没有约定或者约定不明，合伙人协商不成的，实缴出资比例也无法确定的，合伙利润分配和亏损分担，由合伙人平均分配、分担
陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2022)陕02民终541号
上诉人（原审被告）：张OO，男，1970年8月16日出生，汉族，住陕西省铜川市王益区。
被上诉人（原审原告）：尹OO，男，1974年7月25日出生，朝鲜族，住黑龙江省海伦市。
上诉人张OO与被上诉人尹OO合伙合同纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院（2022）陕0202民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张OO上诉请求：1、请求撤销陕西省铜川市王益区人民法院（2022）陕0202民初707号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定的1000元伙食费，上诉人在一审时并没有认可。故一审法院判决上诉人支付被上诉人1000元的伙食费是错误的。二、由于被上诉人开车出了事故，导致韵达公司解除了合同，且仅退了6000元的押金，被上诉人存在重大过错，根据公司的规定，谁的责任谁自己承担，上诉人在一审时也提供了韵达公司扣押金的证据和规定，故公司退还的押金是上诉人自己交纳的，和被上诉人没有任何关系，而且上诉人交纳了8000元的押金，由于被上诉人的重大过错，仅给上诉人退还了6000元，被上诉人的行为给上诉人造成了损失，被上诉人应当将公司扣除的2000元押金支付给上诉人。三、被上诉人的重大过错行为致使上诉人失业，被上诉人也应当赔偿上诉人的损失。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实后给予公正裁判。
尹OO答辩称，一审审理程序合法，认定事实清楚，判决正确，应维持原判。
被上诉人尹OO一审诉讼请求：1、依法判令被告立即向原告偿还不当得利8732元（明细：10月份工资9464元÷2=4732元+押金3000元+伙食费1000元）；2、判令被告承担本案诉讼费用。本案庭审过程中，原告将第一项诉讼请求变更为依法判令被告立即向原告偿还不当得利4613.5元（明细：10月份工资9464元-油费补差3937元=5527元÷2=2763.5元+3000元押金=5763.5元+1000元伙食费=6763.5元-事故费2150元=4613.5元）。
一审法院经审理查明，2021年7、8月份，被告张OO雇佣原告尹OO为司机，按每月9000元给原告支付工资。9月中旬，原、被告双方达成口头合伙协议。为了方便算账，原、被告经过商量，一致同意9月份被告仍按9000元给原告支付工资，从10月1日开始按合伙平均分配利润。原告9月份的工资，被告已结清。原告尹OO作为主驾驶与韵达公司签订合同后，原、被告各支付5000元作为押金交付公司。被告提交的9月份工资明细载明“9月份服务费：尹OO，你好：车牌号：赣FXXX**……押金（元）：3000元”，证明9月份其个人支付押金3000元。被告提交10月份工资明细载明“10月份服务费：尹OO，你好：车牌号：赣FXXX**……油费补差3937元，其他罚款2150元，最终实付9464元”。证明3937元系其个人所有与原告无关，不应分配，因原告发生事故导致的罚款2150元，原告应自己负担。后公司与原、被告解除合同，并退还司机押金6000元。现10月份工资9464元、押金6000元，均已由原告尹OO账户转账至被告张OO的账户。
一审法院认为，结合原告尹OO提交的中国农业银行的银行卡交易明细清单及被告张OO提交的9月份工资明细，可以认定本案原、被告双方于2021年9月份为了共同的事业目的，订立了口头合伙协议，双方成立合伙合同关系，合伙协议生效。原、被告自2021年9月开始共享利益、共担风险。双方达成口头协议后，为了方便算账，9月份张OO继续向尹OO支付工资。原告称双方的合伙协议自2021年10月开始，被告9月份所交押金不是其二人合伙后的押金的抗辩理由，一审法院不予采纳。9月份的押金3000元应视为双方合伙后，被告张OO所交纳。10月份工资中，原、被告双方对于油费补差3937元，其他罚款2150元达成一致，油费补差是被告合伙之前所得，罚款2150元是尹OO发生交通事故导致的罚款。原告同意在总收入中将油费补差给被告，将罚款2150元从其应分得部分中扣除。原告要求被告退回1000元伙食费，被告亦认可，一审法院予以支持。原、被告共支付押金13000元，其中原告支付5000元，被告支付8000元，公司至今只退给原、被告6000元。双方争议的焦点是退回的6000元押金应如何分配。原告要求每人分得3000元，被告称公司扣押金不退的原因在于尹OO发生交通事故导致，其应将6000元押金全部领走，还差2000元押金，原告应从其个人应分部分向其支付。根据原、被告出资押金的比例，原告支付5000元，出资比例为38%，被告支付8000元，出资比例为62%，所退回的押金亦按照比例进行分配更为合理，原告应分得2280元，被告应分得3720元。虽交通事故是尹OO的原因导致，其并非故意，而且合伙关系中本就应该共担风险，因故公司只退还原、被告6000元押金，剩余7000元未退回，被告要求取得8000元押金的抗辩意见，一审法院不予支持。故原告应分得款项为：10月份总工资9464元-油费补差3937元=5527元÷2人=2763.5元/人-罚款2150元=613.5元+1000元伙食费+2280元押金=3893.5元。上述款项是原、被告合伙时原告应分得的份额。被告应将该款项支付给原告。综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百七十二条之规定，判决：被告张OO于本判决生效后十日内向原告尹OO支付3893.5元。一审案件受理费50元减半收取25元，由原告尹OO负担4元，由被告张OO负担21元。
二审中各方当事人均未提交新证据。
本院对原审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一审判决张OO向尹OO支付3893.5元是否正确。
上诉人张OO与被上诉人尹OO于2021年9月份订立口头合伙协议，成立合伙合同，双方自2021年9月共享利益共担风险。双方已支付韵达公司的13000元押金中，上诉人张OO承担了8000元，被上诉人尹OO承担了5000元，据此可以认定双方在合伙合同中的出资比例为张OO出资比例62%，尹OO出资比例38%。
《中华人民共和国民法典》第九百七十二条规定：合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。故韵达公司退回的6000元押金，应按照双方的实缴出资比例进行分配，即张OO应分得3720元，尹OO应分得2280元。
一审审理中，双方对于油费补差3937元、其他罚款2150元均达成一致，油费补差是上诉人合伙之前所得，罚款2150元是被上诉人发生交通事故导致的罚款，双方均同意在总收入中将3937元油费补助给上诉人，将罚款2150元从被上诉人应分得部分中扣除，关于被上诉人要求上诉人退还的1000元伙食费问题，双方合伙吃饭每人每月交1500元，由上诉人张OO保管，10月份被上诉人仅出工十来天，剩余饭钱退回被上诉人符合情理，一审法院对此处理并无不当，一审判决张OO支付尹OO3893.5元正确。
综上，一审认定事实清楚，判决正确。上诉人上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人张OO负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭玉荣
审 判 员 梁 勇
审 判 员 吴 娜
二〇二三年一月二十九日
法官助理 田 晶
书 记 员 郝 静