉證指出其受有何等實際上損失。則原告依民法第226條第1項關於給付不能之規定請求被告賠償損害，於法即有不合。
⒊綜上，此部分原告請求賠償保固費用，為無理由。
㈦被告抗辯原告尚應給付原契約估驗工程款1269萬4185元、工程保留款1194萬0075元、追加工程款510萬8686元，及償還代墊工務所空調設備費5萬7000元、代墊原告人事費用54萬0633元，並執為抵銷抗辯等節，核於3014萬3929元之金額為有理由：
⒈原契約估驗工程款1269萬4185元與工程保留款1194萬0075元部分：
⑴估驗工程款與工程保留款均為原契約工項之承攬報酬，僅係契約原定給付清償期之要件不同；故於此簡化合併為原契約工程款加以計算，合先敘明。
⑵被告已施作部分之總額若干乙節：
依前開爭點㈡所述，被告已施作部分採計金額為1億1926萬1100元。
⑶原告已計價付款之總額若干乙節：
①原告雖主張為1億0733萬4990元（詳本院卷七第47頁，計算式：119,261,100×90%=107,334,990）。惟觀諸原告所主張數額，乃依其所主張實作數量金額核算90%之估驗工程款應付金額若干，並據以主張即為實付金額；然原告並未提出歷次辦理估驗計價付款之任何文件以實其說，且未否認曾退還被告請款發票之情，此亦有原告之106年11月27日函文內容可佐（參本院卷一第93至95頁原證5）；則原告片面主張已計價付款金額為1億0733萬4990元云云，尚難採憑。
②被告則主張為9476萬6490元（詳本院卷四第419頁），並說明計算依據為歷次估驗計價係依系爭契約附件「機電工程請款階段表」（參本院卷二第304至305頁被證1）所列各階段比例開立統一發票請款，並以「機電工程請款階段表」為基礎，製表臚列歷次估驗計價金額與請款發票之日期與號碼（見本院卷四第441至449頁被證21、22），及提出大部分統一發票影本為佐（見本院卷五第343至373頁被證25），其中包含遭原告退還未付款之統一發票6紙（參本院卷二第348至370頁被證3），上開資料顯示被告請求付款總額為1億1940萬0750元、遭退發票而未付款金額為發票總額1410萬4650元之90%即1269萬4185元、工程保留款總額為1194萬0075元，故已計價付款之總額為9476萬6490元等語（詳本院卷四第419至423頁、卷五第285至289頁。計算式：119,400,750-14,104,650×90%-11,940,075=94,766,490）。就此，被告已提出歷次估驗計價及請款發票明細，並提出大部分請款統一發票影本為佐；衡情原告實際付款金額應在被告請款發票金額範圍內，則被告據以核算原告已計價付款之總額若干，應非無稽；且原告並未指出該等請款發票資料有何疏漏訛誤之處，亦未指出被告所提出表格內數值有何引用計算訛誤之處。從而被告主張在剔除原告退還請款發票之尚未付款項目及依約暫未給付之10%工程保留款後，原告實際已計價付款之累計金額為9476萬6490元等情，尚值採憑。
⑷據上，原告尚未給付之原契約工程款餘額為2449萬4610元（計算式：119,261,100-94,766,490=24,494,610）
⒉追加工程款510萬8686元部分：
⑴原告以107年3月22日企服四字第1070000101號函檢送107年2月27日「『捷運新莊線大橋國小站（捷二）聯合開發案』XX工程第二次結算會議紀錄及會議紀錄相關附件（共4附件）」乙情，有上開函文及附件在卷可憑（本院卷二第506至520頁、卷三第99至111頁。註：會議簽到表之日期為107年2月27日，而會議紀錄文字段所載會議日期為106年2月27日，經與上開發函日期之107年3月22日比對，正確開會日期應為107年2月27日）。觀諸上開文件內容，顯示兩造於該日開會討論系爭契約原契約工程款、追加工程款、業主扣款、被告之工務所資材撤離等事項，其中「會議決議事項」第三點記載略以：「三、追加項目：...1.XX主張：如本次會議中依EXCEL逐條說明（詳附件二）。」（見本院卷二第510頁），而會議紀錄附件之EXCEL表格列有「追加項目（合約）」與「追加項目（非合約）」之內容，並分列「報價次數/日期」（註：應為被告主張）與「XX估算金額」等欄位（見本院卷二第518頁），顯示兩造於斯時應係就各自所主張金額進行磋商。則被告主張原告至少已肯認上開會議紀錄附件所列「XX估算金額」欄位之追加工程款項目金額等情，應屬有據。
⑵而上開會議紀錄附件所列「XX估算金額」欄位之項目金額包括「追加項目（合約）」部分之序號2至5、12至13、16，及「追加項目（非合約）」部分之項次1至4、7等12項，金額分別為「544,911」、「103,950」、「176,513」、「28,565」、「285,000」、「22,891」、「219,850」、「1,100,000」、「1,500,000」、「498,753」、「57,560」、「570,693」（本院卷二第518頁），經核算金額合計510萬8686元。則被告主張原告之少應給付追加工程款510萬8686元等語，應屬有據。
⒊代墊工務所空調設備費5萬7000元部分：
原告固未否認被告有出資安裝工務所空調設備，然該等設備業由被告於退場後拆除取回，故主張被告不得再向原告請求費用等語。就此，被告於本件審理中並未否認有拆除取回工務所空調設備之情，且觀諸前述107年2月27日會議紀錄，於「會議決議事項」第五點列有「五、XX工務所資材撤離事項」之討論內容（本院卷二第512頁）。則原告主張工務所空調設備已由被告拆除取回等情，應非無稽；從而被告主張原告應如數負擔其購置費用云云，難認有理。
⒋代墊原告人事費用54萬0633元部分：
原告具狀表示就此部分並不爭執（本院卷七第107頁），則此部分被告主張，即應採憑。
⒌綜上，被告對原告之債權金額合計3014萬3929元（計算式：24,494,610+5,108,686+0+540,633=30,143,929）。
㈧原告主張上開求償金額合計7464萬1949元，經扣抵履約保證金349萬1250元、工程保留款1192萬6110元後，被告尚應給付5922萬4589元等節，核於1644萬8096元之金額為有理由：
⒈依前所述，原告之債權金額包括：⑴重新發包所受損失3160萬7315元、⑵出廠證明費用損失53萬0403元、⑶業主求償損失1206萬3319元、⑷瑕疵修補費用損失590萬元，合計為5010萬1037元。
⒉依前所述，被告之債權金額為3014萬3929元。
⒊原告主張自其請求金額中扣減未發還被告之履約保證金349萬1250元乙節：
就原告所主張上開履約保證金餘額若干，被告亦為相同之陳述（本院卷四第537至539頁），且原告主張扣減乃對己不利之主張，即應採憑。
⒋原告主張自請求金額中扣減尚未給付被告之工程保留款1192萬6110元乙節：
依前開爭點㈦所述，被告所主張原告應給付之工程保留款已納入計算被告債權總額，則於此已毋庸再行核算，否則為重覆計算。
⒌綜上，原告得請求被告給付之債權額為1646萬5858元（計算式：50,101,037-30,143,929-3,491,250=16,465,858），逾此範圍之請求，即屬無據。
五、綜上所述，原告依系爭契約第27條第1項第2款後段、第6條第5項、第7條第7項、第18條第5項第12款約定、民法債務不履行規定，請求被告給付1646萬5858元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年1月14日（送達證書見本院卷二第21頁）起至清償日止，按週年利5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份，與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 112 年 2 月 1 日
工程法庭 法 官 蕭清清
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 1 日