购买方主张所买混凝土存在质量问题依据不足，申请由此造成停工损失的鉴定已无必要，应自负举证不能的不利后果
浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书（2022）浙06民终4818号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中*建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇中*大厦4-6层。
法定代表人：唐**，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：徐富，浙江点金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江**威东翼建材有限公司，住所地杭州市钱塘新区临江街道纬十路508号。
法定代表人：王**，该公司经理、董事。
委托诉讼代理人：钱炼，浙江汉鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋鲲鹏，浙江汉鼎律师事务所律师。
上诉人浙江中*建设有限公司（以下简称中*公司）因与被上诉人浙江**威东翼建材有限公司（以下简称华威东翼公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2022）浙0603民初5570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人中*公司的委托诉讼代理人徐富、被上诉人华威东翼公司的委托诉讼代理人钱炼在线参加诉讼。本案现已审理终结。
中*公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持中*公司的一审反诉请求，驳回华威东翼公司的本诉请求。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，中*公司提供的证据足以证明华威东翼公司提供的混凝土质量存在缺陷，构成根本违约，客观上造成了中*公司停工、停产等损失。1．一审判决没有认定中*公司举证的部分证据，导致中*公司待证事实无法查清。其中中*公司提交的案涉工程施工技术资料系由建设、监理、施工单位相关负责人签字确定，是客观存在的，而且也是将来项目工程竣工验收的必备资料，这组证据为了证明中*公司施工工艺没有任何问题的事实。另，中*公司也提交了因工程停工导致经济损失的直接证据，真实性、关联性应当认定，更有一整套证据可以证明中*公司在质量异议期（45日）内向对方提出了质量异议的事实。2.2021年8月7日交货地点的混凝土取样试验工作由华威东翼公司派人制作，2021年9月7日现场浇筑混凝土，故可以确定试件混凝土与现场浇筑混凝土不是同一批。在举证时，中*公司提供了相关微信聊天记录足以证明该事实。根据《预拌混凝土》（GB／T14902）9.1.1预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担，交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定，并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。该标准说明双方通过合同约定也是可以协商交货检验的工作任务，而非强制性规定。另外，到现在也没有看到华威东翼公司混凝土出厂的检验合格资料。9.1.3预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。9.3.2混凝土交货检验取样及坍落度试验应在混凝土运到交货地点时开始算起20min内完成，试件制作应在混凝土运到交货地点时开始算起40min内完成。依据该标准，试件与现浇混凝土应当同步进行，但实际试件在前一个月就已经制作完成，所以一个月前的混凝土试件检测没有任何价值，应当以2021年9月7日现场浇筑的混凝土作为交货检验对象，后经28天龄期检测后回弹强度达不到设计要求的检验结论是能够说明华威东翼公司提供的混凝土有质量问题，所以混凝土质量问题应当由其承担。3．混凝土建筑使用的商品混凝土，从原材料、配合比、施工、养护、检测龄期以及到最后的施工验收的整个过程，对混凝土的强度均有不同程度的影响，但从华威东翼公司之前配送的混凝土质量以及中*公司施工结果来看，回弹强度都达成设计要求，本次混凝土回弹强度最后也达到设计要求，就能说明中*公司施工以及养护工艺没有任何问题。通过简单分析可得只有一个可能，就是华威东翼公司为了降低成本，提供的混凝土掺合料和外加剂配合比不合理，导致提供的混凝土凝结太慢。中*公司以检测部门对交货检验混凝土构件用回弹法测试的结果来评判商品混凝土的质量，符合相应的国家标准规定的检测方法。而且在一审庭审举证时，中*公司提供的施工技术资料显示，中*公司施工、养护工艺完全符合规范，没有任何问题。至今，华威东翼公司没有向法庭举证混凝土出厂检验合格证资料。4．在诉讼过程中，中*公司申请一审法院向质监部门调取2021年10月11日《回弹法检测混凝土抗压强度报告》，经了解，该报告最终形成时间为2021年10月27日，检测对象就是2021年9月7日浇筑的涉事问题混凝土工程部位，2021年10月11日中*公司工作人员通过微信向华威东翼公司工作人员提出混凝土质量不好的异议，而一审法院认为非得用书面通知才可以，该认定太过机械，所以异议有效，出现问题却由中*公司承担没有法律依据。二、一审判决适用法律不当。依据合同约定以及项目工程实际情况，混凝土货款支付时间及支付条件均未能成就，中*公司依约应于项目竣工验收合格后支付。根据现有证据显示，本案基本事实没有查清，导致案件款项结算的方向出现偏差。现在一审判决既然按照公平原则判决，也应当考虑中*公司实际情况。中*公司工程因停工工期延长，案涉工程尚处于在建期间，没有达到竣工验收的条件，工程整体质量如何，将来是否能按期完工还未知，现在要求提前结算货款没有任何事实和法律依据。三、一审判决对中*公司要求对停工损失进行司法鉴定的申请不予准许，亦未予以释明，剥夺了中*公司的程序性权利，程序不当，应予纠正。因此，为查明案件事实，二审期间中*公司再次提起司法鉴定，望予以保障。
华威东翼公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，判决正确。1．关于中*公司提到的证据认定问题。华威东翼公司认为相应证据在一审庭审时已经进行了充分质证，有的系中*公司单方制作，有的系中*公司与第三人签订，有的完全与本案无关，其真实性、合法性、关联性均无法证明。一审法院对相应证据的认定完全符合事实及法律，认定准确。2．关于混凝土试块检验的问题。按照合同及《预拌混凝土》（GB／T14902）质量标准，混凝土的交货检验由需方承担，混凝土的质量验收应以交货检验结果作为依据；《杭州市商品混凝土买卖合同》第三条第3款明确：交货检验：交货地点的混凝土取样试验工作由需方承担，需方必须指定具有相关资质的试验人员，根据有关规定取样试验，制作试件并编号后，由需方负责进行标准养护。事实上相应的试块制作、检验工作均由中*公司组织实施，华威东翼公司无权干涉，检验工作也是由中*公司自行委托检验机构进行检测，检验结果客观公正。华威东翼公司一审申请调取的绍兴市滨海工程质量检测有限公司的《混凝土立方体抗压强度检测报告》显示，争议部位98#楼2层墙柱混凝土试块检测合格，即能证明华威东翼公司的混凝土质量合格。3．关于混凝土与混凝土构件的区别问题。中*公司仍然试图将混凝土构件与混凝土进行混同，混凝土构件是混凝土经施工、振捣、养护等一系列程序后形成的结构混凝土，混凝土构件的质量除了与混凝土的质量有关外，还与施工、振捣、养护等一系列程序的合规性有关。混凝土由华威东翼公司提供，质量由华威东翼公司负责，而后续的一系列程序与华威东翼公司无关。另外，对混凝土质量的检验不适用回弹法，不管是合同还是《预拌混凝土》质量标准均明确对混凝土质量的认定以交货时取样制作的试块检验为准。4．关于质量异议的问题。首先要明确一点，质量异议是对混凝土质量的异议，不是对混凝土结构件的异议。对混凝土的质量异议应该是就试块检验的结果出现异常提出的质量异议，而对结构件质量问题的异议连符合本案合同约定的质量异议都不构成。其次，混凝土的质量异议是合同履行中的重大问题，所以合同约定一定要书面通知，中*公司提供的微信聊天记录既不构成质量异议又不符合书面通知的要求，现有证据不能证明中*公司履行了相应的程序，故一审判决对该问题的认定完全正确。二、一审判决适用法律正确，混凝土货款支付时间及条件均已成就。本案系买卖合同，买卖合同的本质就是一方交付货物，一方支付货款，华威东翼公司已按合同约定交付了混凝土，而且现有证据能够证明交付的混凝土符合质量标准及合同约定，华威东翼公司的合同义务已完成。合同约定的付款方式是在合同正常履行的情况下适用，现在中*公司以不能归责于被上诉人的事由，不再履行合同，并向其他供应商购买混凝土，双方的合同事实上已经解除，且中*公司是违约方，故参照合同第七条第3项第4项执行完全符合事实及法律规定，一审判决中*公司支付货款及逾期利息完全正确。三、一审判决对中*公司停工损失的鉴定未予准许符合法律规定。从本案实际情况来讲，中*公司的鉴定申请与本案待证事实没有关联，即使启动鉴定对本案也没有任何意义，纯属浪费司法资源，华威东翼公司请求二审法院对中*公司的再次鉴定申请不予准许。综上，中*公司的上诉理由没有事实和法律依据，相应诉请不应得到支持，请求维持原判。
华威东翼公司于2022年5月19日向一审法院起诉请求：判令中*公司立即向华威东翼公司支付货款13908512.80元，及逾期利息44507.24元（自2022年5月1日起暂计算至2022年5月16日，以逾期应付货款13908512.80元为基数，按日万分之二计算；2022年5月17日起至实际支付日止的逾期利息按前述标准继续计算）。
中*公司反诉请求：1．判令华威东翼公司立即向中*公司赔偿直接经济损失（暂定）7091644.86元及利息156607.16元（自2022年1月13日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算），合计7248252.02元；2．中*公司保留追诉因华威东翼公司原因导致工程工期延误被建设单位扣款的权利。
一审法院认定以下事实：2021年4月15日，华威东翼公司、中*公司双方签订一份《杭州市商品混凝土买卖合同》，合同约定：中*公司因承建绍兴盛大金府二期工程，向华威东翼公司方购买商品混凝土，数量预估为10.5万立方米，金额预估为5565万元，最终按实计算；华威东翼公司提供的商品混凝土的质量应符合《预拌混凝土》（GB／T14902）及《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107）的要求，约定商品混凝土强度龄期按28天或60天为评定期；商品混凝土进入施工现场，供方应提供《混凝土配合比》及《送货单》，需方应当在监理单位的旁站监理下，对进场的每车混凝土进行验收，并在送货单上签字确认，需方除按送货单确认的商品混凝土的品种、类别、数量外，还应根据国家标准及合同约定进行交货检验，测定商品混凝土的坍落度，取样测定商品混凝土的强度；交货地点的混凝土取样试验工作由需方承担，需方必须指定具有相关资质的试验人员，根据有关规定取样试验，制作试件并编号后，由需方负责进行标准养护，交货检验的试验结果应在试验结束后15天提供给供方，以便供方进行强度比对和数据分析工作；需方对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后45日内提出，如需方未按规定期限提出书面异议，则视为商品混凝土质量符合合同规定；供方对混凝土的生产及运输质量负责，需方应对商品混凝土的浇筑、振捣和养护质量负责；交货地点为绍兴市柯桥工程现场，由供方负责送货，但需方必须在浇捣前提前1天、泵送混凝土提前3天向供方提交书面供货计划；付款方式及时间为：垫资40000立方米，垫资款在主体结构封顶时支付75％；达到垫资款后的混凝土，在每月20日支付上月供货货款的75％；其余所有货款，在主体结构验收合格后6个月时、9个月时各一半付清全部余款；经过质量部门鉴定后，确认由于供方原因造成商品混凝土质量不合格或供方在承诺供货期内非需方原因未能按期将货送达而延误工期的，供方应赔偿需方经济损失，经双方协商仍无效的，需方有权解除合同；由于非供方原因造成工程停工3个月以上，在6个月内需方应向供方付清已供商品混凝土的全部货款；若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.2‰支付逾期利息；合同还对其他内容作了约定。合同签订后，华威东翼公司按中*公司的指令陆续供货，截至2021年10月31日，华威东翼公司共计向中*公司方提供了价值为13908512.80元的商品混凝土，该款项中*公司至今没有支付过。
2021年10月27日，工程质量监督部门委托绍兴滨海工程质量检测有限公司对中*公司承建的绍兴盛大金府二期98#楼2层墙柱进行质量检查，该公司用回弹法对检测部位进行了检测，结果为二层柱剪力墙没有达到设计强度。该2层墙柱系中*公司在2021年9月7日浇筑，设计等级为C45，在混凝土交货时制作了试块，该试块中*公司于2021年9月30日也委托绍兴滨海工程质量检测有限公司进行了抗压强度检测，检测结果为达到设计强度。同年10月29日，绍兴柯桥经济开发区建设工程管理服务中心要求对该工程二期所有使用过华威东翼公司混凝土浇筑的楼栋全部停工，对其做相应的检测；并委托有主体检测资质的第三方检测机构对所有使用过华威东翼公司混凝土浇筑的楼栋进行扩大化检测等。双方因为两次检测结果的不同而产生分歧，且对善后处理未能达成一致意见，故自2021年11月后，双方不再发生新的购销关系，中*公司承建的工程的混凝土已向第三人进行了购买。2021年11月，中*公司委托浙江**汇工程检测有限公司对使用了华威东翼公司混凝土的工程进行了全面的检测，检测结果为所有混凝土抗压强度均达到设计强度要求。2022年1月12日，工程恢复施工。后华威东翼公司要求中*公司支付货款，而中*公司要求华威东翼公司赔偿停工损失，双方协商未成，故华威东翼公司起诉来院，中*公司随即提起了反诉。
一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。华威东翼公司、中*公司签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，该院予以确认。合同对案涉混凝土的质量标准、验收方法有明确的约定，中*公司作为需方，在收货时应当在监理单位的旁站监理下，对进场的每车混凝土进行验收，并根据国家标准及合同约定进行交货检验，测定商品混凝土的坍落度，取样测定混凝土的强度；交货地点的混凝土取样试验工作由需方承担，需方必须指定具有相关资质的试验人员，根据有关规定取样试验，制作试件并编号后，负责进行标准养护；对强度有异议的，应在交货后45日内书面提出，否则视为混凝土质量符合规定；供方对混凝土的生产及运输质量负责，需方对混凝土的浇筑、振捣和养护质量负责。而2021年9月7日浇筑的混凝土在交货时已进行了取样并制作了试块，该试块经检测其强度符合规定。中*公司虽提出该试块实际是由华威东翼公司派人取样的，且取样的混凝土与实际浇筑的混凝土不是同一批，但该主张缺乏证据支持，该院不予采信。即使中*公司所言属实，后果也应由其自己承担。同时，混凝土构件的质量，受施工过程中混凝土是否加水、施工工艺是否合理、振捣是否充分、养护是否到位等一系列因素影响，混凝土构件质量不合格，并不能直接推导出商品混凝土质量存在问题。所以虽然后来检测机构认为所检部位的强度不符合标准，但并不能说明就是华威东翼公司所供的商品混凝土质量存在问题。商品混凝土的质量验收应以交货取样检验作为依据。中*公司以检测部门对混凝土构件用回弹法测试的结果来评判商品混凝土的质量，既不符合合同约定，也不符合相应的国家标准规定的检测方法。综上，该院认为，混凝土的质量验收应以交货检验为准，现交货检验显示混凝土强度符合规定，中*公司也未在约定的期限内向华威东翼公司提出书面质量异议，应认定华威东翼公司提供的混凝土强度符合质量要求。中*公司的员工虽然在2021年10月11日和华威东翼公司的工作人员在微信聊天中曾提及混凝土强度不好，但事后双方对此事并没有继续纠缠，华威东翼公司一如既往向中*公司供货，说明双方当时对此都不重视。而且中*公司员工在微信聊天中提到混凝土强度不好也不属于是合同约定的向华威东翼公司提出书面质量异议。同时，根据双方签订的买卖合同，中*公司付款的条件没有全部成就，但由于双方在2021年11月起就不再继续履行合同，中*公司也已经向别的供应商购买了混凝土，故事实上双方的合同已经解除，再要求华威东翼公司继续按照原合同约定的期限和条件来主张货款的支付显然对其不公平，双方可参照合同第七条“违约责任”第3项“由于非供方原因造成工程停工3个月以上，在6个月内需方应向供方付清已供商品混凝土的全部货款”、第4项“若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.02‰支付逾期利息”的约定进行结算，故对华威东翼公司的诉讼请求予以支持。中*公司辩称华威东翼公司所供的混凝土质量存在问题，应驳回华威东翼公司诉讼请求以及反诉要求华威东翼公司赔偿停工损失的主张依据不足，该院不予采信和支持。同时，对其要求对停工损失进行鉴定的申请也不予准许。
综上所述，华威东翼公司的诉讼请求合理，该院予以支持；中*公司的反诉请求依据不足，该院予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百九十五条、第六百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中*公司应支付给华威东翼公司货款13908512.8元，并支付该款自2022年5月1日起至实际款清之日止按日万分之二计算的利息损失，款于该判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回中*公司的反诉请求。
中*公司在二审中提供证据如下：1．微信聊天记录一组，拟证明盛大金府二期浇筑混凝土回弹检测是经政府部门检查的事实。2．微信聊天记录一组，拟证明中*公司已于2021年10月11日向华威东翼公司提出混凝土质量异议，没有超过异议期的事实。
华威东翼公司质证认为，中*公司已在一审中提交上述证据，且微信中提出异议不能达到书面提出异议的要求，中*公司的上述证据亦不能达到其证明目的，不予认可。
本院认证认为，中*公司提交的证据不属于二审中的新证据，经审查其在一审中提交的证据，基本上系重复提交，一审法院已对上述证据作出认证，本院对重复提交部分证据不作重复认证，非重复提交部分证据不能达到其证明目的，本院不予认定。
华威东翼公司在二审中未提交新的证据。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：1．华威东翼公司所供货物有无质量问题，华威东翼公司应否向中*公司承担损失赔偿责任；2．付款时间及条件有无成就，如已成就，则可否适用案涉合同约定的违约责任条款。
关于前一争议焦点。根据双方签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》约定商品混凝土质量应符合《预拌混凝土》（GB／T14902）及《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107）的要求，并约定交货地点混凝土取样试验工作由需方（中*公司）承担，以及供方（华威东翼公司）对混凝土的生产及运输质量负责，需方对混凝土的浇筑、振捣和养护质量负责等内容，现争议的墙柱所需混凝土已在交货时制作了试块，并由中*公司委托鉴定机构检测达到设计强度，同时结合混凝土构件的质量是否合格还受到施工过程中加水、施工工艺是否合理、振捣是否充分、养护是否到位等因素影响，中*公司亦未能提供有效证据证明其所主张的案涉混凝土构件存在质量问题已排除上述因素影响，且中*公司于2021年11月对使用了华威东翼公司所供混凝土的工程进行全面检测，检测结果为所有混凝土抗压强度均达到设计强度要求，对此，中*公司上诉主张华威东翼公司所供混凝土存在质量问题依据不足，应自负举证不能的不利后果。本院据此认定华威东翼公司交付案涉货物并未违约，无需向中*公司承担赔偿责任，中*公司申请停工损失鉴定已无必要，本院不予准许。
关于后一争议焦点。双方签订的合同中虽约定了付款时间及条件，但因双方于2021年11月起不再继续履行合同，中*公司也已另购混凝土，故一审判决认定双方签订的合同已事实上解除并无不当，且解除原因应归责于中*公司，由此一审判决参照合同第七条相关约定进行结算符合事实和法律依据，中*公司主张付款时间及条件均未成就不能成立，本院不予支持。
综上所述，中*公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费136787元，由上诉人浙江中*建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王安洁
审判员 彭丽莉
审判员 杨华
二○二三年二月九日
书记员 俞悦