販賣第三級毒品愷他命未遂罪，'釣魚'刑事偵查：毒品購買者為辦案警察佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第529號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 彭**
選任辯護人 李瑀律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4829號），本院判決如下：
主 文
彭**販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及接受法治教育參場次。
扣案如附表編號1、3所示之物均沒收。
事 實
一、彭**明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國111年1月3日前某日時，傳送內容為「百富洋酒 聯絡電話：0000000000 歡迎Facetime服務請多利用 如打擾請簡訊通知 歡迎 24H來電專線 請多多支持」之兜售毒品文字訊息予不特定人；嗣因警方於111年1月3日接獲民眾檢舉，遂由警員黃文凱喬裝購毒者，而於111年1月3日凌晨1時14分許以手機撥打門號0000000000號與彭**聯繫購買毒品事宜，談妥購買數量價格不詳之毒品咖啡包，並約定於同日凌晨2時許在桃園市○○區○○路0段000號前交易。嗣彭**依約於同日凌晨2時5分許至前揭交易地點與喬裝購毒者之員警進行交易，並向喬裝員警表示因毒品咖啡包已售罄，僅剩第三級毒品愷他命可供購買等語，而經喬裝員警佯予應允並同意以新臺幣（下同）3,000元之價格購買小包愷他命1包後，彭**即當場交付愷他命1包予喬裝員警並受領喬裝員警所給付之購毒價金後，經喬裝員警當場表明警察身分進行逮捕，其販賣行為因而未遂，並經警扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告彭**於偵訊中之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性且基於如後所述之理由，核與事實相符，揆諸前開規定，前開被告自白自應具有證據能力。
二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均無爭執（本院卷第63頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除其等證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱（ 111年度偵字第529號卷【下稱偵卷】第100頁；本院卷第62頁、第93頁），核與證人即警員黃文凱於偵查中，就其係因於111年1月3日接獲民眾持手機訊息檢舉，發現如事實欄所述之兜售毒品訊息，進而以如上開事實欄所示方式喬裝為購毒者後，再於如上開事實欄所示時間與被告約定毒品交易事宜，後待被告依約至如上開事實欄所述交易地點並稱因僅剩愷他命可供購買而經其同意購買愷他命1小包後，被告即以上開事實欄所示之價格，販賣如上開事實欄所述之愷他命1包等情以職務報告所為之書面證述（偵卷第57至59頁），情節大致相符，並有現場對話錄音譯文1份、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場照片及手機翻拍照片等件在卷可稽（偵卷第51至55頁、第61至63頁、第79至85頁），復有扣案如附表所示之物扣案可憑。
二、至扣案之愷他命6包、經送具有鑑定毒品成分能力之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀全圖譜掃描法為檢驗之鑑定結果，該6包外觀為白色透明結晶之物，經檢出含第三級毒品愷他命成分（驗前總淨重9.268公克，因鑑驗取用0.039公克用罄，驗餘總淨重9.229公克），有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年2月23日毒品證物鑑定分析報告1份附卷可佐（偵卷第119頁），足證扣案之愷他命6包確均含毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品愷他命成分甚明。是依上開證人之書面證述、卷附之各項文書及證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
三、按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院準備程序中供稱：我一次用9,000元購入8包小包愷他命，這裡的小包愷他命就是我原本欲販售給警員的小包愷他命，並用3,000元之價格販售1包小包愷他命等語（本院卷第61頁），足認被告確有賺取價差以營利之主觀犯意。復衡以被告接獲喬裝購毒者之員警黃文凱電話詢問毒品交易事宜時，在其與喬裝員警素不相識，毫無特殊私人情誼之情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第三級毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告前揭販賣第三級毒品未遂部分，確有營利之意圖。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行已經證明，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（最高法院101年度台上字第3735號判決意旨參照）；又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，於此情形下，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，但因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號、102年度台上字第988號判決意旨參照）。
二、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣。被告與喬裝買家之員警交易上開愷他命1包，係基於販賣第三級毒品以營利之犯意，並與員警約定毒品交易之時間、地點，已著手販賣毒品行為之實行，然因喬裝買家之員警為辦案而佯稱購買，自始即無實際買受毒品之真意，被告與喬裝買家之員警形式上雖已有毒品交易之意思表示合致，事實上仍不能真正完成販賣毒品之行為，僅能論以販賣未遂。是核被告於事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命6包，驗前總淨重9.268公克，定量檢驗結果（純度）70.7％，推估純質淨重約6.549公克，則被告於販賣前後持有前開第三級毒品之純質淨重尚已達5公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，自應為被告販賣行為所吸收而不另論罪。
四、刑之減輕事由之說明：
㈠被告已著手於前開販賣第三級毒品行為之實行，然未及售出即為佯裝買家之員警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議）。查被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，業於偵訊、本院準備程序及審理時，均自白犯罪，已如前述，爰依前揭規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟仍欲販賣第三級毒品愷他命牟利，其所為將造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，實有不該，幸本案因員警即時查獲而未遂，方未成實害，並念其犯後始終坦承犯行，態度良好，已見悔意，考量被告犯罪動機係為賺取價差利潤，固無特別應予斟酌之情事，惟參諸本案被告販賣對象僅1人，其與販賣對象即喬裝買家之員警之關係性，所販賣之毒品種類為愷他命，交易次數僅1次，交易金額為3,000元，販賣之數量及獲利金額尚非甚鉅，其販賣行為態樣因喬裝買家之員警自始即無實際買受毒品之真意而未遂，猶屬與個別購毒者交易毒品並從中賺取些許利潤，而與長期大量販售散布毒品之販毒集團不能等同視之等節，暨其於警詢與本院審理中自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、現任服務業，目前須扶養1名6歲小孩（偵卷第27頁；本院卷第95頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、附條件緩刑宣告：
㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。次按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。
㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其因一時失慮，致罹刑章，惟衡被告犯後態度良好。又被告經此偵、審程序，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認若輔以適當之緩刑條件及負擔，俾使被告從中獲取深切之教訓，是其所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以勵自新；惟為使被告能自本案深切記取教訓，並確實督促被告保持善良品行及強化其法治之觀念，以贖前愆，自以命其履行一定負擔為宜，故爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於判決確定之翌日起1年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務及接受法治教育3場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此敘明。
肆、沒收：
一、查獲毒品：
扣案如附表編號1所示之白色透明結晶6包，經送鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成分一節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年2月23日毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可查（偵卷第113頁），復據被告於本院準備程序中供陳：上開愷他命均係供其販賣等語明確（本院卷第62頁），均為本件販賣毒品犯行所查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；又分別用以盛裝上開白色透明結晶之包裝袋共6只，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第三級毒品，一併沒收之。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。
二、犯罪工具：
扣案如附表編號3所示之行動電話1支，係被告持以從事販賣毒品犯行之聯絡工具，業據被告供明在卷（本院卷第61頁、第92頁），並有前揭證據資料可資佐證，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。
三、至其餘扣案物，雖為被告所有，惟無證據證明與本案有何關聯，爰均不於本案中宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官賴瀅羽、黃翎樵到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 5 日
刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞
法 官 洪瑋嬬
法 官 陳愷璘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡忠晏
中 華 民 國 112 年 1 月 6 日
附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。