懷疑婚姻期間有通姦行為，暗自在屋內安裝錄像機，竊錄他人在屋內之非公開言論及活動，按犯違法監察他人通訊論罪科刑
裁判字號：最高法院 110 年度台上字第 4248 號刑事判決
裁判日期：民國 110 年 11 月 03 日
裁判案由：違反通訊保障及監察法
上 訴 人 呂○豪
呂○如
上列上訴人等因違反通訊保障及監察法案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月29日第二審判決（109 年度上訴字第3692號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度調偵字第2340號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人呂○豪、呂○如（下稱呂○豪2 人）所載違反通訊保障及監察法之犯行明確，因而維持第一審論處呂○豪2 人共同犯違法監察他人通訊罪刑及附條件緩刑宣告，暨諭知相關沒收之判決，駁回其2 人在第二審之上訴，已引據第一審判決載敘並補充說明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。
三、通訊保障及監察法第1 條規定：「為保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序，特制定本法。」明白揭示人民秘密通訊自由及隱私權應充分獲得保障。婚姻與家庭固為社會形成與發展之基礎，而受憲法制度性之保障，惟隨著社會自由化與多元化之發展，婚姻關係中個人人格自由及人性尊嚴之重要性受到更多肯定與重視。又通訊保障及監察法並未排除在道德上具有可非難性隱私權之保障，此觀之同法第3條第2項規定「前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限」自明，同法第29條另規定有不罰之例外情形，以避免失衡，尤其第3 款規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者」及第30條規定為告訴乃論之罪，在立法上已考量其平衡性，且未排除配偶間隱私權之保護。從而，配偶之一方未得他方同意，而為竊錄侵害他方隱私權之行為，縱為探知他方有無外遇或通姦之目的，惟若無該法規定例外不罰情形，復據被害人合法告訴，仍不能解免罪責之成立。原判決綜合其2 人部分之供詞，證人即被害人林○羽之證言，呂○豪與林○羽於民國107年8月29日簽立之和解協議書，暨案內其他證據調查之結果，本於事實審法院採證認事或職權推理之作用，定其取捨，憑為判斷呂○豪因懷疑其妻林○羽與謝○壯有通姦行為，竟與其胞姊呂○如共同基於違法監察他人通訊之犯意聯絡，未經林○羽之同意，由呂○豪指示呂○如進入所載林○羽管領之套房（下稱本案套房，侵入住居部分，經檢察官不起訴處分），在其流理台廚具上方天花板之間接照明飾板上安裝錄像機，竊錄林○羽在屋內之非公開言論及活動，違法監察林○羽之非公開言論及活動，所為已該當違法監察他人通訊罪構成要件，並說明呂○豪雖與林○羽共同出資購買本案套房，但由林○羽單獨持有進出之鑰匙而管領占有，未將鑰匙提供呂○豪使用，陌生之第3 人亦不得任意進出，其主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，呂○豪2 人就本案套房已在林○羽管領使用一節知之甚稔，竟於套房內加裝監視器材，顯屬故意違法監察林○羽非公開之言論及活動等情之理由綦詳。就呂○豪2 人否認犯行之供詞及所辯林○羽對於本案套房並無合理隱私期待，其2 人所為係維護財產權利之依法令行為，應以符合比例原則，阻卻違法各語認非可採，亦依調查所得證據，逐一指駁甚詳。進而為本件犯行之認定，已記明所憑證據及理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，並無所指理由矛盾或不備之違法。呂○豪2 人上訴意旨猶執呂○豪亦為本案套房之實際所有權人，裝置錄像機係為保護財產不受他人不當使用，並非針對林○羽而設，縱有監察他人之事實，純屬偶然，並不違背通訊保障及監察法規定之比例原則，林○羽對於本案套房亦無合理隱私期待等所辯陳詞，否認犯罪，指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、綜上，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書記官 中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
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裁判字號：臺灣高等法院 109 年度上訴字第 3692 號刑事判決
裁判日期：民國 109 年 12 月 29 日
裁判案由：違反通訊保障及監察法
上 訴 人
即 被 告 呂OO
呂**
共 同
選任辯護人 周志吉律師
上列上訴人等因違反通訊保障及監察法案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第506號，中華民國109年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度調偵字第2340號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○、甲○○二人犯通訊保障及監察法第24條第1項之違法監察他人通訊罪，各判處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，且皆緩刑2年，緩刑期間內付保護管束，並向社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務。其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告二人上訴意旨略以:㈠告訴人外觀行為不足使一般人客觀上認知及期待具有隱密性，且告訴人並未當面直接向被告甲○○要求將本案套房鑰匙返還，被告甲○○仍有權隨時帶客人進入之，益徵本案套房除告訴人外，並未排除其他持有鑰匙之第三人可隨時開門進入屋内，應認已屬「類似非隱密空間」。㈡被告乙○○係在107年1月間經被告甲○○轉述始獲悉本案套房有遭人使用痕跡及自稱屋主在屋內，唯恐遭不明人士擅入侵害財產，始請被告甲○○於屋内放置錄影機，洵屬為保護財產安全之依法行為，惟原判決竟斷認被告等於裝設錄像機前，已知悉告訴人有於本案套房内活動之事實，顯然對被告乙○○之陳述有斷章取義之虞。㈢配偶之一方行使探知對另一方有無遵守或踐履「貞操」、「忠誠」義務之權利，應認屬刑法第21條第1項依法令之行為，是以被告乙○○為探知當時之配偶即告訴人有無違反前揭義務並構成「與配偶以外之人合意性交」之離婚事由及通姦行為，而於非兩造共同生活居所，屬空屋之本案套房放置錄影機設備，即屬依法律規範目的及意旨行使權利之行為，自應屬依法律之不罰行為。㈣關於本案套房被告乙○○亦為實際所有權人，且並非被告乙○○與告訴人之共同居所，一直做為出租用途，在銷售期間都是呈現空屋狀態，即隨時隨地都會有仲介銷售人員帶客戶進入看屋，故依一般社會通念，本案套房應可認定屬特定多數人隨時可進出之類似非隱密性空間，況告訴人亦自承雖伊於白天會待在套房，但從未告知被告乙○○，益徵被告於套房内裝置錄影機，並非針對告訴人。今縱如起訴書所訴有監察他人通訊之事實，並無違反法律規定與比例原則，即行使手段與所欲達成目的之方法中，選擇最少侵害之手段（即並未擴及告訴人其他所在場所或空間），與並未具恣意性（即隨時、隨地、隨意）、全盤監控告訴人之日常生活或社會人際關係之活動所為廣泛性之監察，故既使有攝錄到告訴人於本案套房内之本案錄製內容，純屬偶然，況被告乙○○之行為係在行使維護權利所為依法行為，應符合通訊保障及監察法第2條規定。
三、本院查:
㈠配偶共同生活及相互信賴，一方主張遭他方侵害隱私時，首應審酌者為，配偶間有無隱私之合理期待。生活私密領域不受侵擾之自由，屬憲法所保障之權利。即便配偶互負同居之義務，配偶之一方就其生活特定領域仍有合理之隱私期待。雖隱私權之保障在人，場域亦具決定因素，住家或臥室之合理隱私期待自高於鬧區之人行道。凡無關第三人無法進入且為自己或共有人排他單獨占有之場所時，即應推認具有客觀上之隱密性為高度合理隱私期待之場所。查告訴人與被告乙○○共同出資購買本案套房，本案套房鑰匙共有4副，其中3副由告訴人持有，另1副因告訴人委託被告甲○○仲介買賣而交付，復於106年6月要求甲○○將鑰匙返還而未果等語（見他字卷第47頁及調偵字卷第13至14頁），則本案套房陌生之第三人不得任意進出，且由告訴人單獨持有進出鑰匙而管領占有，客觀上告訴人套房內所有之言論及活動應認有高度之隱私合理期待，不因有婚姻關係而對配偶有何退縮。且依告訴人除售屋交付鑰匙外，亦未將之提供被告乙○○使用，亦足認其主觀上不欲他人無端干擾私生活、保有自我內在空間之隱私期待。即便被告甲○○帶看買家，亦在告訴人售屋目的之授權使用範圍內，並非閒雜第三人等均得自由進出，甚至被告二人已知悉系爭套房進出鑰匙均由告訴人保管，加以乙○○已於審理中自承甲○○轉告同事帶看屋時，發現有女子自稱屋主及不明男子在房內，屋主是丙○○等語（見原審訴字卷第51頁），更就告訴人已在使用管領知之甚稔，苟有遭人侵入之疑，直接向告訴人詢問或報案央警查明應無困難，詎竟捨此不為，而於套房內加裝監視器材之乖離常態之處置方式，益徵被告二人故意違法監察告訴人非公開之言論及活動無誤。
㈡婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障，配偶權為婚姻制度下之身分權，存在互為配偶二人間之身分利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負不得侵犯的義務，違反者，以民事侵權法加以制裁。配偶間為維持幸福圓滿生活，縱然互負忠貞義務，但人格各自獨立，非謂必使配偶之一方放棄自己的隱私權利，被迫地接受他方可以隨時、隨地、隨意監控自己生活或社交活動之義務。是配偶未盡其忠貞義務時，他方或得請求履行，或於受有損害時請求賠償或離婚，並無保障免於配偶出軌之基本權利，即使行使探知對配偶有無遵守或踐履「貞操」、「忠誠」義務之權利，仍不能侵害隱私權之基本權，被告二人所為既非刑法第21條第1項依法令之行為，亦非合法行使權利，所辯自不足取。從而，被告二人並無侵害告訴人隱私權而竊錄告訴人非公開言行之權，並非通訊保障及監察法第29條各款規定之阻卻違法事由，更與其行為是否符合比例原則無涉。
㈢被告二人上訴以告訴人就本案套房並無合理隱私期待，且二人所為竊錄亦係依法令之行為，且合法權利行使之阻卻違法云云，均不足採。其上訴無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官方心瑜提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
通訊保障及監察法第24條
違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。
執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖營利而犯前二項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑。
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裁判字號：臺灣新北地方法院 109 年度訴字第 506 號刑事判決
裁判日期：民國 109 年 08 月 10 日
裁判案由：通訊保障及監察法
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 呂OO
呂**
上二人共同
選任辯護人 周志吉律師
上列被告等因違反通訊保障及監察法案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵字第2340號），本院判決如下：
主 文
呂OO共同犯違法監察他人通訊罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。緩刑2 年，緩刑期內付保護管束，並向社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務。
呂**共同犯違法監察他人通訊罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。緩刑2 年，緩刑期內付保護管束，並向社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務。未扣案之錄像機1 台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂OO、呂**係姊弟，呂OO與林XX前具夫妻關係。呂OO、呂**因懷疑林XX與謝XX於呂OO及林XX之婚姻關係存續期間有通姦行為，竟共同基於違法監察他人通訊之犯意聯絡，而未經林XX之同意，由呂OO指示呂**於民國107 年1 月20日某時許，進入林XX所有位在新北市○○區○○街○○號4 樓之7 之套房（所涉侵入住居部分，另由檢察官為不起訴處分，下稱本案套房），在屋內之流理台廚具上方天花板之間接照明飾板上安裝錄像機，竊錄林XX在屋內之非公開言論及活動（下稱本案錄製內容），而以此方式違法監察林XX在屋內之非公開言論及活動。
二、案經林XX訴由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按犯通訊保障及監察法第24條第1 項之罪，依同法第30條規定須告訴乃論。次按犯罪之被害人，得為告訴；告訴、告發，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者，應製作筆錄；告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第232 條、第242 條第1 項、第237 條第1 項分別定有明文。經查，本件證人即告訴人林XX（下逕稱其名）主張其係約於107年7 月23日，即被告呂OO（下逕稱其名）持本案錄製內容與其談判時，方知悉本案套房曾遭呂OO及被告呂**（下逕稱其名）裝設錄像機竊錄等節，有林XX之偵查筆錄及刑事補充告訴理由狀在卷可查（見他字卷第49、56頁），又依呂OO所提與林XX針對本案錄製內容所生之通姦和解協議書內容顯示，雙方係於107 年8 月29日簽署上開和解協議書一節，有該和解協議書影本存卷可稽（見他字卷第115 頁），堪認林XX稱其係於107 年7 月23日方知悉有遭呂OO、呂**等竊錄其於本案套房內之非公開言論及活動等情可採。而林XX於108 年1 月18日以言詞向新北地檢署提出本件告訴（見他字卷第7 至8 頁），尚未逾6 個月之法定告訴期間，是其告訴自屬合法，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、呂OO、呂**及其等辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，而未對證據能力有所爭執（見本院訴字卷第53至55頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據呂OO、呂**固不否認呂**係經呂OO指使，於10
7 年1 月20日某時，在未經林XX之同意下，至本案套房屋內之流理台廚具上方天花板之間接照明飾版上方安裝錄像機，錄製林XX在屋內之言論及活動等事實（見本院訴字卷第52頁），惟矢口否認有何違法監察他人通訊之犯行，呂OO辯稱：本案套房是我跟林XX所有，但是當時是空屋，無人使用，我跟林XX均未住在本案套房，後來我委託呂**幫忙銷售，經呂**告知本案套房在經其他仲介帶看時，有一名自稱屋主之女性及一名陌生男子在屋內，且屋內有其他人使用過的痕跡，所以我才請呂**到屋內裝設錄像機，確認是否有不明人士在使用，我並沒有違反通訊保障及監察法之規定云云；呂**則辯稱：林XX雖然是本案套房登記所有權人，但是本案套房是由呂OO出資購買及繳納部分房貸，算是呂OO跟林XX共同所有，所以我是經過屋主即呂OO同意方進入屋內裝設錄像機，我並沒有違反通訊保障及監察法之規定云云。其等辯護人則以：本案套房本係空屋而無人使用，且呂**放置錄像機時，時值房屋仲介人員銷售期間，屬一般人均得隨時進出看屋之狀態，是林XX對於其在本案套房內之言論及活動客觀上並無合理隱私期待，非屬非公開之言論或活動，自非屬通訊保障及監察法第3 條第2 項之保護客體，且被告2 人放置錄像機之目的，係要發覺本案套房係遭何人未經同意使用，其目的正當，且手段上並非專門針對林XX錄製，亦非全面監控林XX之一言一行，是其2人裝設錄像機之行為，亦合於比例原則，當不構成通訊保障及監察法第24條之規定云云，以資辯護。經查：
（一）按通訊保障及監察法第24條第1 項規定：「違法監察他人通訊者，處5 年以下有期徒刑」，其犯罪行為主體並未規定限於公務員；參酌同條第2 項所規範之對象，為執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，第3 項則為前2項營利犯罪之行為人，足見其第1 項之處罰對象應係針對一般人民；況若認同條第1 項之犯罪主體亦以公務員為限，則與同條第2 項所規定之犯罪主體雷同，其第1 項規定豈非成為具文；又同法第30條復規定同法第24條第1 項之罪，須告訴乃論，茍同法第24條第1 項之犯罪主體限於公務員，則公務員違法監察他人通訊，不僅侵犯被害人之隱私權，更違背公務員之忠實義務，有辱官箴，實不宜規定為告訴乃論之罪，足見同法第24條第1 項之罪所規範之行為人，應為一般人民（最高法院101 年度台上字第3416號判決意旨可資參照）。是揆諸上開判決旨趣，本案呂OO、呂**均為通訊保障及監察法第24條第1 項之規範主體，乃屬當然，合先敘明。
（二）按本法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話。前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限，通訊保障及監察法第3 條定有明文。
又按活動者對自身通訊之言論或活動是否有具有隱私之合理期待，而屬非公開之活動或言論，須同時具備活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），及在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）之雙重要件（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。蓋就保護人民祕密通訊自由及隱私權之觀點而言，「非公開之活動」之認定，固應著重於活動者主觀上具有不欲其活動遭他人攝錄之意願或期待；但活動者主觀意願如何，外人不易確知，且該項意願未必恆定不變，若單憑活動者主觀上是否具有不公開之意願，作為認定「非公開活動」之唯一標準，難謂與罪刑法定及法律明確性原則無違。故仍須活動者在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，始能明確化上述構成要件之內容；不能僅以活動者主觀上對其活動有無公開之意願，作為「非公開活動」之唯一內涵。故所謂「非公開活動」在解釋上，應兼具前述主觀與客觀兩種層面之內涵，始具有刑罰之明確性及合理性。亦即活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之（最高法院100年度台上字第4780號判決意旨參照）。是依上開判決旨趣，判斷活動者對其言論或活動具有合理隱私期待而屬非公開之言論或活動，自須考量活動者就其活動主觀上是否有公開意願，且在客觀上是否亦已利用相當環境或採取適當設備，以足資確保其活動之隱密性，得使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待之要件。
（三）經查，林XX於偵查中證稱略為：我跟呂OO都有出資購買本案套房，我是負擔本案套房貸款的部分，本案套房自購入之初即作為租賃使用，於105 年7 、8 月開始出售，我跟呂OO都沒有實際居住在內，本案套房鑰匙共有4 副，其中3 副都在我這，沒有交付任何人，另因105 年7 月至105 年12月31日我有委託呂**幫我們仲介買方，為方便呂**帶看本案房屋，因此有將另外1 副鑰匙交給呂**保管，但其後我有於106 年6 月要求呂**將鑰匙返還給我，但她沒有把鑰匙交還等語（見他字卷第47頁及調偵字卷第13至14頁），而呂OO亦於審理中自承：本案套房當時是空屋，擔心有不明人士使用本案套房，所以才會請呂**在屋內裝設錄像機等語（見本院訴字卷第51頁），可見本案套房於銷售當時，雖係空屋狀態，然仍舊係處於林XX、呂OO之使用支配下，並非任何人都可隨意進出，而僅有經林XX授權負責代銷本案套房之房仲，始能以帶看房屋為由進入，是從客觀上足悉林XX就其於屋內之活動，已採取相當手段確保空間之隱密性，而使一般人可確認其主觀上對於本案套房內之言論或活動具有隱密性之期待，堪認林XX對本案套房內所有之言論及活動具有合理隱私期待，而屬非公開之言論及活動，是林XX在本案套房內遭竊錄之言論及活動屬通訊保障及監察法第3 條所應保護之客體，當無疑問。從而，呂OO及呂**之辯護人辯稱略為林XX於本案套房內之活動及言論，客觀上非屬非公開之活動及言論，而是其對之不具有合理隱私期待云云，當無足採。又呂OO雖辯稱略為：本案套房是空屋，理論上應該沒有人使用，所以我是因為懷疑有不明人士使用本案套房，才會請呂**在本案套房內裝設錄像機云云。惟查，呂OO已於審理中自承略為：呂**經同事詢問，該同事於帶看房子時，發現有一名女子自稱屋主及一名不明男子在本案套房內，但該名男子不是我，屋主就是林XX等語（見本院訴字卷第51頁），足證呂OO及呂**於裝設錄像機前，已知悉林XX有於本案套房內活動之事實，是呂OO上開所辯，要與事實不符，亦難憑採。
（四）呂OO及呂**之辯護人雖又辯稱略以被告2人所為之竊錄行為，並非具有針對性，且非全面性之監控林XX之生活及社會人際關係互動，考量呂OO、呂**為其行為之目的係為申張或保護自己或他人法律上權利，應得認其錄製行為應符合比例原則，而得認有正當理由云云。惟按通訊保障及監察法之立法目的在保障人民之秘密自由，任何人監察他人之通訊，若無該法第29條所定不罰之情形，復據被害人合法提出告訴，自應依該法第24條第1 項違法監察他人通訊罪論處。次按通訊保障及監察法第29條規定「監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：一、依法律規定而為者。二、電信事業或郵政機關（構）人員基於提供公共電信或郵政服務之目的，而依有關法令執行者。
三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。」。原判決認被告之錄音行為「屬依法律規範之目的及意旨行使其權利之行為」、「符合法益之權衡及比例原則」等節，核與上開不罰之情形並不相符，乃原判決竟認被告之行為不罰，有適用法則不當之違背法令（最高法院94年度台上字第5802號判決意旨可資參照）。則依上開最高法院判決旨趣可知，通訊保障及監察法第24條第1 項之阻卻違法事由，已明定在同法第29條之規定，是倘無符合該條規定之各款事由，自不能恣意逕以行為符合比例原則而認得阻卻違法。經查，本案被告2 人未經林XX同意而竊錄其於本案套房之非公開言論及活動，並未符合通訊保障及監察法第29條各款規定之阻卻違法事由，依前開說明，即無由再以行為符合比例原則而主張行為不罰。是被告2 人之辯護人上開所辯，要屬無據，殊難憑採。
（五）呂**雖另辯稱略以：本案套房是由呂OO與林XX共同所有，所以我是經過屋主即呂OO同意方進入屋內裝設錄像機，沒有違反通訊保障及監察法之規定云云。然查，呂OO雖同為本案套房之使用權人，然其本無未經林XX同意、甚或於未告知林XX之前提下，擅自裝設錄像機錄製本案套房內之非公開言論及活動之權利，業經本院認定如前，是縱呂**獲得呂OO同意而於本案套房裝設錄像機，亦無解於其就拍攝林XX於本案套房內之非公開言論及活動係屬違法監察他人通訊之事實。則呂**上開所辯，亦非有據，要無足採。
（六）綜上所述，被告2 人及辯護人所辯，均屬事後卸責之詞，不足為信。是本案事證明確，被告2 人上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核呂OO、呂**所為，係犯通訊保障及監察法第24條第
1 項之違法監察他人通訊罪。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌呂**為呂OO之親姊，而被告2 人為上開行為時，呂OO與林XX具配偶關係，雖當時呂OO及林XX感情不睦，惟仍應尊重彼此間之隱私權，雖懷疑林XX有侵害配偶權之行為，仍不應於未經林XX同意下，擅自竊錄林XX於本案套房內之非公開言論及活動，而侵害林XX之隱私及自由，是渠等所為實屬不該，應予非難，然考量被告2 人係因發現林XX與不明男子曾共處於本案套房內，為了解林XX是否確有侵害呂OO配偶權之行為，以保全相關證據所為之犯罪動機，可悉其等竊錄行為非係基於單純惡意，惡性非重；且被告2人犯後就客觀事實部分，亦均坦承不諱，雖未能與林XX達成和解，然此係因雙方就和解金額部分無法達成共識所致，非因被告2 人無和解意願，此有被告2 人刑事陳報狀及本院公務電話紀錄表附卷可佐（見本院訴字卷第79至81頁），堪認被告2 人犯後態度尚非惡劣；兼衡呂**自承略以高職畢業之智識程度、目前從事房仲業工作、離婚，須扶養父母及當兵兒子之家庭經濟狀況；及呂OO自承略為高職肄業之智識程度、目前從事水電工作、離婚，須扶養父母之家庭經濟狀況（見本院訴字卷第109 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
（三）緩刑：呂OO、呂**未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，審諸呂OO、呂**犯本案之動機，係為查證呂OO及林XX間之婚姻生活觸礁之緣由，可推認此行為僅屬一偶發事件，且渠等於本案偵審程序，就客觀事實均能坦承所為，犯後態度亦屬良好，可信渠等歷經此事件的偵、審程序，當知違法監察他人通訊係屬法所不許之犯罪行為而無再犯之虞。是本院認本案所宣告之刑罰，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，均宣告緩刑2 年，以勵自新。又為加強呂OO、呂**能記取本案教訓，併依同條第2 項第5 款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體分別提供40小時之義務勞務，同時依刑法第93條第1 項第2 款之規定，命其應於緩刑期間內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立法美意，以期符合本件緩刑之目的。而緩刑之宣告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告2 人未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔而情節重大，或在緩刑期間又再為犯罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官聲請撤銷本案緩刑宣告，而生仍須執行所宣告之刑之後果，併此敘明。
三、沒收部分：
（一）未扣案之錄像機1 台，係呂**所裝設並供為前揭竊錄林XX於本案套房之非公開言論及活動所用之物，業據呂**陳明在卷（本院訴字卷第51頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
（二）按前二條違法監察通訊所得之資料，不問屬於犯人與否，均沒收之。修正前之通訊保障及監察法第26條第1 項定有明文。然上開條文業於107 年5 月23日修正刪除，參酌該次修正理由第三點略以：「依修正後刑法第38條第2 項及第3 項規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。則原第一項規定，前二條違法監察通訊所得之資料，不問屬於犯人與否，均沒收之。其沒收範圍較刑法為大，惟違法監察通訊所得之資料所具社會危害性與違禁物有別，其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之規定。」。經查，呂OO於偵查中曾表示略以：本案被告2 人所竊錄之影像，業經其與林XX於簽立107年8 月29日之和解書當日銷毀等情（見他字卷第105 頁），並有和解協議書影本附卷可證（見他字卷第27頁），足認上開影像已經滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段規定，判決如主文。
本案經檢察官方心瑜偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃志中
法 官 時瑋辰
法 官 薛巧翊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧瑞芳 中 華 民 國 109 年 8 月 10 日