職司黑金偵查職務檢察官，逾越法院核發監察範圍和方法，假借職務上機會，違法監聼KTV包廂內自訴人之非公開活動，為無法律授權偵查行為

裁判字號：最高法院 109 年度台上字第 4458 號刑事判決

裁判日期：民國 109 年 12 月 09 日

裁判案由：違反通訊保障及監察法

上　訴　人　陳OO

上列上訴人因吳**自訴違反通訊保障及監察法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年6月24日第二審更審判決（105

年度上更 (一)字第18號；自訴案號：臺灣臺南地方法院102年度自字第16號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

上訴駁回。

    理  由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳OO部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同犯通訊保障及監察法第24條第2項、第1項之執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他人通訊罪（尚犯刑法第134條前段及修正前刑法第315條之1第2款之公務員假借職務上之機會無故以錄影竊錄他人非公開活動、言論、談話罪），處有期徒刑7月，並諭知緩刑2年，緩刑期間，應於判決確定後1 年內，支付公庫新臺幣10萬元。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、上訴人上訴意旨略稱：

(一)原審受命法官於準備程序實質調查證據，且依職權調查對被告不利之證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

(二)原審認定上訴人與時任臺南市政府警察局第五分局司法警察之郭**（業經第一審判刑並宣告緩刑確定）為共犯，並無證據為基礎，屬無憑認定，有判決不依證據之違誤。

(三)原判決認定上訴人明知不得通訊監察在本件包廂內之人，且依當時蒐證所得證據資料，並無合理懷疑包廂內有警察或其他公務員接受王志鑫招待不正利益等情，此一認定有違反公務員服務法關於屬官有服從長官指揮監督之規定，且有認定事實不依證據之違法。

(四)原判決認「禿頭」確有其人，及案發時在北海KTV （營利事業全名為北海視聽餐飲娛樂大樓歡唱KTV ，址設臺南市○區○○街○○○巷○○號3樓，該大樓1樓為釣蝦場）310包廂內參與歌唱活動之男子為自訴人吳**、李宗榮、王志鑫、王志鑫之2 名友人，當時唱歌之男子即為王志鑫之友人「禿頭」，有判決不載理由或所載理由矛盾、適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

(五)原判決以檢察事務官襄助檢察官執行法院組織法第60條所定之職權，具備刑事訴訟法第230條第1項所規定之司法警察身分，認上訴人明知秘密證人A1（依證人保護法保護之證人，真實姓名年籍資料詳卷）攜帶具備錄音、錄影功能密錄器，進入北海KTV310包廂錄音、錄影蒐證，仍同意為之，有適用法則不當、判決不載理由及證據上理由矛盾之違誤。

(六)原判決認本件蒐證行動係出於不法目的，事前無證據資料顯示王志鑫為白手套，蒐證行動違反比例原則，有適用法則不當、所載理由矛盾之違誤等語。

四、經查：

(一)犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，本於事實審之推理作用，依法認定：上訴人係臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察事務官，原配置於該署檢肅黑金專組執行偵查職務。於民國100年9月15日，臺南地檢署立案調查時任臺南市政府警察局第二分局海安派出所所長邱○煥（人別資料詳卷）疑似貪瀆案件（即臺南地檢署100 年度他字第3129號），由林**檢察官指揮偵辦，發交上訴人、郭**調查犯罪情節及蒐集證據，並提出報告。上訴人係該案之主辦人，且為執行通訊監察之公務員，並負責保管相關卷證，聽取郭**報告偵辦情形，暨彙整郭**及協同偵辦司法警察黎**、林**、施**（以上3人均已判決無罪確定，下稱黎**等3人）提出之偵辦所得資料（含通訊監察錄音譯文及職務報告等）做案情研判，再根據其研判，擬具並整理通訊監察聲請書及其聲請理由、監聽期間之通訊監察執行情形報告書等文件所需資料，交林**檢察官審查後，提出於臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院），通訊監察書核准後，再交由上訴人或郭**投單，上訴人並指揮協調郭**等司法警察於現場實施偵查之蒐證作為。郭**則負責製作通訊監察錄音譯文，於內政部警政署保安警察第五總隊岡山現譯臺執行即時監聽現譯，並與黎**等3 人執行現場蒐證，郭**再行報告上訴人、林**偵辦所得，或請示上訴人、林**後續偵辦作為。於該案對天上人間酒店集團幹部王孝瑋（綽號Dog 、豆哥、多哥，所犯妨害風化案件另經判決確定）持用手機門號監聽之蒐證期間，另擴線對王志鑫持用之手機門號實施通訊監察。嗣於102 年1月8日晚上10時許，郭**於該現譯臺執行監聽，聽到王志鑫撥打王孝瑋手機，表示要5 名酒店小姐至北海KTV310包廂，請王孝瑋派小姐過來，王孝瑋答應後回撥確認包廂號碼及派遣小姐出場一事之對話，即聯繫黎**等3 人至現場執行行動蒐證，蒐取何人在北海KTV 與王志鑫接觸的畫面，以為後續案件偵辦之參考。黎**等3人至北海KTV大樓樓下討論後，唯恐進入北海KTV 內可能遇到認識的人致身分曝光，打算由郭**之民間友人A1配戴其所有與警方所使用密錄器相同功能之手錶型密錄器，喬裝成賣檳榔之小販直接進入310 包廂內進行攝錄蒐證，惟考量此舉日後可能會衍生法律問題，不敢逕做決定，遂由黎**向郭**表示應向上請示此方法是否可行，郭**即循逐級請示之辦案模式，以其手機聯繫上訴人，報告王志鑫聯絡王孝瑋派小姐到北海

KTV 包廂，欲請民間友人攜密錄器進包廂內錄影蒐證之意，請示上訴人可行與否，上訴人當時人在家裡，其明知密錄器等相類蒐證器材具有錄影功能（即攝取動態影像與同步錄音之攝錄功能），持密錄器進入包廂內錄影，將錄得包廂內人士之言論及談話，及包廂內人士之非公開活動，亦明知臺南地院核准通訊監察王志鑫之方法，僅限於對王志鑫的手機為監聽、錄音，不及於其他監察方法，也不得通訊監察其餘在該包廂內之人，且依當時蒐證所得證據資料，並無合理懷疑包廂內有警察或其他公務員接受王志鑫招待不正利益，亦未詢問郭**現場狀況，以明是否有不能或難以其他方法進行蒐證，即在電話中向郭**表示「可以」、「OK」，同意使郭**之民間友人持密錄器進包廂內攝錄，郭**於當晚（下同）11時35分許，再以手機LINE通訊軟體聯繫不知情之A1，請A1攜帶密錄器進包廂攝錄，喬裝成賣檳榔小販，開啟其手錶型密錄器之錄影功能開始攝錄後，於11時50分許配戴該手錶型密錄器，11時51分許走進北海KTV大樓1樓電梯，搭乘電梯上至3樓北海KTV，進入大廳，走至310 包廂，11時52分02秒至04秒敲包廂門後，11時52分08秒自行開啟包廂門入內，於11時52分09秒時起，包廂內王志鑫某友人歌唱聲音明顯連貫可辨，A1於歌聲中，假冒賣檳榔小販，詢問「需要檳榔嗎？」、「菁仔呢？」等語，因而錄得如原判決附表（下稱附表）三所示酒店小姐、與檢察官吳**、李宗榮之談話、言論，及王志鑫某友人之歌唱聲，並吳**、李宗榮、王志鑫的友人、酒店小姐等人在該包廂內同聚唱歌、敬酒之非公開活動（歌唱、談話及言論詳附表三各編號所示）。A1於11時52分22秒、23秒間退出包廂，循原路離開現場途中，11時52分39秒關閉密錄器攝錄功能，並將攝錄所得檔案傳給郭**，郭**於翌日攜該錄得檔案回臺南地檢署，與上訴人一起看過該攝錄檔案等蒐證資料後，再由上訴人向林**檢察官報告蒐證所得等情。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為推理論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

(二)法院為發現真實，得依職權調查證據；但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第163條第2項規定自明。從而得於審判期日調查之證據，除當事人舉證或聲請調查部分外，另有法院基於訴訟資料依職權調查部分。依刑事訴訟法第163 條之架構，由當事人舉證先行，法院職權調查為輔之模式進行。另依同條第2 項但書規定之基於公平正義之維護，法院應依職權調查證據，乃專指利益被告而攸關公平正義而言。基於無罪推定之原則，檢察官就被告刑罰權存在之事實，未盡舉證責任，即應為無罪之諭知，法院不得依職權調查此部分之不利證據。倘卷內存在形式上不利於被告之證據，有可能為其有罪之證明，如不調查，顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，若檢察官或自訴人、自訴代理人未聲請調查，法院為職權調查證據之程序前，依刑事訴訟法第163條第3項規定，應先給予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會，並依刑事訴訟法第273 條第1項第5款規定，曉諭檢察官或自訴人、自訴代理人是否聲請，尚不得依第163條第2項但書規定逕行本於職權介入。至於同條項前段規定之得依職權調查證據，則指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。此之調查，旨在發見真實，澄清疑點，故不論係對於被告有利或不利之事項均得為之。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即得依職權調查證據；其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂得調查，乃指是否調查，法院有斟酌裁量權，而應調查，則屬法院之義務，無斟酌裁量之餘地，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴理由。又該項「得」依職權調查之證據，於調查前，對於被告究屬有利或不利，尚不明確，自不得因調查之結果，對被告不利，即謂法院違法調查證據；亦非謂本院101年度第2次刑事庭會議，關於「刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得依前開條項前段規定，依職權調查證據。蓋該條項「前段」與「後段」所規範之意旨不同，應予分辨，不可混淆。原判決已敘明：因本件當事人、代理人及辯護人對本院前次發回理由所指摘原審前審未予調查釐清之各點，爭執激烈，故原審於準備程序時，先由受命法官依刑事訴訟法第273 條第1項第5款（曉諭為證據調查之聲請）、第7款（命提出證物或可為證據之文書）、第274條（法院於審判期日前，得調取或命提出證物）、第277 條（法院得於審判期日前，為勘驗）、第279條第1項等規定，就案件及證據之重要爭點，認有必要蒐集現場錄影畫面進行勘驗，並勘驗現場監視器畫面及密錄器器材設備，且於勘驗時並請專人到庭作證解說，以避免勘驗時解讀證據資料錯誤；另有必要調取蒐集偵查人員於進入包廂前後蒐證所得之卷宗檔案（含通訊監察錄音檔案），以為日後合議庭調查判斷之依據等旨。依上開說明，皆屬原審調查必要證據之合法進行程序，與刑事訴訟法規定無悖。並無上訴意旨所指原審受命法官於準備程序實質調查證據，且依職權調查對被告不利證據之違法情形。

(三)原判決已就所有採為論罪證據之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如何具有證據能力；如附表二通訊監察錄音譯文之合法性，有卷內通訊監察聲請書、通訊監察書為證（時間、監聽對象、偵查案號及相關卷證名稱均如附表一所示），各該因通訊監察取得之通訊監察譯文如何得為證據；原審依職權調查所得之證據資料，如何有證據能力等，詳加論敘。復就已確認之事實，敘明上訴人於偵辦臺南地檢署100年度他字第3129號案件，如何具有其偵查職權，且為執行通訊監察之公務員，何以其同意乃偵查職權之行使，得為本案之犯罪主體；暨上訴人知悉郭**欲請民間友人持密錄器入包廂內攝錄後，如何明確表達可以、同意的意思，兩人於此階段形成犯意聯絡，並共同利用不知情之A1持密錄器進310包廂攝錄實行上開犯罪，上訴人與郭**就此犯行有犯意聯絡，行為分擔，俱為共同正犯之論據等情。另就上訴人否認犯罪之所辯，如何不足採信；卷內其他有利於上訴人之證據，為何不能採納等旨，亦於理由內予以說明、指駁甚詳。核其論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無上訴意旨所指證據調查職責未盡、適用證據法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤。

(四)一般KTV 包廂即便沒上鎖，因設有房門，而與包廂外之空間，有相當之區隔，其內之活動影像、聲音，在外之人不易見聞，而有相當之隱密性。依一般社會通念及生活經驗法則，除使用包廂者外，其他人未經同意，自不得任意進入。而租用KTV 包廂消費之人，在主觀上亦期待該包廂具隱密性，不輕易受外界干擾。故在該包廂內之活動，從主、客觀事實觀之，均難謂無隱私或秘密之合理期待，自應屬非公開活動。至包廂內之人，對未經其等同意而擅自闖入者，縱因其停留時間極為短暫，而未能即時命其退出，亦不影響上開隱密合理期待之存在，更不得因此推認包廂內之人已同意該闖入者為錄音或錄影之行為。從而，原判決認定如附表三所示北海KTV310包廂內之言論、談話、唱歌享有隱私或秘密之合理期待，其內消費活動屬於非公開活動等情，並無上訴意旨所指適用法則不當之違法。

(五)刑法第315 條之1第2款規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」之妨害秘密罪，其所謂「無故」，乃本款犯罪之違法性構成要件要素，是否該當此要素，自應為實質違法性之審查。易言之，所謂「無故」係指欠缺法律上之正當理由，而理由是否正當，則應依個案之具體情形，參酌生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法之本旨，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。又通訊保障及監察法第29條第3 款規定：「監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：... 三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。」一般認為上述規定係同法第24條第1項、第2項違法通訊監察罪之阻卻違法事由。然該法第29條第3 款規定之「非出於不法目的」，並未授權偵辦案件人員以偵查案件為由，不顧時間、地點、對象、情狀，而得以任意、隨機發動「監察者為通訊者之一方」或「已得通訊之一方事先同意」之通訊監察手段。雖偵查為司法警察之職權，然警察職權行使法第3條第1項亦明定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」是司法警察及個案執行職權之地位角色等同司法警察官之檢察事務官，若執行偵查職權違反比例原則，縱其目的係為偵辦案件，評價上應認屬不法目的，自不適用上開第29條第3款之不罰規定。從而，職司犯罪偵查之公務員，為上開竊錄他人非公開活動之行為，其目的縱係在偵查犯罪而非出於不法，其所為亦非當然有法律上正當理由，仍應就上開各因素綜合判斷之。原判決認定上訴人同意執行之蒐證行為，違反比例原則，而關於錄得如附表三編號《2、3》、《7、8》、《9、10》所示之包廂內言論、談話，及同附表編號1所示之唱歌聲，A1均為執行監察者並通訊之一方，惟應評價為「出於不法目的」，上訴人對上述言論、談話、唱歌聲之監察所得，並不適用通訊保障及監察法第29條第3 款之規定，不得依該規定阻卻違法；另錄得如附表三所示非A1之他人言論、談話、歌聲，因無上述通訊保障及監察法阻卻違法事由，屬刑法第315 條之1第2款規定之「無故」；錄得如附表三所示自訴人、李宗榮等人同聚於包廂內之敬酒、唱歌等非公開活動，為無法律授權之偵查行為，亦屬「無故」甚明。又通訊保障及監察法並非僅在規範公務員執行之通訊監察職務，亦包含一般民眾竊聽、竊錄等妨害秘密之行為，此觀該法第1條、第29條第3款之規定甚明。而刑法第315條之1第2款所保護之客體，並非只有通訊保障及監察法第3 條所指之通訊，尚包括「非公開之活動、身體隱私部分」等隱私，所保護法益非限於秘密通訊之自由，與通訊保障及監察法保護法益並非完全相同，上訴人以一行為觸犯上述二罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之通訊保障及監察法第24條第2項、第1項之罪處斷等旨。核其論斷，同無上訴意旨所指適用法則不當之違法。

(六)原判決依卷內資料，復敘明：上訴人係臺南地檢署檢肅黑金專組執行偵查職務之檢察事務官，乃職司犯罪偵查權限之公務員，且為案件主辦人，代表國家偵查犯罪，於郭**電話請示時，僅回答「可以」、「OK」，回答前後既未詢問現場狀況，亦未請郭**等人再探再回報，復未請郭**打電話請示檢察官，即抱持賭一把、衝衝看再說之射倖性偵查心態而為之，貿然同意本案採取違法偵查作為，堪信上訴人於回復郭**請示時，已具有不法意識，不構成禁止錯誤。雖其犯罪動機乃為突破案情瓶頸，所求與個案偵辦有關，然觀諸上訴人以莽撞、輕率之蒐證心態，於電話中不指示郭**委請A1先行探勘現場，亦未先請示檢察官，並經檢察官核准、命令，即同意郭**違法蒐證，自應負其刑事責任。至檢察官林**因其於本案所證關於案情之主觀認知及證述之案發經過，與上訴人尚有不同之處，又其未經自訴人提起自訴，亦非自訴效力所及，依刑事訴訟法第266條、第268條之規定，原審不得對其審判，自不得遽認其犯罪嫌疑事實及犯罪事實各等旨，經核於法並無不合，並非上訴意旨所指本案係屬官有服從長官指揮監督之情形，仍非適法之第三審上訴理由。

五、上訴人其餘上訴意旨，經核亦皆係置原判決所為明白論斷於不顧，仍憑持己見，再為事實上之爭辯，並對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，或就不影響判決結果之枝節或程序事項，執為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 9 日

刑事第七庭審判長 法 官 吳 信 銘

法 官 何 菁 莪

法 官 林 英 志

法 官 蔡 廣 昇

法 官 梁 宏 哲

本件正本證明與原本無異

書記官   中 華 民 國 109 年 12 月 14 日

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裁判字號：臺灣高等法院 臺南分院 105 年度上更(一)字第 18 號刑事判決

裁判日期：民國 109 年 06 月 24 日

裁判案由：通訊保障及監察法等

上　訴　人

即　自訴人　吳**

自訴代理人　熊家興律師

　　　　　　李國禎律師

上　訴　人

即　被　告　陳OO

選任辯護人　鄭深元律師

上列上訴人等因被告違反通訊保障及監察法等案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度自字第16號中華民國103 年5 月21日第一審

判決，提起上訴，本院判決（103 年度上訴字第586 號）後，經最高法院發回（105 年度臺上字第1434號），本院判決如下：

         主  文

     原判決撤銷。

寅○○共同犯通訊保障及監察法第二十四條第二項、第一項之執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他人通訊罪，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。緩刑期間，應於本判決確定後一年內，支付公庫新臺幣拾萬元。

事實及理由

壹、犯罪事實

一、寅○○係臺灣臺南地方檢察署（以下簡稱臺南地檢署）檢察事務官，原配置於臺南地檢署檢肅黑金專組（以下簡稱黑金組）執行偵查職務；丑○○（案發時任職臺南市政府警察局第五分局，業經原審判決罪刑確定）、辰○○（案發時任職臺南市政府警察局永康分局，業經原審判決無罪確定）、壬○○（案發時任職臺南市政府警察局麻豆分局，業經原審判決無罪確定）、子○○（案發時任職內政部警政署保安警察第五總隊，業經原審判決無罪確定）均係借調至臺南地檢署黑金組支援辦案之司法警察（以下簡稱丑○○等司法警察）。於民國100 年9 月15日，臺南地檢署立案調查時任臺南市政府警察局第二分局海安派出所所長邱X 煥疑似貪瀆案件（臺南地檢署100 年度他字第3129號），由午○○檢察官指揮偵辦，午○○檢察官依刑事訴訟法第228 條第2 項之規定，發交寅○○、丑○○調查犯罪情節及蒐集證據，並向午○○檢察官提出報告。寅○○係該案之主辦人，丑○○為承辦警察，其2人均為執行通訊監察之公務員，辰○○、壬○○、子○○（以下簡稱辰○○等3人）係協同偵辦人員，寅○○並負責保管相關卷證，聽取丑○○報告偵辦情形，彙整丑○○、辰○○等3人提出之偵辦所得資料（含通訊監察錄音譯文及職務報告等）做案情研判，再根據其研判，擬具並整理通訊監察聲請書及其聲請理由、監聽期間之通訊監察執行情形報告書等文件所需資料，交午○○檢察官審查後，提出於臺灣臺南地方法院（以下簡稱臺南地院），通訊監察書核准後，再交由寅○○或丑○○投單，寅○○並指揮協調丑○○等司法警察於現場實施偵查之蒐證作為；丑○○則負責製作通訊監察錄音譯文，於高雄保五總隊岡山現譯臺執行即時監聽現譯，並與辰○○等3人執行現場蒐證（丑○○較忙時，由辰○○等3人協助製作通訊監察錄音譯文），丑○○再行報告寅○○、午○○偵辦所得，或請示寅○○、午○○後續偵辦作為。

二、臺南地檢署100 年度他字第3129號案件就邱X 煥（年籍資料詳卷）及相關業者等人陸續執行通訊監察事務，於監聽天上人間、康樂隊等天上人間酒店集團幹部乙○○（綽號Dog ，豆哥、多哥，涉犯妨害風化案件另經判決確定）使用之門號0000000000號手機（以下簡稱乙○○手機）之蒐證期間，另於101 年12月18日擴線聲請臺南地院對丙○○持用之門號0000000000號（申登人：林X 和）手機（以下簡稱丙○○手機）實施通訊監察獲准（均如附表一編號8 ⑷、編號10⑸所示）。於102 年1 月8 日晚上10時許，丑○○於現譯臺執行監聽，聽到丙○○於同晚10時31分51秒許，以上開手機撥打乙○○手機，向乙○○表示要5 名酒店小姐至北海KTV （營利事業全名為北海視聽餐飲娛樂大樓歡唱KTV ，址設臺南市○區○○街000 巷00號3 樓，該大樓1 樓為釣蝦場，以下簡稱北海KTV 及北海KTV 大樓）310 包廂，請乙○○派小姐過來，乙○○答應（兩人對話內容如附表二編號29⑴所示），乙○○於同晚10時33分54秒以上開手機撥打丙○○手機，再向丙○○確認包廂號碼及派遣小姐出場一事（對話內容如附表二編號29⑵所示），丑○○於現譯臺監聽到上述對話，即聯繫辰○○等3 人至現場執行行動蒐證，蒐取何人在北海KTV與丙○○接觸的畫面，以為後續案件偵辦之參考，辰○○等

3 人至北海KTV 大樓樓下，因只帶手持式DV攝影機（含錄影、錄音功能），沒帶密錄器，丑○○與辰○○等3 人在其4人的LINE群組討論後，丑○○知其民間友人甲1（證人保護法保護之證人，真實姓名年籍資料詳卷）擁有與警方相同攝錄功能之密錄器，遂以手機LINE通訊軟體聯繫不知情之甲1攜帶甲1所有之手錶型密錄器（具錄影及同時錄音正常攝錄功能）至現場交辰○○等3 人使用，辰○○等3 人討論後，唯恐進入北海KTV 內可能遇到認識的人致身分曝光，打算由甲1配戴該密錄器，喬裝成賣檳榔之小販直接進入310 包廂內進行攝錄蒐證，壬○○、子○○考量到請民間友人甲1喬裝賣檳榔小販以密錄器進入包廂攝錄蒐證，日後可能會延伸法律問題，不敢做決定，遂由辰○○向丑○○表示應向上請示此方法是否可行，丑○○循逐級請示之辦案模式，以其手機聯繫寅○○，報告丙○○聯絡乙○○派小姐到北海KTV 包廂，欲請民間友人攜密錄器進包廂內錄影蒐證之意，請示寅○○可行與否，寅○○當時人在家裡，其明知密錄器等相類蒐證器材具有錄影功能（即攝取動態影像與同步錄音之攝錄功能），持密錄器進入包廂內錄影，將錄得包廂內人士之言論及談話，及包廂內人士之非公開之活動，寅○○、丑○○亦均明知臺南地院核准通訊監察丙○○之方法僅限於對丙○○手機為監聽、錄音，不及於其他監察方法，也不得通訊監察其餘在包廂內之人，且依當時蒐證所得證據資料，並無合理懷疑包廂內有警察或其他公務員接受丙○○招待不正利益，寅○○亦未詢問丑○○現場狀況，以明是否有不能或難以其他方法進行蒐證，寅○○即在電話中向丑○○表示「可以」、「OK」，同意使丑○○之民間友人持密錄器進包廂內攝錄，寅○○、丑○○2 人形成共同基於執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會，違法監察包廂內人員之通訊自由，並無故竊錄包廂內人士非公開之活動之犯意聯絡，丑○○隨即以其手機向午○○檢察官請示，獲得同意進行蒐證之回復，丑○○即告知不知情之辰○○等3 人已得同意，丑○○於當晚11時35分許，再以手機LINE聯繫不知情之甲1，請甲1攜帶密錄器進包廂攝錄，甲1於當晚再返回到北海KTV 大樓樓下，與辰○○等

3 人碰面，喬裝成賣檳榔小販，開啟其手錶型密錄器之錄影功能開始攝錄後，於同晚（8 日）11時50分許配戴上手錶型密錄器，同晚11時51分許走進北海KTV 大樓1 樓電梯，搭乘電梯往上至3樓北海KTV，進入大廳，走至310 包廂，同晚11時52分02秒至04秒敲包廂門後，11時52分08秒自行開啟包廂門入內，於同晚11時52分09秒時起，包廂內丙○○某友人歌唱聲音明顯連貫可辨，甲1於歌聲中，假冒賣檳榔小販，詢問「需要檳榔嗎？」、「需要檳榔嗎？」、「菁仔呢？」等語，因而錄得附表三所示酒店小姐、己○○、庚○○之談話、言論，及丙○○某友人之歌唱聲，並己○○、庚○○、丙○○其友人、酒店小姐等人在該包廂內同聚唱歌敬酒之非公開活動（歌唱、談話及言論詳附表三各編號所示）。甲1於同晚11時52分22秒、23秒間退出包廂，循原路離開現場途中，11時52分39秒關閉密錄器攝錄功能，並將攝錄所得檔案傳給丑○○，丑○○於翌日（9 日）攜該錄得檔案回臺南地檢署，寅○○與丑○○一起看過上述攝錄檔案等蒐證資料後，寅○○再向午○○檢察官報告蒐證所得。嗣於102年3月15日，經人以匿名書信，向最高檢察署檢察總長檢舉己○○、庚○○、癸○○等3名檢察官，己○○於102年5月5日最高檢察署檢察官訊問時，問以：「案件檢舉時有蒐證的資料，有一片光碟有錄到在北海KTV 包廂中有你跟一些女生的聲音，對此有何解釋？」己○○始知其於310 包廂內遭竊錄，當場質疑為何可以這樣蒐證，於102年9月23日向臺南地院提起本案自訴。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、證據能力㈠被告及辯護人對本審於審判程序依職權調查之證據，指依刑

事訴訟法第163 條第2 項但書之規定、最高法院101 年第2次刑事庭決議、101 年度臺上字第2966號、105 年度臺上字第423 號、第1294號刑事裁判見解，以對被告有利者為限，不及不利被告之事項，故依職權調查所得證據資料以對被告有利者具證據能力，不利被告部分不具證據能力云云（更一卷八24、更一卷九15、77、78）。經查：

⒈法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護

或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。刑事訴訟法第163 條第2 項定有明文。又最高法院101 年度第

2 次刑事庭會議決議㈠（101 年1 月17日）則參照公民與政治權利國際公約施行法第8 條、刑事訴訟法第163 條立法理由，及刑事妥速審判法之規定，認證明被告有罪為檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務，刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限。同日刑事庭會議決議㈡內容（修正後）略以：刑事訴訟法第163 條第2 項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院『得』依同法273 條第1 項第5 款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權等各保障規定，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。因此，非但未減損被害人權益，亦顧及被告利益，於訴訟照料及澄清義務，兼容並具。最高法院101 年度臺上字第2966號刑事判決則係原審採信證人於原審證述被告不在場之有利證詞，就被告部分起訴事實為無罪之判決，檢察官就原審判決無罪部分上訴，指原審應就該等證人證詞可信度再行調查（函查及傳喚其他證人），最高法院上述該判決則採同上決議㈡內容之要旨，強調檢察官不能再依賴法院代為調查不利於被告之證據，並謂法院若不此之為，即有未盡職責之違法等為由，認檢察官上訴指摘法院未盡查證職責，自無可取，因而駁回檢察官上訴。由以上決議及判決內容可知，刑事訴訟法第

163 條第2 項但書規定關於「公平正義之維護」事項之調查，限於對被告有利之事項，法院始有應依職權調查之義務，故法院未調查對被告不利之事項，並未違反刑事訴訟法第16

3 條第2 項但書之規定，此乃針對法院不作為、未調查對被告不利事項是否違反調查義務之評價，結論認無應調查而未調查之違法，對法院依刑事訴訟法第163 條第2 項前段之裁量調查，及其後段之義務調查而已進行事證調查之已作為，則非在前述決議及判決所採認法院調查義務之涵攝範圍內。刑事訴訟法第2 條另明文「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」92年修正之改良式當事人進行主義之刑事訴訟結構，亦僅將法院職權調查定位為補充性質，修正後之刑事訴訟法及上述決議及判決見解，並未限制或禁絕法院依法調查對被告不利之事證。況所謂有利或不利被告之事證，從其外觀形式或待證事項或可做初步判讀，然調查所得資料及其評價，可能與其外觀形式之有利不利完全相反，甚或無關，又調查所得資料之評價，乃證據證明力之層次，其有利不利被告之認定，倘得以切割成有利被告者則程序合法並具有證據能力，不利被告者則程序不合法而不具證據能力，顯已將證據證明力與證據能力混為一談，亦將泯滅調查程序合法或違法之界限，造成調查程序忽而合法忽而違法之雙標評價，使法院審判程序陷於不安而難以令人預期及信賴，並呈現偏頗被告之狀態，違反前述刑事訴訟法第2 條所定「有利不利一律注意」之規定，並與公正審判力求調查程序之可預見性、穩定性及其無偏頗有悖，同時有損法院公正審判所欲達成釐清事實之存在價值。

⒉最高法院105 年度臺上字第423 號刑事判決，同採法院基於

客觀、公正、超然地位為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，無接續檢察官應盡責任而依職權調查證據義務之見解，進而認為原審依據檢察官所提出之相關證據，已足為被告犯罪事實之積極證明，因而為被告有罪之諭知，並無違反無罪推定原則及公平法院原則，就該部分駁回被告之上訴。可知該判決所採見解亦係針對法院無接續檢察官為證據調查之調查義務而發，並未涉及原審已依其職權調查證據之程序合法性及其調查所得證據能力之有無而為評價，自無從比附援引，將法院於聽取當事人、代理人、辯護人主導對調查證據之意見後，認事實未臻明白，得斟酌個案情形，無待聲請，主動調查證據之職權行使（即刑事訴訟法第163 條第2 項前段）為違法，或調查所得不利被告評價之證據資料，無證據能力。被告又提及之最高法院105 年度臺上字第1294號刑事判決，係謂倘法院已盡曉諭聲請調查證據之義務，檢察官仍不為聲請，或陳述不予調查之意見，法院未為調查，即無違刑事訴訟法第379 條第10款之規定，反之，若法院未曉諭檢察官為證據調查之聲請，致事實未明仍待釐清者，逕以證據不足諭知無罪，即非適法。最高法院該判決進而認原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，遽認被告上開被訴犯罪係屬不能證明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法，因而撤銷原判決，發回原審法院。該案所採見解與最高法院前述決議㈡所指「至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院『得』依同法273 條第1 項第5 款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請」雷同，並進一步區分法院之調查義務及其違法性：法院已曉諭檢察官為證據調查之聲請，而檢察官仍無作為或陳明不予調查，此時法院未依職權調查證據，並無違反應調查而未調查之調查義務與規定；倘法院未曉諭檢察官，而事實不明仍待釐清，卻逕行判決無罪者，則違反法院應調查而未調查之義務，且判決理由不備，雙重違法。以上判決見解一方面與法院已依職權進行證據調查之合法性及其證據資料之證據能力無涉，另方面合併上述決議㈡內容觀察，可更進一步認定法院釐清事實調查證據義務之界限，亦即：⑴法院斟酌個案情形，依職權曉諭檢察官為調查證據之聲請，檢察官認事證已明不予聲請，此時法院對個案事實已有心證，可就現有證據而為判決，並不違法，⑵惟若法院認事實仍有不明，尚待調查證據釐清始可獲取心證時，則縱檢察官認事證已明而不予聲請調查，法院主動依職權為證據之調查，即非接續檢察官應盡之舉證責任，而係善盡釐清事實與說理職責，此與法院補充性質調查證據之功能相合，亦無礙法院無偏頗之地位，⑶法院斟酌個案情形，未曉諭檢察官聲請調查證據，但因事實不明而有釐清之可能與必要，以求浮動之心證達到穩固之狀態時，法院即有調查相關事證並善盡釐清說理之義務。以上並參最高法院104 年度臺上字第1267號、10

5 年度臺上字第1782號刑事判決等見解（「審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。」），更顯明確。

⒊本案最高法院發回理由有兩個重點：⑴為北海KTV 包廂內消

費活動應有隱密之合理期待，屬非公開活動，⑵刑法第315條之1 第2 款妨害秘密罪所規定之「無故」，指欠缺法律上之正當理由，而理由是否正當，應依個案之具體情事，參酌生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法之本旨，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意；甲1受託為竊錄行為之目的，既僅在確認與丙○○接觸之對象，則何以不能在該KTV 之其他公共區域為之，而須以上開喬裝進入包廂竊錄他人非公開活動而侵害他人隱私權之手段為之？就此目的之達成而言，採取侵害他人隱私權手段之必要性何在？且此竊錄行為所欲探知者，係在上開包廂除丙○○外，尚有何人在場，實係對當時在該包廂內之不特定對象為竊錄之侵害行為，如若事前在客觀上，無任何直接或間接之跡證，足資合理懷疑各該對象與原判決所稱貪瀆犯罪之間有所關聯，且於該犯罪之偵查存有相當之重要性或急迫性，而僅憑被告與警察人員主觀上之單純臆測，即對不特定對象之非公開活動進行竊錄，則無異於射倖性之蒐證行為，其手段與目的間之適當性及必要性均有可議，而與上開刑法規定保障人民隱私權之本旨亦不相合。

⒋當事人、代理人及辯護人對上述發回理由及其他各點，爭執

激烈（詳更一卷準備程序及審判程序筆錄及歷次書狀）。上述發回理由⑴⑵均涉及①北海KTV 包廂內外及北海KTV 大樓當時之實際環境狀況及蒐證器材（即是否有事實足認包廂內之人對其言論及談話內容有隱私或秘密之合理期待，及蒐證手段之於其目的之合乎比例原則），②進入包廂攝錄前，偵查人員獲取哪些蒐證資料，可以正當化、合法化其進入包廂蒐證之目的，得認其蒐證合於比例原則，而非看到黑影就開槍之賭一把、射倖性蒐證。於準備程序時，受命法官依刑事訴訟法第273條第1項第5款（曉諭為證據調查之聲請）、第7款（命提出證物或可為證據之文書）、第274條（法院於審判期日前，得調取或命提出證物）、第277條（法院得於審判期日前，為勘驗）、第279條第1項等規定，依本審收案時之現存卷證資料，就前者①之爭執，認有必要蒐集現場錄影畫面進行勘驗，並勘驗現場監視器畫面及密錄器器材設備，後者於勘驗時並請專人到庭作證解說，以避免勘驗時解讀證據資料錯誤，形成錯誤之心證；後者②之爭執，有必要調取蒐集偵查人員於進入包廂前後蒐證所得之卷宗檔案（含通訊監察錄音檔案），以為日後合議庭調查判斷之依據。

⒌關於前述②卷宗檔案，受命法官於105 年12月1 日準備程序

訊問自訴人及被告，其等均表示不清楚，自訴人及辯護人對此並均表示沒有要蒐集調查，受命法官遂曉諭自訴人方面以書狀為調查證據之聲請，關於前述①部分，受命法官另曉諭自訴代理人前往北海KTV 進行錄影，詢問負責人店內是否已改裝，並提出證據（參更一卷一249 至251 ）。自訴人於10

5 年12月14日陳述意見狀、106 年3 月22日陳報狀，聲請本審調取臺南地檢署100 年度他字第3129號相關全部卷宗（因該案已偵結，簽分之102 年度偵字第17664 號妨害風化案件，業經起訴，臺南地院103 年度訴字第303 號判決確定，已無偵查不公開之適用），被告於106 年4 月16日準備程序亦聲請本院調取完整的通訊監察卷宗以利其說明（更一卷二59），其與辯護人於106 年6 月8 日書狀聲請本審向臺南地檢署（檔案室）調閱105 丙16009 號檔號案件全卷（即本案通訊監察卷全部，內有通訊監察錄音譯文、職務報告、通訊監察期間執行報告等）。於臺南地檢署相關卷宗資料陸續調取到院時（含丙○○涉案及結案之相關卷宗），自訴人方面在閱卷後，於106 年7 月14日提出陳報狀（一），指101 年11月26日（附表二編號17）、101 年12月1 日下午6 時32分51秒（附表二編號19）、101 年12月10日下午5 時29分56秒（附表二編號23⑴）、101 年12月9 日（附表二編號22）等通訊監察錄音譯文與通訊監察聲請書聲請理由之記載不符，誤導臺南地院法官核發通訊監察書，且102 年1 月8 日晚上10時31分51秒（附表二編號29⑴）之通訊監察錄音譯文所示，並無任何跡證可知前往310 包廂與丙○○會面者為警察，乃被告單純臆測（更一卷二271 至278 ），被告與辯護人則一再爭執通訊監察錄音譯文及跟監所得情資，可合理懷疑丙○○為酒店業者與警員之間的白手套，監聽過程中，丙○○通話都是奇怪曖昧的對話（含102 年1 月8 日晚上與乙○○之通話內容），研判丙○○於102 年1 月8 日係為招待警察喝花酒，進而蒐證（參被告方106 年8 月17日、10月5 日、12月21日準備書狀（五）、（六）、（七），及本審106 年8月17日、11月23日準備程序筆錄，更一卷二315 至317 、45

0、451）。受命法官又參100年度他字第3129號卷宗內附有1通自訴人於102年2月18日與丙○○之通訊監察錄音譯文（該卷51，內容略為兩人互道新年快樂），卻無通訊監察聲請書，非常罕見的附卷方式，不知道理何在，另證人午○○於最高檢察署檢察官調查時，證稱「當天晚上曾有一通電話打給酒店業者，說他那邊有3 位客人，不方便到店裡去，請業者派人帶小姐到臺南市北區和緯路上的北海複合式餐廳」等語（最高檢察署102年度特他字第2號卷6 ，以下簡稱最高檢察署卷），於原審，證人午○○則證稱「3 位客人不方便到店裡去」是案發後翌日（9 日）寅○○給我的訊息（原審卷二

268 ）。為釐清前述自訴人爭執記載不符，及被告所指「奇怪曖昧」對話究竟如何，而無法以譯文文字顯示等爭點，並查明有無其他相關通訊監察錄音漏未製作譯文等事實不明之疑點，受命法官於106 年11月23日準備程序曉諭將依職權調閱通訊監察錄音檔案，並先行勘驗102 年1月8日至1月9日通訊監察錄音之原始證據，瞭解丙○○到底與何人聯繫，以蒐集電話對話有無特殊語氣等奇怪曖昧之訊息，並求證據資料之完整，俾利日後審判期日之辯論，釐清爭點，訊問是否可調取到檔案，被告回答：「調閱監聽帶」，「現在都歸檔了，可能在地檢署」，兩造對此調取檔案勘驗調查均未有反對意見（更一卷二453 ），遂由自訴人陳報通訊監察錄音譯文所在即臺南地檢署（更一卷三27），本審向該署函調101 年度聲監字第783號、102年度監字36號通訊監察丙○○手機於

102 年1月8日至1月9日及其他相關日期之通訊錄音光碟檔案，臺南地檢署於106 年12月29日、107年11月8日、11月26日檢送通訊監察光碟各14片、8片、1片到院（更一卷三91、93、更一卷四453、更一卷四467）。

⒍102 年1 月8 日至1 月9 日丙○○手機與乙○○手機之通訊

監察錄音譯文原始附卷位置係附於臺南地檢署102年度監字第36號卷內（見該卷27、28），受命法官勘驗結果發現：錄音檔案時間102年1月8日11時39分21秒至11時39分53秒，丙○○手機撥打電話給乙○○（勘驗內容即附表二編號29⑷），電話中明顯可聽見有人唱歌之背景聲，與同日前兩通兩人對話背景聲不同，可以判斷丙○○當時人已到北海KTV310包廂內撥打給乙○○，然此卻漏未製作通訊監察錄音譯文附於102年度監字第36號卷內，辯護人對此亦表示為真（更一卷四434、435），接著附表二編號29⑸、編號30⑴⑵接連3 通丙○○之對話，亦均有音樂背景聲，可以判斷丙○○當時人還在310包廂與乙○○及某女士以手機通話，然通訊監察錄音譯文對背景聲均無相關記載（更一卷四435至438）。又上述兩日各通對話通訊監察錄音勘驗內容（更一卷四431至440），與前述102 年度監字第36號相對應譯文之記載相較，譯文之記載顯較簡略。則通訊監察錄音譯文之記載既然與實際錄音檔案有明顯缺漏，為達前述蒐集證據資料，讓前提事實明確，以便確實釐清爭點之目的，本有就兩造爭執或主張之較重要通訊監察錄音繼續勘驗之必要，本審遂於107 年11月30日續行勘驗通訊監察錄音檔案共14通，勘驗前並均訊問當事人、代理人、辯護人意見，勘驗內容及結果亦發現譯文所載略為簡略而有出入（詳更一卷五10至31勘驗筆錄）。是以上勘驗目的明確，勘驗原始錄音檔案又為審判實務對爭執通訊監察錄音譯文所為之公正蒐集並調查證據方法，勘驗結果亦發現譯文確有其疏漏之處，被告卻單獨無視於前述譯文解讀之爭執、疑慮及前述勘驗內容與結果顯示之缺漏，逕謂勘驗錄音檔案僅係受命法官懷疑被告有無欺騙臺南地院法官核發通訊監察書，而依職權調查對被告不利之事項，違反前述最高法院決議及判決見解云云（更一卷九77、78），顯無可採。

⒎本案選任鑑定人李榮耕、許恆達教授為規範鑑定，選任鑑定

人函文中，本審已預告於鑑定人出具鑑定意見後，將訂期傳喚鑑定人到場詰問，以保障當事人、代理人、辯護人之詰問權（更一卷四251 、252 ），並於最後一次準備程序諭知依職權傳喚鑑定人到場詰問之調查證據次序及方法時，自訴人、代理人、辯護人對此均無異議，被告亦表示「順序可以」（更一卷五34），本審函請兩造於詰問鑑定人前，提出問題清單，以利程序順暢，自訴人亦於108 年9 月23日提出問題清單（更一卷七129 至139 ）。而依鑑定人共同提出之法律鑑定意見書，針對包廂內言論談話是否享有合理隱私期待、是否合於通訊保障及監察法第29條第3 款之非出於不法目的、是否構成刑法第315 條之1 第2 款之無故、是否具有其他阻卻違法事由、是否欠缺不法意識等事項，均做出基本上不利被告之鑑定意見（詳更一卷五61至95），此時為釐清被告、辯護人主張法律意見之爭執，保障被告詰問權，傳喚鑑定人到庭調查，乃本審依刑事訴訟法第163 條第2 項但書之規定，踐行調查對被告有利事項之義務，被告於109 年3 月10日審判程序指上開鑑定報告對其有利，本審不應職權傳喚鑑定人云云，亦無可取。

⒏本審於108 年11月8 日依職權傳喚證人庚○○、癸○○到庭

，係因自訴人於106 年12月22日準備程序時，已表明包廂內說「謝謝」的人是庚○○，被告若要再爭執包廂內的人不是自訴人，可以傳喚庚○○到庭作證（更一卷三77），其後之程序及書狀，被告及辯護人始終爭執自訴人非包廂內之人；證人癸○○部分，被告於107 年10月29日準備程序期日引用癸○○證詞，認包廂內不是自訴人，受命法官表示會再傳喚癸○○到院釐清，被告回稱「好」（更一卷四442 ），可知本案傳喚庚○○、癸○○到庭調查，已分別得自訴人及被告之同意，其等亦均知待證事實為何，本審自無庸一再曉諭調查證據之聲請，則本審於鑑定人詰問程序完畢後，認有依職權於上述審判期日傳喚庚○○、癸○○到庭調查北海KTV 包廂內當日情形，並於送達當事人、代理人、辯護人之傳票、通知書上均已註明上述期日傳喚上述兩位證人到庭（更一卷七329、331、343、345、347），使當事人、代理人、辯護人於審判期日調查證據前有陳述意見之機會（刑事訴訟法第163條第3項規定參照），兩位證人到庭後，本院並告以上述待證事實（更一卷八14），程序上均已完備。又本審於108年11月8日第一次辯論終結後，被告於108年11月15日遞狀，引用丁○○、甲1、癸○○、庚○○、丙○○等多人證詞，並舉司法院職務法庭103年度懲字第7號判決（當時從未提出附卷）及經驗法則等事證，質疑證人庚○○證詞及包廂內唱歌人數，結論即自訴人及庚○○均未在包廂內，狀紙洋洋灑灑（更一卷八233至251）。然被告於108年11月8日審判期日詰問證人庚○○程序時，審判長訊問被告及辯護人有無問題詰問，被告及辯護人均回答「沒有。」於對庚○○證詞有何意見之狹義言詞辯論時，被告及辯護人也僅質疑庚○○之證詞有待審酌等語（更一卷八23、24），足見被告108 年11月15日之遞狀內容，另形成與待證事實有重要關係之新爭點，且為調查犯罪事實存否所必要，參酌前述最高法院104 年度臺上字第1267號、105年度臺上字第1782 號判決見解，本審認有再行調查辯論以資釐清相關爭點之必要，而命再開辯論（更一卷八275）。本審再訂109年2月18日審判期日，依職權傳喚證人庚○○、丙○○、丁○○、丑○○到庭，送達當事人、代理人、辯護人傳票、通知書上均已註記此情（更一卷八317至325），於上開審判期日，本審亦已告知雙方關於證人庚○○等人到場詰問調查之待證事實，訊問當事人、代理人、辯護人意見，除自訴人陳稱與本案無關外（理由為言詞辯論終結後，法院不應再斟酌被告提出之證據資料與意見），辯護人則陳稱沒有調查的必要，代理人及被告均回答「沒有意見」（更一卷八351、352）。被告於本審109年3月10日審判程序再質疑本審傳喚證人庚○○到庭前根本無從知悉庚○○會做何證述，本審未曉諭自訴人舉證，違反前述最高法院決議及判決見解云云（更一卷九78），惟前者與被告於本審調查庚○○證詞前已知待證事實之事實不合，後者乃自訴人於準備程序時即表示被告否認自訴人在包廂內即可傳喚庚○○到庭作證，均業如前述，本審本無庸再行曉諭自訴人聲請傳喚庚○○調查。是被告上述質疑，當無可採。

⒐法官因調查證據，得實施勘驗；行勘驗時，得命證人到場，

刑事訴訟法第212 條、第214 條定有明文。考其立法理由，乃勘驗係為調查證據，而由法官以其五官作用，就證據之內容及其性質等待證事項而為查驗，藉以獲取證據資料之證據調查程序，勘驗之內容及其結果，則供證明之用，倘法官對應受勘驗之證據陌生致勘驗有滯礙難行之處，或認僅憑法官之五官作用，對勘驗所得證據資料不無漏失或錯誤之處，而有待證人到場就受勘驗之證據併為指明、解說，協助法官使勘驗調查得以周詳進行，法官自得裁量傳喚證人到場就勘驗之所需為訊問，並依證人具結程序之規定，為證人所述真實性之擔保。再參前述刑事訴訟法第277 條、第279 條第1 項之規定，受命法官得於準備程序期日進行上述勘驗調查事項。至於同法第276 條第1 項規定（「法院預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問之。」）及最高法院93年臺上字第2033號、93年臺上字第5185號判例認上開規定乃為審判期日進行證據調查之例外規定，用以避免審判程序空洞化，破壞直接審理原則、言詞審理原則，並保障當事人、辯護人對證人之對質詰問權等見解，為與前述勘驗時命證人到場陳述之規定併行不悖，則應使該協助勘驗而到場陳述之證人，於審判期日以證人身分再行到場，就其協助勘驗之所得作證，滿足上述最高法院判例見解所欲達成之目的。以上均係犯罪事實得否通過嚴格證明檢驗所必要進行之程序。

⒑本案關於前述⒋⒌①北海KTV 及該大樓當時之實際狀況，勘

驗自訴人提出北海KTV 外場拍攝之光碟檔案（【書狀及檔案】：更一卷一267 、269 、【勘驗筆錄】：更一卷二123 、

124 ；【書狀及檔案】：更一卷二第161 、163 、【勘驗筆錄及擷圖】：更一卷三第128 至131 、147 至155 、更一卷四277 、281 、282 、307 至327 ）及北海KTV 函送大樓監視器錄影光碟檔案（【106 年6 月12日函文及檔案】：更一卷二209 至213 ；【監視器拍攝日期：106 年5 月29日至同年6 月1 日】；【勘驗筆錄及擷圖】：更一卷三181 至188、193 至199 、更一卷三364 至379 ；【107 年4 月2 日函文及檔案】：更一卷三213 、221 、【監視器拍攝時間：10

7 年3 月26日至同年月28日各日晚上10時至10時10分】；【勘驗筆錄及擷圖】：更一卷三260 至262 、285 至287 、36

4 至380 、385 至409 、更一卷四10至43、47至95、125 至

132 、155 至179 ），茲因勘驗自訴人提出檔案及北海KTV106年6 月12日函送檔案過程中，自訴人與被告對勘驗內容解讀不同，又自訴人以北海KTV 監視器是否有短少現象等為由，聲請函詢並再調取其他日期之監視器光碟檔案再行勘驗，本審再度函詢後，北海KTV107年4 月2 日函文表示店長戊○○可到庭協助釐清案情，遂傳喚證人戊○○到庭協助勘驗，並就函送之監視器檔案畫面、自訴人提出攝影檔案畫面等情狀具結證述（即107 年4 月17日、5 月31日、6 月25日、7月16日、9月3日準備程序），於聽取兩造意見後，法官彙整與上述錄影檔案中與本案最具關聯性者（自訴人106年6月1日提出之攝錄檔案、106年6月12日、107年4月2日北海KTV函送光碟檔案之「北海KTV大樓門口」、「一、二樓樓梯間」、「電梯內」、「二、三樓玄關」、「3樓電梯出來北海KTV門口」、「電梯出來進入北海KTV大廳」、「北海KTV大廳」、「櫃檯」、「走道」、「310包廂門口」、「310包廂頂上」等監視器拍攝畫面檔案，勘驗範圍見更一卷四288、289，兩造對此勘驗範圍均無意見），於108年1月22日審判期日由合議庭就上述最具關聯性之檔案當庭勘驗，並於同日及同年3月19日審判程序傳喚證人戊○○到庭，就準備程序勘驗內容及其於準備程序所述事項為證述，是證人戊○○於本審所為證述，與⒐所示刑事訴訟法之規定及最高法院判例見解無違。

⒒本案關於前述⒋⒌①密錄器器材之勘驗，經本審函詢結果，

丑○○詢問甲1案發當日持用之密錄器為手錶型密錄器，惟該密錄器已於多年前損壞而丟棄，丑○○遂自行上網搜尋類似手錶型密錄器，並願意自行購買攜到法院供本審勘驗調查，本審同意後，丑○○購得手錶型密錄器1 只；因被告、辯護人於107 年11月30日準備程序請自訴人說明107 年4 月2 日北海KTV 光碟檔案為何人拍攝，自訴人以若提供唯恐拍攝人日後遭不測，拒絕提供，並再度聲請至北海KTV 現場勘驗，被告及辯護人質疑該光碟檔案之證據能力，受命法官遂當庭諭知下個期日請丑○○、辰○○等3 人攜帶同類型手錶型密錄器共同赴北海KTV 現場直接勘驗，但被告、辯護人於庭訊中又拒絕至現場勘驗，庭訊後，被告及辯護人提出107 年12月3 日書狀，捨棄對此部分證據能力之爭執，認無前往現場勘驗之必要，並請本審儘速進行必要之準備程序，法官遂於107年12月24日準備程序傳喚丑○○、辰○○等3人到庭，協助法官勘驗丑○○攜至本審之手錶型密錄器，並將傳喚上述證人到場及勘驗密錄器等待證事實均註記於送達當事人、代理人、辯護人之傳票及通知書上，於調查證據前，給予當事人陳述意見之機會。是日由上述證人確認丑○○攜至本院之密錄器是否為甲1於案發當日攜至現場之同類型密錄器及現場大致情況（因丑○○案發時不在北海KTV現場，甲1於上述準備程序前向書記官表明無法到場，故由辰○○等3人協助法官確認，被告、辯護人則因合法傳喚、通知無正當理由未到庭），受命法官再請丑○○當庭操作手錶型密錄器，攝錄之影像及聲音檔案並當庭存入電腦螢幕上勘驗，並徵得丑○○同意，當庭留存扣押該手錶型密錄器。以上各情，有本審107年11月30日準備程序筆錄（更一卷五34至41）、被告及辯護人107年12月3日準備（十）暨調查證據聲請狀（更一卷五55）、本審送達證書（更一卷五215至217、241至245）、臺南市政府警察局第五分局107年9月20日南市警五督字第1070460994號函文、丑○○職務報告、手錶型密錄器網頁資訊（更一卷四373至381）、本審107年12月24日準備程序筆錄（更一卷五282至296）、勘驗影像擷圖（更一卷五319至329）、密錄器（數位攝影手錶）外觀照片及使用說明（更一卷五299至317）、丑○○當庭提出數位攝影手錶密錄器網路販賣資訊擷圖（更一卷六435至443）可憑。於108年3月19日審判程序，本審再諭知下次審判程序將依職權傳喚丑○○、辰○○等3人及甲1，還原前述準備程序勘驗密錄器之過程，並調查最高法院發回理由之於北海KTV大廳錄影之可行性等待證事實，辯護人表示瞭解，被告表示沒有意見（更一卷六118、119），其後丑○○、辰○○等3人於108年4月30日審判期日到庭，經本審逐一提示107年12月24日準備程序筆錄及該期日勘驗所得之照片、錄影影像擷圖予丑○○、辰○○等3人閱覽及辨識，其等均證稱該日準備程序其等之陳述及筆錄上記載之密錄器操作效果並照片、擷圖等均屬實（更一卷六225），108年4月30日審判程序亦予以當事人、代理人、辯護人詰問丑○○、辰○○等3人之機會。是以上過程皆屬調查必要證據之合法進行，亦與前⒐所示刑事訴訟法之規定及最高法院判例見解無悖。

⒓綜上，被告及辯護人於本審第一次言詞辯論終結前，及被告

於本審再開辯論後之最後一次審判程序，指摘本審依職權調查證據所取得對被告方不利之證據資料，均違反前述最高法院決議及判決見解，而無證據能力云云，顯係被告及辯護人刻意混淆「法院調查義務」與「法院調查職權」之概念，而不願意本審行使釐清事實之審判職權，特別是不願面對可能對其不利之調查程序及所取得之證據資料，似乎欲使案情持續陷於晦暗不明之狀態，所持本審調查職權行使違法及調查所得不利被告部分無證據能力之事實陳述與評價意見，參前見解及事實之論述，均無可採。本審職權調查所得之證據資料，均具證據能力。

㈡當事人、代理人、辯護人對於本案其餘之傳聞證據，於本審

審判程序終結前，均表示同意作為證據使用，或未聲明異議（更一卷八347至348），本審審酌該等證據做成時之情況，並無違法或不當取證之情事，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。附表二通訊監察錄音譯文之合法性，有附表一所示通訊監察一覽表所示卷內通訊監察聲請書、通訊監察書為證（時間、監聽對象、偵查案號及相關卷證名稱均如附表一所示），各該通訊監察錄音譯文均有證據能力，併予指明。

二、程序事項被告及辯護人否認甲1錄得之聲音係自訴人，堅稱當時自訴人不在包廂內，此部分固涉及自訴人提起本案自訴是否合法，然此亦牽涉犯罪事實之實質認定，本審認為包廂內錄得之言論、談話、唱歌及非公開活動，詳如附表三所示，自訴人確在包廂內被錄得聲音，其為被害人，提起本案自訴合法，理由於證明力事項一併論述，以節省篇幅。

三、證明力㈠上述犯罪事實關於被告、丑○○、辰○○等3 人職務，被告

、丑○○為100 年度他字第3129號邱X 煥貪瀆案件之通訊監察承辦人，丑○○、辰○○等3 人並為現場蒐證人員，辰○○等3 人協助丑○○製作譯文及投單等聲請通訊監察事務，丑○○就蒐證情形向被告回報，被告於收取（聽取）丑○○或辰○○等3 人提出之通訊監察錄音譯文、職務報告等偵辦資料後，研判並擬具通訊監察聲請書及其聲請理由並附件（即譯文或職務報告等相關文件），及通訊監察期間之通訊監察執行情形報告書等文件，交午○○檢察官審查批准後向臺南地院提出聲請或報告，被告並保管相關案卷，知悉案卷內容，其與丑○○均知悉臺南地院核發通訊監察書之通訊監察範圍，僅限於通訊監察書附表所示之手機電話號碼，不及其他，102 年1 月8 日晚上，丑○○在現譯臺，執行通訊監察書所示監聽錄音天上人間、康樂隊酒店集團幹部乙○○手機及退休警察丙○○手機時，聽到丙○○及乙○○附表二編號29⑴⑵所示對話，即聯繫辰○○等3 人，於同晚10點50分許至現場執行蒐證，目的為調查丙○○與何人碰面，其等討論後，欲以密錄器進入北海KTV 攝錄丙○○接觸之人，丑○○遂電話聯繫其友人甲1攜帶密錄器到北海KTV 大樓旁給辰○○等3 人，辰○○等3 人討論後，唯恐身分曝光，欲由甲1喬裝成賣檳榔之人配戴密錄器進入310 包廂攝錄，壬○○、子○○認恐衍生法律問題，辰○○遂要丑○○請示被告及午○○檢察官，丑○○電話聯繫被告，告以欲由民間友人甲1攜帶密錄器進310 包廂內密錄蒐證之意，被告即表示「可以」、「OK」，丑○○再電話請示午○○檢察官，得午○○檢察官同意之回復，丑○○聯繫甲1，請甲1喬裝成賣檳榔之小販，於上述時間配戴手錶型密錄器進入310 包廂內，假冒賣檳榔之小販詢問是否要買檳榔，同時錄得附表三所示歌聲、言論、談話內容，之後離去，並將攝錄檔案傳給丑○○，丑○○於10

2 年1 月9 日1 時15分許，監聽到附表二編號30⑵所示丙○○與乙○○之手機電話後，知悉丙○○與酒店小姐可能於1點30分許離開北海KTV ，遂通知在場守候之辰○○等3 人，辰○○等3 人遂持DV在北海KTV 大樓1 樓門口（即3 樓北海KTV之1樓出入口）對街車內錄影，於1點35分許，攝錄到業者司機駕駛車號0000-00號廠牌WISH自小客車（以下簡稱WISH車輛），接著酒店小姐5人、丙○○、己○○、庚○○、癸○○、丁○○從該1 樓門口走出來，酒店小姐上業者司機車輛離開，己○○、庚○○、癸○○送丙○○離開後，其3 人再由該門口進入北海KTV大樓，丑○○於翌日（9日）攜該錄得檔案回臺南地檢署，與被告一同觀看，再由被告向午○○檢察官報告蒐證經過及所得，午○○檢察官指示將該錄影檔案燒成光碟，並翻拍照片，其後自訴人因被檢舉遭最高檢察署檢察官傳喚訊問，訊問過程中自訴人始得知其人在北海KTV310包廂內遭竊錄，因而提起本案自訴等情，有丑○○、辰○○等3 人、甲1於最高檢察署檢察官之訊問筆錄可明（最高檢察署卷199至205、22、182、183），並有甲1、丑○○、辰○○等3 人、午○○檢察官於原審及本審之供（證）述筆錄（【甲1】：原審卷一118 反、282、289、更一卷六191至192、194至196；【丑○○、辰○○等3人】：原審卷一120正反、205至237、原審卷二258至287反、更一卷五289至291、更一卷六198至220、223至246、365至385；【午○○】：原審卷二261至268、270反至271、更一卷六293、294、302至304、318、388至389 ）可憑，復有丙○○之偵訊筆錄（最高檢察署卷276至278、347、348、102調63卷50、51、53 ）及乙○○於本審之證述筆錄可參（更一卷七42），另有自訴人於歷審關於事實部分之陳述筆錄、自訴人於最高檢察署之偵訊筆錄（最高檢察署卷297、298、302 ）及本案自訴狀（即自訴日期）可證，復有附表二編號29⑴至⑸、編號30⑵所示通訊監察錄音譯文、本審勘驗前開臺南地檢署函送各該通訊監察錄音光碟檔案之勘驗筆錄、附表三備註欄㈠㈡所示之光碟檔案及本審之勘驗筆錄、本審勘驗最高檢察署103年7月31日臺（特）辰102特他2字第1030000822號函檢送蒐證光碟〔100他31291/8蒐證copy〕〔檔名：北海外〕之勘驗筆錄（以下簡稱北海外勘驗筆錄，更一卷二383至384、更一卷二434至443）、臺南地檢署102年2月20日勘驗筆錄（100年度他字第3129號案件，最高檢察署卷29至30 ）、最高檢察署特別偵查組（以下簡稱特偵組）勘驗筆錄及擷圖（最高檢察署卷309至310-1、389至392）、丑○○、辰○○等3人出具之職務報告（102他1355卷1-1、1-2、最高檢察署卷17至18、43 ）、丑○○與甲1之LINE對話擷圖（原審卷一138至143）、向檢察總長檢舉己○○、庚○○、癸○○3 人之匿名檢舉信（最高檢察署卷2至3）可佐。

㈡又邱X 煥經人檢舉貪瀆案，臺南地檢署於100 年9 月15日立

案調查（100 年度他字第3129號），由黑金組午○○檢察官指揮偵辦，於100 年10月13日聲請臺南地院監聽邱X 煥獲准（附表一編號1 ），其後陸續續線又逐漸擴線監聽，於101年10月26日附表一編號8 ⑷開始監聽乙○○手機，於101 年12月22日附表一編號10⑸開始監聽丙○○手機（申登人林X和），本案附表二編號29、30之通訊監察錄音譯文，即係執行附表一編號10⑶、⑸所示通訊監察之監察所得。另檢察官偵辦100 年度他字第3129號，及100 年度他字第3129號案件簽結後，另簽分102年度他字第1135號案件（按：依該卷第1頁簽呈所示，該案被告綽號為阿狗，犯罪嫌疑為行賄警察，卷內資料均為調取電話申登人資料及通聯明細電子檔，最後1頁則顯示於102年度12月25日簽請併入102年度偵字第17664號，102年度他字第1135號予以報結），兩案聲請及實施通訊監察之全部歷程，則詳如附表一編號1至23並備註所示之通訊監察紀錄。以上各節，業經本審調取全部通訊監察卷宗核查無誤，並有附表一所示之卷宗及其通訊監察聲請書等資料可憑（詳附表一備註卷宗來源所示，其餘卷宗重複者，不予載入）。另臺南地檢署100年度他字第3129號案件，丙○○為偵辦對象，後該案簽結另簽分102年度他字第1135號，丙○○亦是偵辦對象，因於收網時有強制處分，故簽分102年度偵字第17664號案，102年度他字第1135號則簽結併入102年度偵字第17664號案，丙○○部分因證據不足，並未列為102年度偵字第17664號案之被告，從而隨同102年度他字第1135號案簽結。此有臺南地檢署107年2月9日南檢文圓100他3129字第10026號函文可稽（更一卷三169）。又臺南地檢署102年度偵字第17664號案件，依該案卷一封面第1頁點名單所示，案號為102年度他字第1135號、案由為妨害風化等，午○○檢察官僅列連恆、乙○○、林奕伶、吳家全等4人為被告，於102年12月20日訊問該4名被告後，批示「分偵案」，於102年12月23日分案102年度偵字第17664號案件，之後檢察官於103年4月14日以102年度偵字第17664號對上述4人提起公訴，所犯法條為刑法第231條第1項之罪，經臺南地院於104年7月27日以103年度訴字第303號判決上述被告犯刑法第231條第1項圖利容留性交罪、圖利容留猥褻罪確定，同年並送執行等情，業經法務部行政執行署臺南分署以10

6 年5月16日南執甲105年營稅執特專字第00006567號函檢附上述案卷全部卷宗到院，經本審核閱無誤。

㈢被告對上開㈠㈡之事實，除爭執附表二所示言論主體、對象

及附表三編號12所示之內容外，其餘於本院上訴審及本審均供稱屬實或不爭執（上訴卷三12反、更一卷一184 至185 、

238 至242 、247 、312 、更一卷二52至53、57至62、247至250 、316 至319 、383 、445 、450 至451 、454 、45

5 、更一卷三68、69、71至77、123 、124 、125 、142 、

176 、180 、181 、252 、253 、268 、更一卷六15、更一卷八109 、更一卷九74）。以上㈠㈡之事實，堪信為真，先予認定。

㈣被告否認有何犯行，其與辯護人於本審之辯解略以：⒈310

包廂內錄得影音檔案非自訴人及庚○○的聲音，自訴人並非本案被害人，⒉本案係午○○檢察官指揮偵辦，被告僅襄助檢察官，並無指揮權，案發前於接獲丑○○來電，其雖有同意，但有要丑○○請示檢察官，其無同意權，同意僅個人意見，並非犯罪主體，⒊被告蒐證的目的只是要攝影得知包廂內有何人，俾供辦案人員進一步研判，並非錄音，被告不知道甲1攜帶的密錄器可否錄音，主觀方面沒有犯罪故意，⒋31

0 包廂內之人的言論、談話、唱歌，不享有隱私或秘密之合理期待，並非通訊保障及監察法第3 條第3 款所保障之言論及談話，又310 包廂錄得之畫面漆黑，亦非刑法第315 條之

1 第2 款之之非公開活動，⒌丙○○疑為業者與警員之間的白手套，進入310 包廂內攝錄丙○○於包廂內與何人接觸，乃偵辦酒店業者招待警員不正利益所必要之偵查作為，非出於單純臆測，包廂內蒐證合乎比例原則，非出於不法之目的，又甲1為通訊之一方，合於通訊保障及監察法第29條第3 款之規定，亦不構成刑法第315 條之1 第2 款之「無故」，被告之行為阻卻違法。⒍被告委由甲1進入310 包廂秘密蒐證，符合警察職權行使法第12條第1 項之規定，屬依法令之行為，依刑法第21條第1 項規定阻卻違法，又依調度司法警察條例第1 項、法院組織法第66條之3 之規定，檢察官有絕對指揮及命令司法警察與檢察事務官之權限，後者所為係依照上級公務員即午○○檢察官之命令所為職務上之行為，且無證據證明明知命令違法，故依刑法第21條第2 項之規定，阻卻違法。⒎被告所為，係依照實務警察蒐證賭博、妨害風化等案件，及最高法院相關見解而為，被告欠缺不法意識（參被告及辯護人提出書狀陳述：103 年6 月6 日上訴狀、105 年

8 月25日、106 年2 月9 日、同年5 月4 日、同年6 月8 日、同年7 月6 日、同年8 月17日、同年10月5 日、同年12月21日、107 年5 月31日、同年9 月3 日、108 年7 月23日、同年9 月25日、同年10月31日、同年11月15日；被告及辯護人當庭言詞陳述：更一卷一242 至244 、310 至312 、更一卷二382、383、450、451、更一卷三125、137至142、253、

254、262、265、269、271、272、361、362、更一卷四15、

18、22、28、29、36、39、40、140、141、148、283、287、443、更一卷五16、17、更一卷六11至16、31、32、43、4

4、220至223、249、325至327、385至387、更一卷七90至91、更一卷八11至13、39至41、95至112、更一卷九74至77）。

㈤關於102 年1 月8 日晚上錄得310 包廂之言論、談話、唱歌及活動：

⒈310 包廂內影音檔案，業經本審多次勘驗，內容詳如附表三

所示，有附表三備註欄所示之勘驗筆錄可證，自訴人於本審準備程序勘驗時，已陳明附表三編號6 之「免、免、免」、編號8 、10之「毋免」，均為其於包廂內所說的話，編號11之「謝謝」，則為庚○○所說；自訴人於審判程序時，進一步陳稱勘驗筆錄所示附表三編號12小姐丙女說「有啊！我們有進耶！」係丙女說我們也有向庚○○敬酒，但庚○○只跟包廂內某人說「謝謝」，沒跟小姐敬酒說「謝謝」，所以丙女才跟庚○○說「我們也有敬酒」的意思，因為「進」與「敬」國語音接近，所以字義應該是「我們有敬耶！」（更一卷二447 、更一卷三77、更一卷四443 、更一卷八21）。本審於準備程序及審判程序時數度勘驗，均認編號6 、8 、10為自訴人聲音無誤，蓋自訴人談話聲音，有南部人沙啞的口音，極易辨識，此有本審勘驗筆錄可憑（更一卷二382 、更一卷四443 、更一卷八369 ），證人庚○○於本審108 年11月8 日審判期日，播放包廂內光碟檔案並行勘驗時，證稱上述「免」的聲音確定為自訴人的聲音（更一卷八17），證人丁○○於本審109 年2 月18日審判期日播放並勘驗時，亦證稱「免、免、免」聲音很像自訴人聲音（更一卷八370 ），另午○○檢察官於102 年2 月20日勘驗包廂內光碟檔案，亦認包廂內背景聲音有1 人正在唱歌，回應拍攝者（即甲1）不需要買檳榔者均係同一人，聲音與己○○相似，唱歌者聲音則無法辨識（最高檢察署卷29、30）。再者，甲1於最高檢察署檢察官102 年1 月15日訊問時（第1 次訊問），證稱中間那位男子年紀比較大、有點白頭髮，身高約170 公分，我問他有沒有需要檳榔，他說不用，我還有問其他2 人，都由中間那位代答，於同年4 月8 日訊問時，甲1指認回答說不用的男子有點像編號4 （最高檢察署卷23、183 、185 ）。而編號4 男子的照片即自訴人，又自訴人係白頭髮，年紀看起來比較大，特徵明顯，辨識度高，甲1於上述訊問時，證稱包廂內的光線亮度可以清楚看出人的五官樣貌，庚○○於本審亦證稱310 包廂就是正常的包廂，正常到你不會去記怪異的地方，如果特別黑才會注意，至癸○○雖未進入310 包廂，其在3 樓北海KTV 另一包廂內，於本審亦證稱北海KTV 包廂內光線正常，有七彩霓虹燈，周圍也有線板的反射光線（更一卷八19）。是甲1指認在310 包廂回應其不用檳榔之人為自訴人，自屬真實。

⒉庚○○於本審播放包廂內光碟檔案並行勘驗時，經連續播放

該檔案5 次，由於「謝謝」兩字聲音較小，庚○○證稱其沒聽到「謝謝」兩字，並對當庭提示的準備程序勘驗筆錄證稱：勘驗筆錄有，但其沒聽到，可能播放音效有問題等語。經本審請資訊室人員到法庭修復播放擴音器後，再播放3 次，庚○○證稱「謝謝」兩字聽起來像是其聲音，應該是有人向其敬酒，其才會跟他說謝謝；庚○○並進一步證稱其係第1次聽到跟看到包廂內影音內容，之前只看到最高檢察署的勘驗譯文，沒去想說譯文內的「謝謝」是何人講的，當時認為那個與其等有無接受招待的事實並不重要，今天聽到「謝謝」聲音，確實語調應該是其聲音無誤，其現在想起來，當時其與自訴人進310 包廂的目的是與丙○○「會一下」（即打招呼並說說話聚一下），可以確定剛開始有很多小姐跟其敬酒，但其沒理會，沒跟小姐喝，至於丙○○的朋友其不好意思不讓敬酒，所以回敬並說謝謝，附表三編號12小姐丙女稱「有啊！我們有敬耶！」即係其在跟丙○○朋友回敬並說謝謝後，小姐丙女跟其說「她們」也有敬酒的意思（更一卷八19至20、23至24）。庚○○於本審再證稱（播放檔案後）31

0 包廂內只有一個人唱歌聲音，確定不是其與自訴人的聲音，也聽不出來是丙○○的，應係丙○○男性友人的唱歌聲音，且丙○○不在310 包廂內，其與自訴人也不會在310 包廂內（更一卷八382 、384 、385 ）。又針對庚○○敬酒對象，庚○○證稱當晚310 包廂內唯一認識雙方的對象就是丙○○，丙○○不可能在該場所介紹說這是檢察官，因為丙○○知道酒店小姐在，怎麼可能直接說出檢察官的身分，大家都是敬酒，互稱「某董」，就是一個默契，而且敬酒很簡單，當不知道對方如何稱呼，就是拿個杯子起來敬一下，如同酒席、宴會上，同桌不認識的，也不能說「這位先生，我敬你一下」，就是一樣拿起杯子，沒有聲音，舉杯做一個動作敬酒，這是正常的事，敬酒的人也不認識我，如何稱呼我，叫我「這位先生，敬你一下」，反而奇怪。（所以是有敬你的動作，你也喝了才跟他說一聲謝謝？）是。庚○○進一步證稱其應該沒有與小姐互動，至少不會主動，丙○○也不可能介紹小姐與其及自訴人認識，因為丙○○未必知道小姐名稱，根本無從介紹起，且一位警察不會對檢察官介紹說這是酒店小姐，這太外行了，其不會主動與小姐互動，小姐若對其敬酒，其不一定要回應她，在場那麼多不認識的人，當檢察官那麼久了，也有一個格，基層警察不認識的要敬酒，其都不見得喝了，更何況是不認識的酒店小姐，其當時說謝謝不是酒店小姐向其敬酒，而是有男子向其敬酒，其禮貌回敬說謝謝（更一卷八381 、384 至386 ）。另證人丁○○於本審

109 年2 月18日審判期日播放包廂內光碟檔案時，亦證稱「謝謝」比較像庚○○，因為比較沙啞、低沉，跟庚○○比較像，其沒有聽到丙○○的聲音，丙○○很少唱歌（更一卷八

370 至371 ）。而丙○○於本審勘驗包廂內光碟檔案時，則證稱其很少唱歌，聽不出來包廂內是何人聲音，但包廂內的歌聲不是其歌聲，包廂內沒有其聲音；己○○、庚○○當時進去包廂內敬酒，介紹認識（按：即丙○○友人），唱首歌，己○○、庚○○2 人在包廂內時，其都在裡面，沒有走出來（更一卷八364 、371 、373 ）。

⒊再參自訴人、庚○○、癸○○、丁○○（以下簡稱自訴人等

人）、丙○○於最高檢察署檢察官及臺南地檢署檢察官調查時之陳述筆錄，及庚○○、丁○○於本審之證述筆錄（更一卷八345 至358 、378 至379 ），自訴人等人於102 年1 月

8 日晚上9 點多抵達北海KTV 唱歌前，因丙○○先前警察身分及指揮偵辦刑案關係，與自訴人、庚○○、丁○○均屬舊識，丁○○遂在未告知其他人的情況下，打電話給丙○○，詢其是否到北海KTV 聚聚，但沒告知在場的人有誰，丙○○表示晚點再聯絡，大約晚上9 點半左右，丙○○打電話給丁○○，丁○○出來在北海KTV 櫃檯與丙○○碰面，帶丙○○進櫃檯對面包廂（丁○○不確定包廂號碼），包廂內自訴人、庚○○見丙○○突然出現都嚇一跳，癸○○則與丙○○不認識，丁○○則說是其要丙○○過來的，其等在包廂內一段時間後，丁○○與丙○○出包廂至大廳櫃檯買礦泉水（加威士忌喝酒之用），丙○○遇到綽號「禿頭」之男性友人（丁○○不認識），因久未見面聊了起來，丙○○遂要丁○○拿礦泉水先進自訴人包廂，「禿頭」跟丙○○說等一下有外地朋友要來，問可否幫忙叫酒店小姐，丙○○遂打電話給乙○○叫小姐5 位，並至「禿頭」的310 包廂內聊一下，之後小姐到場進310 包廂，隔一段時間，丙○○告知有朋友（即自訴人）在其他包廂，「禿頭」詢問可否一起至自訴人包廂敬酒，丙○○遂領著「禿頭」等男子，由丙○○進到自訴人包廂內，「禿頭」及其友人在包廂門外，丙○○告訴自訴人說有朋友在隔壁包廂，要一起過來敬酒，問方不方便，癸○○當場面有難色，自訴人當場回應表示不好、不方便，庚○○覺得場面有點難堪，可能會讓丙○○誤會退休了就被檢察官看不起，庚○○與自訴人商量過去丙○○包廂敬一下丙○○比較不會失禮，兩人遂一同跟在丙○○後面過去310 包廂，包廂內有丙○○及丙○○的兩名男性友人，還有到場的酒店小姐（自訴人、庚○○、癸○○、丁○○均不知道丙○○有叫酒店小姐到包廂內），自訴人、庚○○、丙○○及丙○○男性友人在310 包廂內介紹、敬酒，丙○○友人邀自訴人、庚○○一起唱歌，其等就在包廂內一起唱歌、喝酒、聊天，自訴人在場唱了2 、3 首歌，待一、二十分鐘，與庚○○認已達敬酒目的，因該包廂是「別人的攤」，兩人便離開310包廂，回到櫃檯對面的自訴人包廂，癸○○、丁○○則一直在自己包廂內（參最高檢察署271 至273 、276 至279 、28

1 至282 、289 至291 、298 、304 反至306 、340 、347、348 、351 、405 反、102 調63卷15反至16反、21正反、24反至26反、29反、30、32正反、34、35、50至53、59正反、102 他1135卷1 反、2 ）。以上事實，互核一致。

⒋再參附表二編號29⑴所示，丙○○突如其來打電話向乙○○

表示要小姐5 位，談話間未發現任何用意的暗示或曖昧語氣，沒有音樂背景聲，隔了約2 分鐘，如附表二編號29⑵所示，乙○○回撥給丙○○，確認是否310 包廂要小姐，可知丙○○找乙○○叫小姐一事，並非兩人早有默契之事，否則乙○○不用再回撥確認此事，此時兩人對話亦無音樂背景聲，接著如附表二編號29⑶所示，於11時許，某人（按：應該是載酒店小姐到場的司機）打電話給乙○○，表示進到310 包廂沒看到「教授」（按：即丙○○，詳後述），之後隔了39分鐘左右，如附表二編號29⑷所示，丙○○打給乙○○時，現場已有明顯的歌唱背景聲，附表二編號29⑸乙○○回撥給丙○○時，一樣有音樂背景聲，丙○○電話中，對於乙○○稱其朋友（按；應該是載小姐到場之司機）沒有看到丙○○一事一再向乙○○表示其人在包廂裡面無誤，小姐也都已到了。此與丙○○於檢察官訊問時所陳，小姐到場其人在310包廂內；小姐來了，「禿頭」就打開包廂門，小姐都進入包廂之情一致（102調63卷50至52），當信司機在包廂外見非丙○○開門，小姐進去後門關起，司機亦無法見到丙○○在包廂內，才回撥電話詢問乙○○（附表二編號29⑶）。再對比先前附表二編號29⑴⑵打電話給乙○○叫小姐時，均無歌唱背景聲，可見丙○○的確係如其與丁○○所述，在包廂外之大廳櫃檯買礦泉水時，遇到舊友「禿頭」之人，「禿頭」要丙○○代找小姐，丙○○始在包廂外、大廳處撥打並接聽上開附表二編號29⑴⑵兩通電話給乙○○，而非在自訴人包廂內唱歌之際撥打電話叫小姐，也非在晚上9點多知悉欲與自訴人、丁○○等人至北海KTV同歡時，或9點半左右見到丁○○、自訴人時，撥打電話給乙○○派小姐過去陪酒助興，之後如附表二編號30所示，在102年1月9日凌晨0時1分許，某小姐撥打電話給丙○○稱「有了齁」，丙○○回答「是」，內容極可能係詢問小姐是否到場，否則對答實無可能如此簡短，而現場背景聲非常之大，當係在包廂內音樂聲響大作所致，可見當時（0時1分許）丙○○仍在310包廂內。以上證據資料均可佐自訴人、庚○○、癸○○、丁○○、丙○○前開所述之事實為真，而益徵甲1於102年1月8日晚上11時52分8秒進入310包廂攝錄時，自訴人及庚○○已離開自訴人櫃檯前之包廂，正在310包廂內與丙○○、丙○○兩名男性友人敬酒，唱歌同聚，包廂內還有5名酒店小姐，因而攝錄到附表三所示之歌唱聲、言論及談話等包廂內活動。

⒌至自訴人於臺南地檢署檢察官訊問時陳稱「我們是晚上9 點

多去的，怎麼會等到晚上11點多丙○○才去叫小姐，這不合常理」（102 調63卷35反、36），其所指晚上11點多叫小姐一事，當係指其進到310 包廂看見酒店小姐在場，非指其目擊丙○○11點多打電話叫小姐，此觀丙○○附表二編號29⑴打電話給乙○○時並無包廂內音樂或歌唱聲響可明。又丙○○於檢察官訊問時，固稱小姐到包廂後，其就跟「禿頭」說有朋友在別的包廂，你自己等朋友來，「禿頭」就陪我回包廂門口，我就回丁○○的包廂去（最高檢察署卷278、102調63卷50），然於檢察官接著訊問時，丙○○更進一步陳稱我在「禿頭」包廂（即310包廂），有跟「禿頭」說我朋友在其他包廂內，小姐來了之後，我要回自訴人包廂，「禿頭」問是否方便向你朋友敬酒，我說要問問看，我回去後，有問自訴人我朋友來敬酒是否方便，自訴人說不方便，我仍然留下一會兒，然後走去「禿頭」包廂，走到「禿頭」包廂時，發現自訴人及庚○○跟在我後面，我們就一起進「禿頭」包廂內敬酒，敬酒後大家彼此介紹認識，我朋友邀他們一起唱歌，自訴人、庚○○就留在「禿頭」包廂內唱歌、喝酒、聊天（102調63卷51），非謂酒店小姐到310包廂後，丙○○、自訴人、庚○○均不在310包廂內。此觀前述丙○○證稱自訴人、庚○○在310包廂時，其全程在場陪同，並未離開310包廂等語，及癸○○於檢察官訊問時，陳稱丙○○進到包廂說有朋友可不可以進來敬酒，自訴人比手勢表示不行，當時打開門時，我有看見門外應該有2至3名男子好像要進來，但自訴人已經跟丙○○表示不方便，所以外面男子就沒有進來，之後丙○○走出包廂，自訴人與庚○○交談後也走出包廂等語（102調63卷59）益明。丙○○於檢察官訊問時指出包廂買礦泉水的時間約當晚11點多，癸○○於檢察官訊問時陳稱丙○○進來包廂敬酒的時間推算應該是晚間11點左右，均係約當之回想與推算，與前述當晚在北海KTV之活動順序及附表二編號29⑴至⑸所示之時間不符，亦與前述自訴人、庚○○在310包廂內被甲1攝錄的時間不一致，當不能以此約略時間的回想與推算，即謂前述之積極證據均無可採。至丁○○、癸○○陳稱抵達北海KTV的時間約晚上9點或9點多一事，因丁○○於檢察官訊問時陳稱當晚包廂費均其買單，買2小時送1小時，故可唱到12點，之後又買2小時送1小時，故當晚唱到3點才離開；當天買了6小時（最高檢察署卷273、103調1卷7）。因此乃計時收費，一般人印象較深，故其2人所述當晚9點或9點多到北海KTV唱歌等語，自屬可信。⒍庚○○於最高檢察署檢察官訊問包廂內情形時，固陳稱其當

時已經醉了，不是不省人事，有喝醉忘記一些事情，時間久了不記得等語，何以於時隔多年，於本審得以再度回憶起當時包廂內情景，對此庚○○證稱：你問我兩週前的晚餐吃什麼，有無打噴嚏，我不知道，但如果那天有人偷拍下來給我看，我就知道那個人是我，我就知道我當天吃什麼，我確實有打噴嚏，而打噴嚏的原因就是因為旁邊有胡椒蝦，因為我對胡椒蝦過敏，那旁邊也有洋蔥，但我就對洋蔥不會過敏，簡單講就是這樣（更一卷八377 、378 ）。參酌庚○○於本審證稱最高檢察署檢察官僅提示包廂內攝錄檔案之勘驗譯文，其沒去想說謝謝兩字何人講的，故認與其有無受招待並不重要而忽略，而當其於本審第1 次看到310 包廂內的原始攝錄之影音檔案，知悉「謝謝」確係自己的聲音時，因而勾起其關於敬酒、回敬之回憶而為清楚證述，此與一般人經由錄製影像之提示，因而得以提取過去記憶之經驗法則一致，庚○○於本審所證合於經驗法則而可採。又依卷內資料，均無自訴人聲請拷貝310包廂內影音檔案之聲請文件，於本審，庚○○乃歷審中第一次以證人身分到法院作證，是自訴人不可能於庚○○到庭前，提供該影音檔案先供其觀看，預作到庭時應如何證述之準備，若自訴人提供卷內筆錄供庚○○觀看，請庚○○預為準備到庭如何證述，自訴人既於本審準備程序勘驗時已陳稱「謝謝」為庚○○的聲音，則庚○○於本審第1次播放包廂內影音檔案後，應即證稱「謝謝」是其聲音，不須本審重複播放好幾遍，其仍表示聽不到，甚至還表示不用再聽了，有必要再聽等語，最後經本審修復擴音器後，再次播放數次，其聽到了「謝謝」兩字，才辨識出是其聲音，其後並漸漸為當時現場情形之確認證述如上。再者，庚○○於附表三編號11說「謝謝」之後，酒店小姐丙女馬上稱：「有啊！我們也有敬耶！」（附表三編號12），音量較「謝謝」兩字大聲多了（此業經本審多次勘驗無誤），當信丙女係見到包廂內丙○○之男性友人未出聲向庚○○舉杯敬酒，庚○○舉杯回敬後說聲「謝謝」後，丙女因先前其等酒店小姐也有敬酒，但庚○○卻沒喝酒沒回敬，因而略帶吃味意思向庚○○說出上述話語。若謂丙女於在包廂內突然說出「有啊！我們有『進』耶！」等語，則無現場情境脈絡可循，顯得毫無意義，當非實情。又或謂丙女係回應附表三編號2、4、7、9等甲1買檳榔否之詢問，然該等詢問除編號4沒人直接應答外，其餘均由甲女及自訴人數次明確告知甲1不要、不需要檳榔之意，丙女何須於庚○○「謝謝」之後，再度回應甲1，且就販賣檳榔者詢問要不要買檳榔，日常生活對話用語是「要」、「不要」、「多少錢」、「怎麼賣」等相類簡單用語回應，丙女當不會以「有啊！我們有進耶！」來回應甲1，若稱「有進」是指「進檳榔」，則顯然與酒店小姐的角色不相襯（按：即當場與小販聊起檳榔批發買賣）。以上均可明庚○○於本審所證其係回敬丙○○友人而說「謝謝」等情，不僅合於經驗法則，亦有丙女之上述話語可為佐證，復與庚○○及自訴人至310包廂乃係向丙○○及其友人敬酒，唱完歌一、二十分鐘後即離開310包廂等前提事實相符（業如前述），庚○○於本審之上開證述，自屬有據而可採。至最高檢察署檢察官及本審之歷次勘驗，就丙女所回上述話語固記載為「有啊！我們有進耶！」乃如自訴人所述，「進」與「敬」之國語發音相近，而於庚○○至本審證述後，再參酌如上前提事實等論證，本審確信丙女所稱係「有啊！我們也有敬耶！」無疑，本審各次勘驗筆錄記載為「進」者，應予更正為「敬」。

⒎被告雖以甲1於最高檢察署訊問時之筆錄，及勘驗包廂內檔案

的聲音，指出：⑴310 包廂內只有3 名男子及4 、5 名小姐，男子2 人在唱歌，1 個在門後以身體正面貼近靠牆1 位女子，其餘女子坐在沙發上，不可能有人向正在唱歌之人，或對多次向甲1回話的B 男（即附表三所示B 男），或門後親密之男子舉杯敬酒，庚○○身為檢察官，應知謹言慎行，不至於與小姐親熱，應非在門後與小姐親密的男子，則若真要敬酒，也會先開口打招呼，但勘驗內容沒有敬酒前打招呼的言語，又包廂內酒店小姐乙女詢問B 男即自訴人是否要買檳榔，過程十分自然，並無不相識之人的生澀感，庚○○亦證稱包廂內酒店小姐向其敬酒，此與自訴人及庚○○於司法院職務法庭103 年度懲字第7 號懲戒案件中，辯稱其2 人全無與酒店小姐互動之辯解相互矛盾，故庚○○證稱是包廂內男子向其敬酒其回敬並說「謝謝」等語，係反覆、矛盾、偏頗，與客觀事證不符之片面之詞，「謝謝」兩字應係禮貌性回絕甲1詢問是否購買檳榔之用語，而附表三丙女與C 男說話之間，應會有他人要求丙女向庚○○敬酒之言語，丙女才會回應附表三編號12的言詞，但勘驗內容並無人要求丙女應敬酒之證據，故丙女附表三編號12的言詞，也是回應甲1是否買檳榔之用語。⑵況庚○○於102 年5 月5 日、7 月3 日檢察官訊問時，均表示當天應該有喝醉，事情過那麼久，記不清楚，卻於本審勘驗時，反覆聽取包廂內影音多次，馬上清晰回憶細節，所證前後矛盾，且事隔6 年半，居然聽到一句沒頭沒尾的「謝謝」即可回憶現場場景，甚不合理。⑶庚○○於甲1包廂內攝錄時，若不是正在唱歌，就是正在門後與小姐親熱，在此種狀況，不可能有人硬要打斷庚○○而向之敬酒，且庚○○與包廂內之人及小姐應非熟稔，若要敬酒應禮貌性問候「李主任」、「某某先生」，再行敬酒，但勘驗內容全無問候或打招呼語言。⑷包廂內全無聽到敬酒之相關談話，庚○○說「謝謝」應係回絕敬酒之意，丙女何來接續稱我們也有敬酒之語，又丙女有對庚○○敬酒，與他人想對庚○○敬酒有何相干，為何丙女曾對庚○○敬酒，他人就不能再對庚○○敬酒，若丙女口出此言是指「敬」酒的「敬」，難道是提醒其他在場之人不應再對庚○○敬酒嗎，酒店小姐以客人為尊的心態，當不至於口出如此無理之言語，故丙女回應「有啊！我們也有進耶！」不是庚○○所證包廂內其他小姐也有向庚○○敬酒之意，庚○○不能代丙女回答，此部分純屬庚○○臆測之詞。⑸再依癸○○於本審及檢察官訊問時之證詞、丙○○於檢察官訊問時之證詞，及附表二編號29⑶所示沒看到丙○○的電話錄音譯文，102 年1 月8 日晚上11時酒店小姐至310 包廂時，適逢丙○○前往自訴人包廂詢問其友人能否過來敬酒，所以酒店人員回報乙○○310 包廂看不到丙○○，自訴人拒絕丙○○友人敬酒後，丙○○回「禿頭」包廂，自訴人及庚○○尾隨過去「禿頭」包廂，則丙○○、自訴人、庚○○至遲應於102 年1 月8 日晚間11時20分前進入「禿頭」包廂，然甲1進入310 包廂蒐證時間為同晚11時52分許，當時自訴人、庚○○、丙○○早已離開「禿頭」包廂，徵諸甲1證述及包廂內錄音內容，包廂內卻亦僅剩3 名男子，庚○○證述其為附表三編號11之C 男，與客觀跡證不符。

⑹自訴人於最高檢察署檢察官調查時陳稱其與酒店小姐沒互動，唱歌唱到一半送丙○○下樓離開，電梯下來時裡面除了丙○○與自訴人外，不記得還有誰，然實際上本審勘驗北海

KTV 大樓1 樓門口先2 名女子走出來，再來是自訴人，自訴人後方是3 名女子，影像畫面可見自訴人與酒店小姐一起下樓，送酒店小姐離開，可見自訴人送酒店小姐離開後，獨自在路旁等了約半分鐘，庚○○、癸○○、丁○○、丙○○等人才下樓，可見自訴人所述與酒店小姐沒互動不實，且避重就輕。是當晚在310 包廂內者不可能是自訴人及庚○○，僅有丙○○及其友人，自訴人是否具有提起自訴之身分適格，即屬有疑，若認其2 人在包廂內，庚○○當非在桌前唱歌之男子其中1 人，即非如其等所言，毫無與女子互動之情事，故其2 人所供有疑而不可採（見更一卷八233 至250 ）。然查：

⑴附表三編號6 、8 、10所示之B 男乃自訴人之事實，除經本

審勘驗聲音與自訴人相符外，尚有自訴人、庚○○、丁○○、甲1之陳述（證述）筆錄、甲1指證自訴人之照片、午○○檢察官之勘驗筆錄等證據資料可佐，敘明如前⒈所示，被告上述抗辯忽而指在包廂內回話的人是自訴人，忽而認自訴人不在包廂內，顯然反覆不一而難採。又甲1除指認自訴人的白頭髮的明顯特徵及自訴人的人像照片外，其於102 年1 月15日檢察官訊問時，陳稱白頭髮的（自訴人）在包廂內中間，右邊那位身高較高，門後那位較瘦小（你有與何人說到話？）中間那個男子有，我問他有沒有需要檳榔，他說不用，我還有問其他2 人，但都由中間那位代答（最高檢察署卷23），於102 年4 月8 日檢察官訊問時，甲1改稱門後的男子高瘦（按：已不是先前陳述之「瘦小」），桌前有兩位男生站著拿麥克風站著唱歌（按：勘驗結果從頭到尾只有1 個男子的歌聲連貫可辨，並無兩個男生唱歌，或男女合唱，此亦經被告、庚○○當庭陳稱無誤，參更一卷八364 、382 ），我用臺語詢問左邊白頭髮男子是否需要檳榔，他用臺語回答不用，我繼續問右邊男子是否需要檳榔，左邊男子回答不用，回答後我就只能出去（最高檢察署卷182 ）（按：此與甲1先前陳述白頭髮是在中間，不是在左邊不同，亦與先前陳述其問3位男子有沒有需要檳榔不符），當認甲1除指認自訴人、詢問有無要買檳榔3 次等情，與勘驗內容及前開證據資料一致外，其餘均因前後不一，亦與勘驗內容僅1 位男子唱歌之情不符，又門後男子既然狀似與包廂內小姐面對面親熱中，甲1怎會冒失的介入，詢問其要不要檳榔，又怎會有附表三編號3之甲女立刻斷然的回應說「不要。不要。」反觀庚○○於包廂內說「謝謝」，丙女回應庚○○稱「有啊！我們有敬耶！」，及甲1進入包廂時，包廂內計有自訴人、庚○○、丙○○與丙○○兩名男性友人等情，已有前述⒉至⒍之直接與間接證據資料的積極證明，是甲1證稱包廂內只有3 名男子，有人在門後與小姐狀似親密動作云云，可信度低，自不可採。雖甲1於檢察官訊問時，陳述310 包廂內情形距離案發時間較近，然同樣的，依勘驗筆錄所示，甲1在包廂內的時間僅停留約

14、15秒（詳附表三編號13及備註欄勘驗筆錄所示），其目的僅在「掃一下包廂內有誰」，其既依賴密錄器攝錄，又在短短十幾秒內，能專注看清楚包廂內有多少人，各在做什麼，誠有疑問，無怪乎其於檢察官訊問時，出現上述前後不一之陳述，復與前述客觀證據不符之陳述，被告以甲1陳述包廂內僅3 名男子，進而推斷庚○○不是正在唱歌之人，就是在門後與小姐親熱之人，來質疑當時不會有其他人向庚○○敬酒，庚○○也不會因此回敬並稱「謝謝」等證詞之可信度，並不可採。

⑵又庚○○說「謝謝」之前，固無其他人向庚○○敬酒的聲音

，且時隔已6 年半，庚○○為何仍可在本審勘驗時為包廂現場情況之證述，然庚○○所證不僅有丁○○之前開證詞可以佐證，亦與自訴人及其前往310 包廂敬酒之背景、目的等事證一致，復有丙女回稱「有啊！我們有敬耶！」足證，詳如前⒉⒊⒋⒍所述，也正因庚○○於本審證述其應該不會與小姐互動，不會回敬不認識酒店小姐的敬酒，故丙女才會對庚○○回敬包廂內丙○○友人之敬酒吃味，進而說出上述話語，表示庚○○也應該要回敬酒店小姐的敬酒，此乃酒店小姐勸酒助興的手法之正常反應，要與經驗法則無悖，實無需「無法調查」、「亦無調查必要」之丙女到院審判始得以認定，庚○○及自訴人自無代丙女回答之疑問，其所證丙女回話之內容，均有脈絡為憑，當非臆測之詞。庚○○既然沒回敬小姐的敬酒，其於本審證述其應該與酒店小姐沒互動，要與卷附司法院職務法庭103 年度懲字第7 號判決所持辯解一致，無互相矛盾可言。又附表三編號5 乙女詢問自訴人是否要買檳榔，乃甲1再度發問後，包廂內男生沒人回應甲1，乙女既然陪客喝酒，當然以客為尊，故就近詢問在旁自訴人要不要買檳榔，此與被告所指包廂內之人彼此互動生澀或熱絡與否無關，要難以此推論包廂內之人向庚○○敬酒，必先打招呼或直呼庚○○之其他稱謂，始得敬酒，也無從反面推論庚○○所稱「謝謝」兩字，係回絕他人敬酒。是被告認庚○○於本審所證矛盾、反覆、與客觀事實不符云云，當無可信。又被告稱庚○○因本案被行政處分，故所證偏頗云云，觀之前開⒍所述，庚○○若要偏袒自訴人，其不必於本審多次證稱其聽不見「謝謝」兩字，甚至稱不用再聽等語，其大可直接證稱「謝謝」為其所說即可，又庚○○於上述職務法庭案件業經判決申誡確定，已受處分完畢，亦未與自訴人一同追究被告及警員之刑責，其又何須於本審證述時，偏袒自訴人。是所謂偏頗，某程度代表被告無法正面看待對其不利事證之心態，倘本審視前述佐證庚○○所證之證據資料及經驗法則如無物，進而扭曲事實，顯然違背公平及獨立審判之旨，自不應為，亦不能為。

⑶癸○○於本審雖證稱附表二編號29⑶所示電話，係丙○○於

當時（按：11時0 分49秒）跑到自訴人包廂，那段時間丙○○不在310 包廂內（更一卷八22至23），於檢察官訊問時，癸○○又陳稱丙○○來包廂敬酒時間依其推算係晚間11點，推算方法係丙○○大概晚上9 點半到，之後進進出出，去拿水及冰塊等，約隔了30、40分鐘後，他就離開我們包廂將近

1 個小時再回來（102 調63卷59反），然如前所述，癸○○所指的晚上11點左右進來包廂敬酒，乃其推估而來，而附表二編號29⑶所示疑似司機之人打電話給乙○○表示沒看到丙○○的時間是11點整，代表小姐係在11點整之前的10點多即已進310 包廂，依丙○○於檢察官訊問時一再證稱，小姐進入310 包廂時，其人在包廂內，是「禿頭」開包廂門讓小姐進來，業如前述，是癸○○推估丙○○是11點至自訴人包廂敬酒，小姐到場進包廂時亦是11點，所以找不到丙○○云云，顯與小姐在10點多即已進310 包廂之事實不符，又丙○○、「禿頭」及「禿頭」友人乃一起去自訴人包廂要向自訴人敬酒，敘明如前，可見丙○○、「禿頭」、「禿頭」之友人前往敬酒時，310包廂根本空了，則小姐怎麼可能在310包廂沒人的時候逕自進包廂就坐，或者小姐及疑似司機之人又怎麼知道丙○○、「禿頭」及「禿頭」友人在哪個包廂裡面或外面，進而得以服侍客人，此顯更有疑，亦與常情不合，是癸○○證稱其推估丙○○在11點進自訴人包廂敬酒，並以附表二編號29⑶沒看到丙○○之對話來佐其說，當有錯誤。又丙○○、「禿頭」、「禿頭」之友人3人欲向自訴人敬酒時，在自訴人包廂裡面及門外究竟待了多久，致庚○○覺得場面難堪，之後丙○○才說要到朋友包廂陪朋友喝酒並離開（102調63卷29反），均無證據資料可憑，則被告又如何能推知自訴人及庚○○係在11點20分前進入310包廂，此項推測，顯乏依據。是被告抗辯甲1於11點52分進入310包廂時，自訴人及庚○○不在310包廂內，不僅與前述自訴人及庚○○就在310包廂內之積極證據不合，其以有誤的時間堆疊沒有根據的時間，推算自訴人及庚○○進310包廂的時間，結論當然錯誤，自不可採。

⑷自訴人與酒店小姐、丙○○、庚○○、癸○○、丁○○於10

2 年1 月9 日凌晨1 點35分許，陸續走出北海KTV 大樓1 樓門口，酒店小姐上在路旁等候之WISH車輛，丙○○、自訴人、庚○○、癸○○、丁○○在門口及門口旁側停車場附近聊天，之後丙○○離開，自訴人、庚○○、丁○○、癸○○走回1 樓門內，返回自訴人包廂內繼續唱歌等情屬實，業如首揭三㈠所示，又午○○檢察官勘驗辰○○等3 人於北海大樓

1 樓門口蒐證檔案（檔名：北海外），勘驗內容記載酒店小姐先2 名走出，自訴人在後，自訴人後方再走出3 名酒店小姐，於檔案時間6 分28秒至7 分2 秒，己○○獨自一人站在路旁，7 分2 秒才見庚○○、癸○○走出門外與自訴人對話，同行尚有白色外套之人，7 分20秒起，自訴人、庚○○、癸○○與白色外套之人在路旁聊天，7 分46秒起，自訴人與白色外套及黑色外套之男子對話，7 分56秒黑色外套之男子離開，自訴人、庚○○、癸○○及白色外套男子再度返回餐廳（按：返回走進1 樓門口，見最高檢察署卷29反、30），再參自訴人、庚○○、癸○○、丙○○、丁○○等人歷次所述，自訴人的確於丙○○告知要離開，即起身送丙○○下樓，庚○○、癸○○、丁○○才從後追上自訴人，故出現在自訴人後方，丙○○至1 樓離開後，自訴人、庚○○、癸○○、丁○○再度返回包廂，可知白色外套之人為丁○○，黑色外套之人為丙○○，則午○○檢察官勘驗筆錄既未記載黑色外套之丙○○與自訴人等人一同走出大門口，黑色外套之丙○○怎會於7 分46秒起突然出現，與自訴人在門外路旁聊天。又酒店小姐是丙○○叫的，附表二編號29⑶所示酒店小姐外派鐘點時間也是丙○○聯繫乙○○切的（按：即1 點半結束），時間到了，酒店小姐當然是跟著丙○○離開，自訴人既然送丙○○離開，則酒店小姐與丙○○、自訴人一同下樓離開，乃當然之理，只不過當時天色較暗，丙○○又穿黑色衣服，丙○○移動甚快，出現於畫面的過程極為短暫，以致於畫面沒有拍清楚丙○○與酒店小姐先後走出來（參前述三㈠北海外勘驗筆錄所示），當非被告所述，只有自訴人與酒店小姐一同下樓，前後走出，被告以此進而推論自訴人與酒店小姐互動密切，而指自訴人所陳與酒店小姐沒互動等語均為虛偽，再跳躍式推論自訴人於甲1攝錄時人在310包廂內有疑云云，均無可取。

⑸而「禿頭」之人找丙○○叫酒店小姐進310 包廂，事後小姐

鐘點費用由丙○○先支付給乙○○，因「禿頭」先前為砂石業者，與丙○○屬久未聯繫的朋友，事後丙○○找不到「禿頭」的名片，無法聯繫上「禿頭」，故無法向「禿頭」索討該筆代墊費用，亦無法提供「禿頭」供調查等情，為丙○○於檢察官訊問時陳稱甚明，姑不論丙○○所言代墊鐘點費、找不到「禿頭」之人等情是否為真，依前述積極證據可知，

310 包廂內確有「禿頭」之人，且酒店小姐係丙○○與「禿頭」在北海KTV 內不期而遇，丙○○應「禿頭」之請求而叫小姐到場等情均屬真實，至丙○○事後如何跟「禿頭」請款小姐鐘點費，及丙○○是否以小姐鐘點費招待「禿頭」，與上述真實情形無甚關聯，當不能以丙○○不能交代「禿頭」之人，即推翻前述積極證據，認丙○○所言均係虛妄。又丙○○與酒店小姐一同下樓，走出大樓門口，未見「禿頭」及「禿頭」友人跟著出來，自訴人、庚○○、癸○○、丁○○之歷次陳述，亦均未提及下樓至大門外時，曾見疑似「禿頭」之人及其友人，則極可能在丙○○帶小姐下樓離開前，「禿頭」及其友人已先離開，或丙○○帶小姐下樓離開包廂後，「禿頭」及其友人仍在310 包廂內並未離開，均無從否定「禿頭」及其友人之存在。本案自訴人在310 包廂內被攝錄，其自屬被害人適格，其提起本案自訴，合法有據。被告及辯護人關於此部分之抗辯，並主張本案自訴不合法云云，均無可採。被告及辯護人又主張應做聲紋比對才有辦法釐清自訴人及庚○○是否在310 包廂內云云，當無足取，因此部分待證事實已臻明確，亦無調查之必要。

⒏至此，已可判斷甲1至310 包廂內攝錄之影音檔案內容，詳如

附表三所示，乃自訴人、庚○○至310 包廂向丙○○、丙○○男性友人2 人敬酒，並與包廂內小姐一起唱歌同聚之活動。雖如附表三備註欄勘驗筆錄所示，甲1於開啟手錶型密錄器戴在手上，沿途走1 樓門口、進電梯、上到3 樓、出電梯、進KTV大廳、至310包廂前敲門，均可見沿途的攝錄影音，開門進入310 包廂後，影像卻突然呈現大部分漆黑，無法辨識人像、肢體動作等，其後僅有少部分光影出現，本審認為癸○○於本審所證可採（更一卷八19），即包廂外之光線較強，密錄器以原先設定之程式模式測光，自動調整光圈大小，使影像呈現正常的曝光，亦即不至於因光線過亮而使感光元件過曝呈現死白，也不會因過暗而曝光不足呈現漆黑，惟當密錄器「突然瞬間」進入較暗光線之包廂內（雖一般人在包廂內看起來算是正常的包廂光線），程式模式因其測光體來不及判讀而迅速放大光圈，猶以包廂外「光線強、光圈小」之模式運作，則包廂內較暗光線通過小光圈以致於進光量瞬間減少，導致感光元件感光不足，攝錄檔案自突然呈現一片漆黑之現象，包廂內僅有部分光線較強反光區塊會形成可辨識之影像，一如人由陽光較強的地方突然進入較黑的室內，會突然看不見室內物件一般。此觀甲1退出310 包廂後，密錄器錄得檔案又呈現包廂外之正常影像自明。惟縱310 包廂內之影像漆黑，然經過上述證據資料之調查及論證，已可證明附表三編號1至13所示之事實為真。

㈥附表三所示310 包廂內之言論、談話、唱歌是否享有隱私或秘密之合理期待，及其內消費活動是否屬於非公開活動：

⒈通訊保障及監察法第1 條規定：為保障人民秘密通訊自由及

隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序，特制定本法。第3 條第1 項規定：本法所稱通訊如下：言論及談話，同條第2 項則規定：前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。而所謂合理隱私或秘密之期待（the reasonable expectati

on of privacy)，乃源自於美國Harlan大法官在Katz v. United States（389 U.S.347（1967））一案的協同意見書，是其意涵及判斷標準，美國法之實務及學理論點，即值我國參考。而此部分常見的判別標準有二：「可能性基準」(

the probability approach)：即一合理謹慎人會預期得保有一定處所或資訊的秘密狀態或隱私時，就可以主張享有合理隱私期待，而所謂合理謹慎人之預期，係依社會上一般實際運作情形來判斷，現實生活中某個物品或人被發現、第三人會進入到特定某個處所，或是某個資訊會為他人所知悉的可能性之高低，來決定特定人是否能夠主張隱私及秘密的合理期待，客觀上可能性很高時，即不會構成合理期待，反之，可能性低，甚至沒有，就可以主張具有合理期待。價值判斷基準或政策判斷基準（the policy approach）：此標準認為，隱私期待是否合理，應權衡維護社會安全及保障人民隱私權之輕重後，做成政策性的決定，價值的取捨。亦即，偵查犯罪公務員的偵查作為並未取得法院的令狀之情況下，倘權衡後，若認偵查人員取得法院令狀負擔過重，對人民權利侵害也有限，那麼並不構成隱私的合理期待，若認警察取得令狀的負擔小，但對人民憲法第12條通訊自由、第22條之隱私權、第15條財產權等基本權利侵害重大時，此時就侵害了人民合理的隱私期待。

⒉以上隱私合理期待之審查標準並其內涵，有鑑定人辛○○○

○、許恆達教授共同出具之法律鑑定意見書、參考文獻（更一卷五61至73、131 至208 ）可參，並據其2 人到庭陳述鑑定之經過及結果明確（刑事訴訟法第206 條第1 項參照），並就鑑定所取得美國法、德國法相關權利性質、內涵及其保障方式陳述在卷（更一卷七155 至169 ）。本審參酌前述通訊保障及監察法第1 條之立法目的，已寓含保障人民秘密通訊自由及隱私等基本權，及憲法第23條規定確保國家安全、維護社會秩序之權衡，並依96年7 月20日司法院大法官釋字第631 號解釋文所指比例原則、正當法律程序原則等意旨（亦即：憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨），及上開解釋理由所強調「通訊監察係以未告知受監察人、未取得其同意且未給予防禦機會之方式，限制受監察人之秘密通訊自由，具有在特定期間內持續實施之特性，故侵害人民基本權之時間較長，亦不受有形空間之限制；受監察人在通訊監察執行時，通常無從得知其基本權已遭侵害，致其無從行使刑事訴訟法所賦予之各種防禦權，如保持緘默、委任律師、不為不利於己之陳述等；且通訊監察之執行，除通訊監察書上所載受監察人外，可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由，與刑事訴訟上之搜索、扣押相較，對人民基本權利之侵害尤有過之。」認鑑定人出具之上述法律鑑定意見為可採，本審並依上述大法官解釋意旨及解釋理由所持見解，就本案法律爭點予以判定。

⒊本案經本審勘驗自訴人105 年12月20日、106 年6 月1 日舉

證提出之北海KTV 外場環境光碟檔案、內外裝潢設備光碟檔案、北海KTV106年6 月12日、107 年4 月2 日函送之北海KT

V 監視器畫面光碟檔案之勘驗內容及其影像擷圖（更一卷二

123 至124 、更一卷三126 至131 、147 至155 、193 至19

9 、395 、更一卷四157 至163 、277 至295 、307 至319、更一卷六17至30），並證人戊○○（即北海KTV 晚班店長，93年任職北海KTV 迄今，並管理北海KTV 大樓之監視器設備）、卯○○（101 年12月起擔任北海KTV 早班店長）於本審分別證稱北海KTV102年當時之裝潢陳設，含監視器攝影鏡頭配置位置及其運轉，至今均未曾改變過（更一卷六21至22、32、101 至103 ），及自訴人提出北海KTV 之平面圖及照片疊圖、現場照片（更一卷一323 至337 ）、戊○○提出北海KTV 平面圖及其繪製監視器攝影鏡頭所在之位置圖（含攝影方向）、戊○○當庭繪製北海KTV 包廂號碼、沙發、櫃檯之平面圖（更一卷四355 至359 、更一卷六49）、最高檢察署派警於102 年3 月20日查訪北海KTV 之平面圖、現場照片、最高檢察署檢察官102 年6 月5 日履勘北海KTV 現場筆錄、平面圖（最高檢察署卷88至97、349 至395 ）等證據資料，可知北海KTV 在該大樓3 樓，顧客自大門入口電梯上至3樓電梯出口後，通過一條走廊，右轉進KTV 玻璃門，進入後為KTV 大廳，大廳中間位置為櫃檯，櫃檯前方靠著包廂隔間牆面為沙發區，有兩個大型長條沙發，沙發均有靠背，大廳兩側及走廊計有301 包廂至318 包廂，310 包廂即在大廳至直走走廊及右轉走廊之交界位置，其前方走廊與大廳交界處有一柱子（但進入大廳可看到310 包廂燈罩，並未被柱子擋住視線，更一卷一335 ），各包廂均有獨立牆板隔間，上至天花板下至樓層地板，各包廂有各自進入之包廂門，門上有顯示包廂號碼之號碼燈，各包廂內有廁所。由其裝潢陳設可明各包廂乃獨立空間，包廂門關上，包廂內即與大廳、走廊及其他包廂隔絕，屬一般KTV 裝潢陳設，再參本審勘驗甲1於進入北海KTV 大廳時，除影像外，僅聽得混雜、空洞、稀疏、不明、無從辨識之音樂聲響，於甲1在310 包廂外敲門時，亦同，可證各包廂因空間獨立而與外界隔離，裡外之人互不聞見，進入包廂者主觀上已顯現其將保有包廂內言談、舉止及活動之秘密及隱私空間，可以盡情享受不受干擾消費活動，客觀上亦確實呈現於包廂內之言談、唱歌等活動，包廂外之人無法辨識得知之情狀，此合於社會大眾選擇KTV 包廂內消費所期待之私密且不受外人干擾之消費模式相同。此等獨立隔絕外界的包廂消費，正代表非包廂內消費者或其邀請進入之人，不能隨意進入包廂內窺探或其他妨礙包廂內私密消費活動之進行，縱包廂門並未上鎖，外人亦知尊重他人包廂消費使用權，不會擅自開門闖入他人包廂內，實屬眾所周知之一般包廂KTV 之消費常態。

⒋是由前述可能性基準判斷，除北海KTV 包廂消費使用者或其

同意進入之人，其他人任意進入包廂內之可能性非常之低，包廂內消費者、使用包廂之人，對包廂內言論、談話、唱歌，自有其秘密及隱私之合理期待，不因本案甲1突然闖入假裝賣檳榔而有認此期待不合理，蓋任何私密空間如住家或個人使用房間均有被歹徒或不速之客闖入之可能，吾人不至於因此推論並主張住家或個人使用房間均無隱私權或隱私之合理期待可言。再由價值判斷基準觀之，社會大眾於KTV 包廂內消費正係期待包廂內活動不被包含政府偵查犯罪人員在內之人闖入，因此種不為他人侵擾或見聞的消費權利與預期，使得包廂內消費者可以在包廂內較為自我與自然的消費與社交，獲取抒發身心壓力或達到順暢情感交流效果，若任令偵查犯罪人員無令狀闖入蒐證（含攝錄蒐證），顯對包廂內之人的通訊、隱私、使用包廂之財產權，乃至於訴訟上之防禦權等基本權利，構成莫大的侵害，致人們將因此無法獲有在包廂之類的空間進行個人或社交活動的權利，反之，倘要求偵查犯罪人員於進入包廂內蒐證前，應事先獲有法院審查及授權，取得令狀，當不會對偵查犯罪人員造成過重負擔，若遇有急迫情況，亦有刑事訴訟法第131 條之緊急搜索、通訊保障及監察法第6 條規定緊急監聽之適用，當可因應實務運作之需求。是以，本案310 包廂內的言論、談話、唱歌，享有隱私或秘密之合理期待。本案法律鑑定意見書亦持相同之鑑定結論，自屬可採（更一卷五73至75）。

⒌刑法第315 條之1 第2 款妨害秘密罪客體之「非公開活動」

，最高法院100 年度臺上字第4780號裁判見解認為該罪旨在保護人民祕密通訊自由及隱私權，並指出：「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「KTV 」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）；亦即活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，「使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者」，始足當之，否則，若活動者在客觀上並未利用相當環境或採取適當設備，以確保其活動之隱密性，或其所採用之環境或設備尚不足以發揮隱密性效果，例如在透明之玻璃屋或野外空地沐浴或更衣，或情侶在公眾得出入之公園、停置在馬路旁邊之自用小客車內，或在住宅內未設有窗簾或未拉下窗簾之透明窗戶前為親暱或愛撫之私人活動等，一般人在上述情況下往往難以確認活動者主觀上有無隱密性期待。可謂最高法院上述見解，就「非公開活動」之意涵，亦採與「可能性基準」相當之審查基準，該見解並直言「租用KTV 包廂」，屬於「客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性」，再參本審前開論述，益知於北海KTV 包廂內消費，一般人均得因北海KTV 大廳、包廂等陳設，確認活動者主觀上具有隱密期待，縱包廂門未上鎖，外人均知其獨立及隱密消費型態而予以尊重，侵入之可能性極低，當無誤認之虞。最高法院於本案發回見解（105年度臺上字第1434號）也明指：「一般KTV包廂因設有房門，而與包廂外之空間，有相當之區隔，其內之活動影像、聲音，在外之人不易見聞，而有相當之隱密性。依一般社會通念及生活經驗法則，除使用包廂者外，其他人未經同意，自不得任意進入。而租用KTV 包廂消費之人，在主觀上亦期待該包廂具隱密性，不輕易受外界干擾。從而，在該包廂內之活動，從主、客觀事實觀之，均難謂無隱私或秘密之合理期待，自應屬非公開活動。至包廂內之人，對未經其等同意而擅自闖入者，縱因其停留時間極為短暫，而未能即時命其退出，亦不影響上開隱密合理期待之存在，更不得因此推認包廂內之人同意該闖入者為錄音或錄影之行為。」與前述「可能性基準」之審查方法相當；發回理由並進一步指出：偶然未經同意擅自進入包廂內，縱包廂內之人未能即時命其退出，亦不影響包廂內之人享有秘密及隱私之合理期待。亦即，非公開活動不因有人突然或偶然進入之行為，而成為公開活動。

⒍鑑定人之法律鑑定意見書亦指出：「非公開活動」原則上可

從隱私利益持有人有無主觀隱私期待，再輔以該期待是否具有合理性，KTV 包廂產生隔離的物理機制，會產生包廂內消費者不會被其他人觀察，任何人未經其同意，亦不能進入包廂中探視、攝錄之主觀隱私期待，至其合理性，則因KTV 包廂內消費係使用者付費的商業設施，非顧客或服務人員，不會有進入包廂內之權限，此為社會生活共同遵循之行動規則，足使該處所被社會一般人承認，而具有不得任意窺視、接近的合理正常排斥效果，此一效果也就無疑問地會讓上述符合主觀隱私的活動具有予保護的合理性。再由前述「價值判斷基準」來看，包廂內的私人活動，本來就具有政策意義上的強烈保護需求，如果許可偵查機關未獲取法院令狀就可以接近取得內部活動情狀，包廂具有的物理隔離機能無異被完全架空，為求更周全保護，應認定內部活動的主觀期待具有保護的合理性，即便包廂沒上鎖，透過包廂物理性質與非請勿入的社會共識，已足以建構充分的合理隱私期待，包廂內活動屬於刑法第315 條之1 第2 款之「非公開活動」（更一卷五79、81）。以上鑑定意見，與前開最高法院見解及本審論點一致。

⒎被告及辯護人指包廂未上鎖，又甲1配戴密錄器一路暢通進入

310 包廂內無人阻攔，詢問是否有人需要檳榔，包廂中內未有驚訝不悅，亦無任何中斷唱歌活動之舉措，及自訴代理人於本審陳稱北海KTV 乃管理鬆散，員工不會管你那個包廂等語，推論包廂空間屬任何人得以進入探視之狀態，而屬公共場所或公眾得出入之場所云云，辯護人又於本審勘驗北海KT

V 、自訴人及代理人106 年6 月1 日陳報之北海KTV 內外裝潢設備錄影檔案、北海KTV 函送之監視器畫面檔案時，認畫面中人直接通過大廳櫃檯，戊○○等現場管理人員，亦未制止現場可疑之人拍照或錄影，任何人均有可能推開包廂門對包廂內活動進行拍照攝影，包廂阻絕功能已失，故包廂內屬公共場所云云。惟包廂未上鎖乃便於業者之服務與管理，屬消費者與業者間之消費契約之一環，此與包廂內之人是否同意包廂外之任何人得以任意進入純屬兩事，不能推論未上鎖即認使用包廂消費之消費者同意非業者之他人得以進入探視。又甲1得以一路無阻進入包廂內，或自訴代理人到場取證時所見北海KTV 管理鬆散，涉及當時業者對包廂外人員場地使用之管理手段，管理縱或有鬆散之時，然此非包廂內消費者所能得知，亦不會致令包廂客觀的阻絕內外陳設失能，所謂任何人均有可能推開包廂門使阻絕功能失效，應係極端案例之想像，非本案事實，亦不合於消費常態。又參甲1及辰○○等3 人均知其進入310 包廂內係不尊重包廂內之消費隱私與使用權益，故需假冒賣檳榔之小販藉口詢問，以便遂行其目的，一如證人戊○○於本審所證（更一卷四33），走錯包廂而引發打架之事乃時有所聞，不是只有在北海KTV 會發生，更可見包廂消費之隱私期待，屬客觀上普遍理解之消費常識。至於甲1假冒賣檳榔之小販擅入310 包廂假意推銷，由酒店小姐甲女及自訴人打發使其速速離開即可，甲1停留時間僅14、15秒即離去，故包廂內之人無庸驚訝不悅，唱歌、敬酒等活動亦無須中斷，因為包廂內已知甲女及自訴人正以「不要買檳榔」之連貫語言來打發甲1使其知趣離開中，由此益見包廂內之人互相利用彼此行為，來防衛其等共享包廂內消費時光之主觀的隱密性期待，及客觀之隱密環境，是由310 包廂內之人的防禦保護，及甲1及辰○○等3 人的掩飾侵入，均可得證社會上一般合理謹慎之人，客觀上從KTV 包廂獲取包廂內之言論、談話的可能性相當之低，包廂內言論、談話當然具有隱私或秘密的合理期待，包廂內活動亦非屬非公開活動無誤。再依戊○○於本審所證，其經其他員工通知有人很奇怪在北海KTV 錄影（按：即自訴代理人派人前往拍攝），即至現場查看，其看得出來係在錄影，但不認識錄影的人，如果錄影不影響到客人，就讓他拍，如果有突發狀況，就會趕人（更一卷四283 至284 、更一卷六20），復參戊○○、卯○○店長均在勘驗影像畫面內，可證戊○○所證為真，於此亦可知陌生人在大廳、走道拍攝，仍在北海KTV 管理人員監看、控管範圍內，故尚難以大廳、走道往來進出人員較多，管理人員無上前詢問之狀態，或現場人員未制止他人於大廳、走道錄影，推論包廂隔間阻絕走道、大廳之功能已失，而與走道、大廳均一體成為公共場所或公眾得出入之場所。依上足明，在包廂內消費，無從將包廂內理解為公共場所或公眾得出入之場所，本案自無被告及辯護人所指警察職權行使法第2 條第2 項、第10條第1 項規定之適用。是被告及辯護人上述辯解，自無可信。

⒏被告及辯護人固以最高法院95年度臺上字第4879號判決為據

，主張KTV 包廂內並無隱私之合理期待，亦非公開活動，然依該判決之記載，警察攝錄蒐證之地點係在「七八七歌唱城」之「公開包廂內」，而非如上所述一般KTV 之包廂內，又該判決對「歌唱城」之「公開包廂」等相關陳設細節，均無記載，信係依個案卷證事實而為判斷，自難於本案比附援引，逕認本案應適用上述判決之認定結果。被告及辯護人又指北海KTV 乃臺南市特定行業設置管理自治條例第4 條之視聽歌唱業（俗稱八大行業），性質因公安、消防、治安、風化等危害，縣市政府由各單位組成聯合稽查小組進行定期或不定期之稽查，且各縣市之特定行業管理自治條例明文禁止裝設妨礙進出之設備，否則視為規避稽查，故員警本得依法隨時至上開八大行業營業場所之包廂內進行檢查，顧客無拒絕警方未預留時間進入包廂查察之權利，包廂內活動仍屬公共場所云云。然被告及辯護人所指之臺南市特定行業設置管理自治條例，已於本案發生前即101 年12月4 日公告廢止，0年00月0 日生效；又其等所指之桃園市特定行業管理自治條例係於105 年9 月23日始公布生效，於本案案發時並不存在，上述兩條例姑且不論其法律授權內容，其等不是已廢止，就是還未制訂，於本案自均無參考價值；至其等所指案發時施行中之高雄市特定行業管理自治條例，依105 年9 月1 日修正前第8 條之規定，固有聯合稽查小組之執行稽查之規定（第1 項），然僅針對特定行業之負責人、代表人、營業場所管理人或從業人員不得規避、妨礙或拒絕稽查（第2 項），及特定行業於受稽查時，使用密碼鎖、設置阻隔設施或實施門禁管制者，視為規避、妨礙或拒絕稽查（第3 項），業者若違反上述規定，亦僅事後科以行政罰（第12條），並無即時之強制力，以上可知上述規定之對象並非在包廂內之消費者，亦無授權警察得以聯合稽查之名，隨時侵入包廂內對消費者為檢查，更無從以警察或其線民事實上進入包廂內，藉口參與包廂內活動，使該處共聞共見，進而占地為王，認包廂內之人處於「公然」之狀態，或包廂內屬公共場所或公眾得出入之場所。被告及辯護人另提出「警察機關執勤使用微型攝影機及影音資料保存管理要點」（更一卷四349 至35

4 ），其第3 條第1 項固規定：員警執行公務與民眾接觸前或依個案研判有開啟必要時即應開啟，並完整連續攝錄處理事件經過。惟此乃警政機關內部管理密錄器之行政規則，其本身並未授權警察得以侵犯人民隱私權之方式使用密錄器攝錄，基於法律保留原則，上述規定既非法律規定，無從明確授權施以強制處分，乃至淺之理，自不容藉口上述規定，認以密錄器至包廂內攝錄消費者無違法之疑慮。被告及辯護人上述辯詞，委無可採。

⒐通訊保障及監察法第3 條第1 項第3 款之談話，係指兩人以

上之間，面對面，透過言語、聲音或肢體，直接且即時的意思交流，不僅指透過聲音所進行的對話，也包含手語等其他形式（案發當時有效之96年12月11日公布施行通訊保障及監察法施行細則第2 項第3 項參照）；所謂言論，則指談話以外，1 個人於有接收對象之狀況下，為演講、論說、講話、唱歌或為其他精神、心情、意思、意見之表達與抒發均是；至於1 個人無對象之自言自語，因無通訊接收對象，故不是通訊性質之言論，應屬補充規定即刑法第315 條之1 第2 款所示「言論」之保護範疇，除此之外，刑法第315 條之1 第

1 款、第2 款規範之言論與談話，其內涵與通訊保障及監察法第3 條第1 項第3 款之言論與談話相同（參鑑定人李榮耕、許恆達教授於本審陳述之鑑定意見，更一卷七169 至173、239 至241 ，另參林山田著「刑法各論罪」上冊增訂四版，第273 頁）。被告及辯護人指出在KTV 內拿著麥克風照著螢幕唱歌只是娛樂，並未表達主觀意見，雙方亦無意思交流，本案包廂內之人唱歌時，其他人持續進行彼此之對話，未受歌聲影響，無意思交流存在，故本案歌聲非屬通訊保障及監察法所謂之通訊云云。惟一般人於KTV 包廂內唱歌，縱唱歌之人僅係出於娛樂的意思，亦屬自娛娛人，其唱歌時已一定程度傳達娛樂效果給接受者，且單方之精神、意思交流於其唱歌時持續進行中，不待接受者之回饋點評，即已構成言論之一環。又所謂意思交流（意思交換），不以「即時立刻之交流（交換）」為限，倘正進行中，縱意思尚未抵達他人，或已抵達但他人尚未接收，或他人已接收但尚未理解回饋，亦均屬通訊之一種，此觀通訊保障及監察法第3 條第1 項第2 款指通訊包含「郵件、書信」自明。再者，唱歌表達、抒發精神、意思中，縱包廂內共享隱私合理期待之人彼此進行對話，未受歌聲影響而中斷，歌聲亦達助興共歡之效果，實無庸再以何形式、儀式、姿勢、或標準，區分唱歌者、接收者應如何行動，唱歌者之歌聲始能獲得法律所欲保障之隱私。被告及辯護人認本案唱歌非屬通訊之言論，要難採認。⒑而刑法第315 條之1 第2 款之活動，一般泛指人之各種動作

，動靜皆是，包含人與人之間的互動，或具有共同目的之人所從事的行動等均是。故應先錄得人的「影像」，始得以透過影像介面辨識人的動作，進而構成「活動」。然實務見解在行為人以裝置GPS 定位系統追蹤器，追蹤並掌握車輛及其使用人的位置、移動方向、速度及停留時間等活動行蹤時，認為：「由小貨車須由駕駛人操作，該車始得移動，且經由車輛移動之信息，即得掌握車輛使用人之所在及其活動狀況，足見車輛移動及其位置之信息，應評價為等同車輛使用人之行動信息，故如就『車內之人物及其言行舉止』而言，因車輛使用人經由車體之隔絕，得以確保不欲人知之隱私，即難謂不屬於『非公開之活動』」，並進而認行為人構成刑法第315 條之1 第2 款之以電磁紀錄竊錄他人之非公開活動（最高法院106 年度臺上字第3788號判決參照，另參最高法院

102 年度臺上字第2302號、102 年度臺上字第4750號判決）。亦即，以竊錄他人所在位置、移動方向、停留時間等行動軌跡，而未錄得人之影像時，亦構成「活動」，可知影像已非辨識活動的唯一介面。刑法第315 條之1 第2 款所示之竊錄工具，一般之理解，錄音之對象乃言論、談話；照相之對象，係非公開之活動、身體隱私部位；錄影之對象則非公開活動、言論、談話或身體隱私部位均包含在內，電磁紀錄之對象，則如最高法院上述見解所示，係人車行動軌跡之非公開活動。亦即，行為手段及犯罪客體之間，固有相對應關係，惟倘錄音綜合其他錄影之影像，得以辨識出他人所在位置、其與周遭之人間彼此間之互動、或其與基於共同目的之人而從事一定行動等非公開活動時，則不應拘泥於一般理解之竊錄工具及其對象之相對應關係，而應例外承認「錄音」得以竊錄之對象包含「非公開活動」，以使隱私權之保障更符社會生活常態。

⒒舉例而言，在非公開房內進行求婚儀式時，儀式進行前攝錄

取得的儀式準備影像固屬活動無誤，然儀式進行時將室內燈光打暗只餘燭光營造氣氛，進行中男方向女方訴說情意，發誓終身照顧女方，絕不二心，請求女方答應嫁給他，女生回答同意，向男方表達感激，許願共築愛巢等語，屬儀式最重要時刻，倘因昏暗燭光、光線不足致錄得影像無法辨識求婚儀式之動作行為及互動，不構成活動，男女聲音得以辨識只構成談話，但也不是活動，則造成僅以光線明暗為別，區分儀式準備動作為活動，接下來儀式進行的最核心時刻，卻不是求婚活動，只是聲音，此一切割顯與一般人之認知相差太遠，因一般人均認知藉由儀式準備動作及後續的談話聲音之連貫過程，求婚儀式此一活動即浮現腦中，不致於認有影像的部分是活動，沒有影像則活動中斷或停止，後續的聲音不是求婚活動。又例如，於房內床上性愛，將燈調暗後僅錄得兩人性愛過程發出的人聲，影像則漆黑無法辨識，一般人均得合理認定性愛聲音即已表彰床上的性愛活動，並認後者才是隱私權應保護的核心，不致於認為兩人隱私權被侵害者只有個別發出性愛聲音之言論（或談話），不包含兩人之性愛活動。再如於燈光忽明忽暗的交際場合，錄得忽明忽暗的影像，與持續談話的人聲，倘事實認定時而活動，時而談話，過於細索，如此之切割認定將明顯背離社會的普遍認知。是以，個案事實經調查後，倘認攝錄檔案已足以表明人的所在位置、與他人之互動、或共同目的之行動，即不應僵化前述工具與對象之對應關係，概認聲音並非影像，無法紀錄活動，反而應例外承認錄音亦可認係竊錄非公開活動，端視個案情節而定。法律鑑定意見書所載及鑑定人於本審陳述，認影像漆黑或無法辨識時，應排除刑法第315 條之1 第2 款之適用，或認錄音不是上開條款所謂之「非公開活動」，係因鑑定人沒有本案全部卷證，無法瞭解本案卷證調查完畢後所呈現之事實所致，上述意見本審難採。辯護人指最高法院前述GPS之見解，係因較長時間紀錄活動位置與範圍，構成非公開活動，固屬有理，然相較於GPS僅紀錄人車之移動位置，並無可彰顯包廂內活動之燈光及人聲等影音電磁紀錄檔案，是尚不能以錄得時間之久暫，作為認定非公開活動之唯一標準，特予指明。

⒓依上所述，並參前㈤之論證可知，附表三編號1 丙○○某男

性友人1 人之歌唱縱橫全場，編號2 、3 乃甲1與甲女之談話，編號4 乃甲1的問話，但無人理會回應，編號5 是乙女詢問自訴人，編號6 自訴人的回話係回應乙女，不是回應甲1，故編號7 之甲1再重問自訴人相同的問題（「需要檳榔嗎？」），是編號5 、6 乃乙女與自訴人之談話，編號7 、8 為甲1與自訴人之談話，編號9 、10亦為自訴人與甲1的談話，編號11為庚○○回應包廂內某男子（非唱歌者）之言論，編號12則為丙女對庚○○之言論（因庚○○無回話，故不能認為係談話），堪可認定。再者，甲1手錶型密錄器攝錄之影音檔案內容全部，就本案調查證據所得予以整體評價，乃自訴人、庚○○、酒店小姐、某一男子同在北海KTV310包廂內唱歌、敬酒同聚之非公開活動，本審於法條解釋及事實認定上，均無法將此一非公開活動切割出去，而僅以附表三所示之言論、談話及唱歌，為證據之調查與事實之認定。

㈦被告是否為犯罪主體：

⒈88年2 月3 日增訂法院組織法第66條之3 規定：「檢察事務

官受檢察官之指揮，處理下列事務：實施搜索、扣押、勘驗或執行拘提。詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人。襄助檢察官執行其他第60條所定之職權。檢察事務官處理前項前2款事務，視為刑事訴訟法第230條第1 項之司法警察官。」其立法理由謂：「設置檢察事務官之目的，在襄助檢察官執行法院組織法第60條所定職權，其中又以實施偵查之工作量最為繁重，為發揮檢察事務官之功能，使檢察事務官亦得襄助此等偵查事務之執行，爰增訂之。」論者謂檢察事務官之法定角色可認係檢察官之偵查輔助機制，其法定職權主要係實施偵查工作，乃針對檢察官偵辦業務繁忙，或檢察官所辦案件複雜，可儘速於偵查時輔助檢察官的專業人員，換言之，即係檢察官的「助理」（參彭錦鵬、江瑞祥、陳秋政、李俊達合著「檢察事務官人力運用制度之研究」，文官制度季刊，第1 卷第1 期第1 頁至第31頁，民國101 年

1 月，以下簡稱彭文）。又刑事訴訟法第228 條第第1 項、第2 項規定：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第230 條之司法警察官或第231 條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交。」同法第229 條第1 項、第2 項之規定，警政署署長、警察局局長或警察總隊總隊長（第1 項第1 款）、憲兵隊長官（第1 項第2 款）、依法令關於特定事項，得行相當於前2 款司法警察官之職權（第1 項第3 款）等司法警察官，有協助檢察官偵查犯罪之職權，並應將調查之結果，移送該管檢察官；第230 條第1 項、第2 項又規定，警察官長（第1 項第1 款）、憲兵隊官長、士官（第1 項第2 款）、依法令關於特定事項，得行司法警察官之職權者（第1 項第3 款）等司法警察官應受檢察官之指揮，偵查犯罪，該等司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。第231 條第1 項、第2 項則規定：警察（第1 項第1 款）、憲兵（第1 項第2款）、依法令關於特定事項，得行司法警察之職權者（第1項第3 款）等司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪；司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。同法第231 條第

1 項、第2 項再規定：檢察官對於司法警察官或司法警察移送或報告之案件，認為調查未完備者，得將卷證發回，命其補足，或發交其他司法警察官或司法警察調查，司法警察官或司法警察應於補足或調查後，再行移送或報告；對於前項之補足或調查，檢察官得限定時間。其立法理由謂：「賦予檢察官得限期命警察再行調查或移回自行偵查之立案審查權。」⒉依上規定及立法理由可知，於我國法制，檢察官乃偵查主體

，在偵查犯罪事務上，檢察事務官、司法警察官、司法警察，均屬輔助偵查之公務員，並依法執行其偵查職權。調查犯罪嫌疑之發動，固亦司法警察官、司法警察之職權，但司法警察有往上向檢察官及司法警察官報告調查之義務，檢察事務官雖無發動犯罪偵查之職權，但其與司法警察官、司法警察，就檢察官分別依刑事訴訟法第228 條第2 項、第231 條之1 發交或發回偵查之案件，負調查犯罪情形及蒐集證據，或補足應調查事項後，並向檢察官報告之職責。此乃一方面於案件程序面上，偵查主體之檢察官主控偵查程序，必須指揮監督偵查輔助機關偵查活動之合法性、妥當性及必要性，另方面在案件實體面上，偵查犯罪所得之犯罪事實及其罪名，並案件終結之處置權力，由偵查主體之檢察官認定並掌控所致（參林鈺雄著，刑事訴訟法上冊，2010年9 月，六版第

1 刷，第14 6頁至第148 頁）。再就偵查實務而言，偵查犯罪，乃就犯罪（含嫌疑人及嫌疑事實）存否，由晦暗至明朗之調查及蒐證活動，個案依其調查及蒐證所得資訊，自有其不同的偵查方向與作為，此乃一浮動事實的解讀與建構，貴在具有偵查犯罪職權之公務員主動積極採取必要的行動，適時合法保全證據並做出合理的判讀，最終由檢察官決定如何終結偵查案件，論者有認偵查活動實際上仰賴第一線的偵查人員最盛，故謂第一線的司法警察（官）才是偵查活動的「實際」主宰者，並不為過（林永謀著，刑事訴訟法釋論《中冊》，2006年，第262 頁）。檢察事務官之偵查機制既係因檢察官偵辦業務繁雜、繁忙而設置，則檢察官既已將案件及卷證發交檢察事務官或司法警察為調查及蒐證，除非偵查作為依法令乃專屬檢察官職權（如簽發傳票、拘票，或其他須經由檢察官向法院聲請取得令狀者），於法制面及實際執行面，均無可能要求檢察事務官及司法警察（官）就每個偵查作為於發動前均向檢察官報告，嗣檢察官同意或命令後才能行動，否則一來不符前述實務上之偵查活動與目的，二來與前述法條所謂「限期命檢察事務官及司法警察（官）調查犯罪之情形及蒐集證據，向檢察官報告」之文義相悖，三來亦使原已繁忙的檢察官更加忙碌不堪，形同在偵查體制內另設置「不命不理」的「待命被動檢察事務官機制」，殊與前述檢察事務官設置之目的相違。是首揭法院組織法第66條之3第1 項第3 款規定及其立法理由所指之「襄助檢察官偵查事務之執行」，及彭文所載之「檢察官助理」，抑或午○○於本審證稱之「檢察官秘書」，自訴人於本審陳稱之「執行秘書」，均係重複並承認刑事訴訟法第229 條至第231 條之1之立法體制，即檢察官於法制上之偵查主體地位而已，實不能以詞害意，以「襄助」兩字否定檢察事務官就檢察官發交案件自行調查及蒐證之職權行使，亦非謂檢察事務官就發交偵查之案件所實施之偵查作為均須檢察官同意，始得認該偵查作為係檢察事務官之職權行為。

⒊再參被告當庭提出94年8 月25日法務部訂頒之「地方法院檢

察署檢察事務官事務分配要點」第4 條（檢察官得指揮檢察事務官處理下列事務）第3 項（一般偵查業務）第1 款規定：辦理交辦或交查之刑事偵查案件，並製作卷證分析報告。第5 條（檢察事務官之事務分配方式如下）第2 項（專案事務）第1 款規定：檢察長或專責督導檢察事務官業務之主任檢察官或資深檢察官得指定檢察事務官專案襄助檢察官辦理案情重大繁雜之特定案件（更一卷三291 、292 ）。是不論依前述刑事訴訟法第228 條第2 項之規定，抑或依上述事務分配要點所示之檢察事務官辦理偵辦事務範圍，均可明檢察官將偵辦案件發交檢察事務官，限期命其調查及蒐證，並事後陳報調查情形並蒐證內容之研判分析，乃案件偵辦事務之正常進行。再依前述彭文所示，檢察官交辦檢察事務官之偵、他案件，各地方檢察署皆有之（彭文第10頁至第19頁），本案自非特例。

⒋就本案之實際執行層面而言，被告當時係配置在臺南地檢署

黑金組襄助午○○檢察官辦理專案即邱X 煥疑似貪瀆案件之偵查事務，此為被告所自承，核與證人午○○、丑○○於原審及本審所述相符，敘明如前，證人午○○於原審證稱邱X煥疑似貪瀆案件之偵辦，直接負責調查蒐證的檢察事務官是寅○○，直接負責的司法警察是丑○○，他們兩位是直接承辦人，其他司法警察是輔助人員，偵辦手段係依照通訊監察法實施通訊監察，為滿足法院核准通訊監察之聲請，故另做一些行動蒐證（原審卷二261 ），其又證稱100 年度他字第3129號全案交給寅○○去辦，卷由寅○○保管，案件進行單大部分是寅○○擬的，交我批示，偵辦情形寅○○及丑○○都曾向我報告，（通訊監察聲請書是你寫的，還是事務官寅○○寫的？）通常是他們擬好以後，再給我看；通訊監察譯文是透過寅○○再給我（原審卷二267正反）。於本審，證人午○○亦肯認偵查主體對輔助偵查公務員陳報之調查及蒐證事項應做適法性、妥當性、必要性之監督指揮，另證稱檢察事務官襄助檢察官在偵查案件的承辦做相關執行，角色比較像是司法警察官，一方面他必須做居中協調，另方面要承檢察官命令，並告知第一線執行的司法警察到底要做什麼，當司法警察就偵查作為向檢察事務官陳報、請示時，檢察事務官應協助檢察官做相同適法性、妥當性、必要性的監督指示沒錯，（就你在黑金或檢察官的執業過程中，或被告協助你的過程中，有無警察陳報的偵查作為，你們跟他說不行、不對或是不同意？在你的經驗裡。）有（更一卷六388至390）。

⒌丑○○於原審證稱：100 年度他字第3129號邱X 煥疑似貪瀆

案件，係由檢察事務官帶領司法警察共同偵辦，寅○○是主要的承辦人，司法警察部分我是主要承辦人，工作分配就是檢察事務官承檢察官之命交辦下來，就會分到我們這邊，負責的部分有監聽、情蒐等，偵辦案件遇有要請示時，會跟檢察事務官報告，不會越級就直接單向跟檢察官報告，不會跳級跟檢察官直接報告或請示，有時跟檢察事務官報告後，也會跟檢察官報告，做double check，大部分偵辦作為都是我跟寅○○討論，檢察官並無特別指示做什麼偵查作為，現場行動蒐證部分，我負責現譯臺，辰○○等3 人現場行蒐，被告負責指揮協調；我彙整向被告報告，被告去向檢察官提出聲請（原審卷一208 至209 反、210 反至211 、213 ）。於本審，丑○○證稱上述逐級向上報告請示之模式屬實，另證稱所謂報告就是請示，通訊監察錄音譯文為其製作，其會把聽到的感覺跟被告及檢察官說，通訊監察聲請書的聲請理由非其所寫；通案就是先跟檢察事務官請示，有需求再向檢察官請示，檢察事務官或檢察官若對我的報告或請示有質疑，我就會停下來，我們對檢察事務官及檢察官是有層級的觀念（更一卷六201 、203 、204 、205 、214 、215 、372 、

373 、377 、378 ）。再者，丑○○於原審之供證，均一再指其請示被告時，被告之回復為「可以」（原審卷一120 、

212 ），未見有何其他對話。於本審，丑○○亦為相同之證述，並證稱被告對其請示並無詢問現場狀況，或其他再進去看看、再回報等其他指示（更一卷六377 、380 ）。

⒍辰○○於原審證稱請甲1配戴密錄器進去攝錄前，其向丑○○

表示先請示被告及檢察官（原審一225 ），至於為何要丑○○向上請示的原因，壬○○、子○○於本審均證稱當時因為不論是其3 人（司法警察）進去北海KTV ，或是請甲1進去，有接觸就有風險，如果安插一個人進來，也不知道他真正拿什麼東西蒐證，如果進去被發現了或有危害，事後是否會延伸一些法律問題，因其等不是案件承辦人（按：指司法警察部分，丑○○才是承辦人，現場之辰○○等3 人僅係聽丑○○指示協辦），如果其等是承辦人，可以自己決定，但如果蒐證把別人案件搞砸了，就會擔心，故無法自作主張，要丑○○請示（更一卷六240 至242 ），丑○○於本審則一再證稱其係依現場人員的要求而請示，當時沒有特別想法，沒有想到為何要請示，其就趕快請示看看，被告及檢察官都說可以（更一卷六242 、243 ）。而被告於原審供證100 年度他字第3129號為檢察官交辦，其為承辦人，通訊監察的聲請是其主辦，本案發生時其配置在黑金組已待7年（原審卷二241反、279 反），被告於原審以證人身分又證稱102 年1 月8日晚上其應該在家，（採取進入這個包廂錄音、錄影，側錄、秘錄的這個偵查方式，當天你是否知道？）當天我知道；我之所以知道是丑○○跟我說的，因為我人不在現場，他們應該是針對現場的狀況討論之後，才做出這樣子的決定，然後他們跟我說，我覺得同意。（跟你請示？）反正就是跟我講，他們有一些偵查作為他們會跟我說，我也沒有意見。（你沒有意見，說：OK，可以這樣去做？）對。（當下、當天，他就跟你報告？）是。（那你有無跟檢察官報告？）沒有；我隔天才向午○○檢察官回報蒐證狀況，丑○○應該是電話通知我，丑○○於電話中並未麻煩我請示檢察官，我不知道丑○○有無向檢察官報告要進入包廂蒐證，O 不OK，印象中丑○○沒有跟我提到跟午○○報告，（你是認為什麼樣的理由說同意他這樣子做法，就是進入包廂去做側錄、秘錄的偵查方法？你是基於什麼理由說這樣可以？）因為有些跡證認為可能有一些公務員或許會涉入，這個案子最大瓶頸就是我們必須鎖定公務員，知道其身分，為了幫助我們可以特定哪一些公務員，然後跟偵查會有相關，所以我認為OK，（你剛剛說這個案子最大的困難點是因為在要確認涉案的公務人員是何人？）瓶頸，因為我們一直有發現一些蛛絲馬跡，可是我們就是要特定他，特定當事人的話，我們是一直想要去突破（原審卷一239 至241 反）。於本審，被告亦供稱我與丑○○是主要承辦人，丑○○必須先問我（更一卷一240 ）。

⒎綜上積極證據可知，檢察官午○○既已依法令將100 年度他

字第3129號案件交被告承辦，被告又係執行調查及蒐證之承辦人，地位角色等同司法警察官，丑○○則係承辦案件之司法警察，被告必須在午○○檢察官及司法警察丑○○之間，本於檢察官直接交辦之承辦人地位，給予丑○○指令，並協助檢察官就司法警察之請示、報告，給予適法性、妥當性、必要性之監督指示，也就是代檢察官做過濾並下達指示，而丑○○依其辦案經驗，其報告請示的對象一定是先地位與司法警察官一般之被告，之後檢察官，其不會越級直接向檢察官報告請示，且若被告對其請示有質疑，其一定會罷手，不會再進行原偵查作為，也正因如此，丑○○才有請示被告之必要，而被告於原審亦表示其保管卷證，知悉案件偵辦情形，對於為何給予丑○○「可以」進入包廂蒐證之理由，亦表示係為了突破案件瓶頸等語，是依午○○、丑○○、被告前述證詞，並前述之相關法令，均可知被告對丑○○請示報告的偵查作為具有指示權、同意權無疑。

⒏被告及辯護人抗辯被告無同意權，當天電話中表達同意僅係

個人意見，案件由檢察官指揮偵辦，同意權在檢察官，丑○○會問被告係為了讓被告知情，否則檢察官若詢問被告，被告會不知道，其當天電話中有要丑○○打電話請示檢察官云云，然被告於原審已證述不只本案，丑○○還有其他的偵查作為會跟被告說等語，而被告身為午○○檢察官交辦案件之承辦檢察事務官，當晚卻未打電話向午○○檢察官報告請示（此部分亦經午○○於原審及本審證述屬實），也不知道丑○○究竟有無向檢察官報告請示，依其兩人前述電話中對話內容，亦未透露是否應再向檢察官請示報告之隻字片語，顯然被告當時並不認為本案之偵查作為有必要向午○○檢察官請示，請其指揮偵辦，相反地，被告係依以往丑○○向其報告請示及其回應的辦案模式，由其親自指示或同意丑○○之請示（參前所述，丑○○證述大部分偵查作為均由其與寅○○討論，檢察官並無特別指示，及被告所供，我為案件主辦人，丑○○必須先問我等情），否則被告何以不於當下再撥打電話向午○○檢察官報告請示，又其於電話中對丑○○是否仍應向檢察官報告請示並無任何表述，亦不知事後丑○○有無電話向檢察官報告請示，益徵於被告經驗與觀念裡，丑○○打電話來請示由甲1進入包廂攝錄之偵查作為，由被告同意即可執行，故被告辯稱其無同意權，同意權在檢察官，其僅襄助云云，顯非本案事實，並無可採。又被告為案件主辦人，依法負有調查犯罪情形及蒐證並向檢察官報告之職權與職責，亦知悉丑○○係為突破案情而同意進入包廂蒐證，其同意自非所謂提供個人意見，另丑○○證稱被告若對蒐證有質疑有疑問，其會馬上停止行動，此合於其逐層級往上請示之認知與行為模式，敘明如前，被告於本審先稱丑○○之報告僅係使其知情，以免檢察官詢問被告時無法回話云云，又改稱其同意沒有意義云云，另稱丑○○係出於平日辦案之默契，先撥打電話給被告告知現場人員有上開提議（按：指請甲1攜帶密錄器進包廂內蒐證）欲請示檢察官，「順便」詢問被告個人意見，其深知丑○○一定會請示檢察官云云（更一卷二80、81），就丑○○為何打電話給被告一事，上開辯解不僅前後矛盾，亦與前述事證不符，所辯其知悉丑○○事後是否有打電話給檢察官一事，亦與前述其於原審所供不知道丑○○有無請示檢察官，印象中丑○○沒有提到跟檢察官報告等情不合，均難採信。又丑○○之所以接著打電話請示檢察官，係因認其有需要而打，敘明在前，被告又對丑○○有無請示檢察官一事，於電話中無隻字片語，亦不知道丑○○是否會打電話給檢察官請示，均如前所述，當信被告於本審才改口稱其有要丑○○打電話給檢察官云云，已有不實。丑○○對此於本審證稱其不確定，其後之審判期日，被告仍持續追問此一問題，丑○○又證稱忘記了（更一卷六210 、更一卷八400 ），亦無從佐證被告更易之詞為真，堪認被告所謂請丑○○打電話給午○○檢察官云云，係事後編造之詞，尚無有疑為有利被告認定法則之適用，自無可信。

⒐據上可知，被告於偵辦100 年度他字第3129號案件，具有其

偵查職權，其同意乃偵查職權之行使，又其為執行通訊監察之公務員，已無疑義，被告自得為本案之犯罪主體。

㈧關於被告犯罪故意：

⒈刑法第13條第1 項之確定故意，指行為人確定認識犯罪事實

發生，並決意使其實現之知與欲，第2 項之不確定故意，則指行為人預見犯罪事實發生之可能，惟無積極付諸實現之意，僅聽任其發生。又所謂犯罪動機，係招致外在行為之內在原因，所謂動機，亦稱犯罪之遠因或原因，乃行為人決定犯罪意思、開啟犯罪故意之原動力。是否犯罪，雖決定於故意，而非動機；然有故意，則必有動機，而故意在刑法上，僅得為一般抽象之觀察，動機則須就個案為個別的具體之審查，是以行為人動機之如何，有時非不可藉資判斷犯罪類型中故意內容之形成，進而推論其構成要件行為事實之該當與否（最高法院101 年度臺上字第731 號判決見解參照）。再者，所謂犯罪目的，乃行為人實現犯罪事實之終局目的，係犯罪後將來所可能發生之事項，又該目的之存否與客觀構成要件之認識無涉，除於將作為目的之意圖納入主觀不法構成要件，如竊盜、詐欺等罪外，因其非屬客觀之行為情況，均與行為人是否具有犯罪故意無關（最高法院99年度臺上字第16

6 號判決見解參照）。⒉依丑○○於原審所證，其因知悉甲1擁有蒐證用的密錄器器材

，遂請甲1攜密錄器到場以便蒐證，而密錄器即針孔攝影機都具備錄音、錄影功能，其接觸過的蒐證器材都是如此，沒接觸過只能錄影、不能錄音之蒐證器材，當日蒐證目的係在攝錄現場與丙○○接觸的人，請甲1出來後告知有幾男幾女，其再針對影像看能否判斷是否有公務員，至於錄音，丑○○在線上監聽過程中，認為包廂內唱歌聲音大於談話聲音，其需要重聽好幾次才能判斷在講什麼，故只會錄到唱歌聲音，其餘應該不會收到什麼聲音（原審卷二283 反至284 反）。丑○○於本審再證稱其之所以知道甲1有蒐證用的密錄器，是因其之前在甲1家中看過甲1有手錶型密錄器（更一卷五285 、28

6 、289 ）。辰○○於原審供證：其當時瞭解密錄器會同時錄到聲音及影像；當天請甲1喬裝賣檳榔小販進去，用密錄器將裡面的人攝錄下來，回來後再來判別何人（原審卷二285正反、原審卷一225 ）。於本審，辰○○再證稱其等執行勤務時都有戴密錄器，密錄器有帽子型、手錶型、胸針型很多種（更一卷五287 ）。壬○○於原審供稱當天其知道甲1要帶攝錄設備，重點不在聲音，只是要確認包廂裡面是什麼人，大概幾個（原審卷二287 正反）。子○○於原審供稱其知道當天甲1帶手錶型針孔，就其所知一般針孔攝影機都會錄到聲音及影像，當天請甲1掃一下包廂裡面的人，收音部分沒想那麼多（原審卷二288 ）。辰○○等3 人於本審再證稱其等平常辦案就是要帶密錄器，只是當天沒帶，所以丑○○請其友人帶密錄器過來（更一卷六243 ）。午○○於原審證稱有請甲1帶攝錄設備去拍現場人士影像回來；攝影設備基本上都有錄音裝置；當時沒有想到關掉錄音設備（原審卷二262 正反、264 、265 ）。午○○於本審證稱丑○○當日在電話向其報告甲1要帶密錄器，至於是否手錶型其不確定（更一卷六31

4 ）。證人甲1於本審證稱：（當時戴的手錶是含有錄影跟錄音功能的，為何當時沒有去找只有錄影功能的手錶？還是市面沒有這個器材？）就我所知，好像錄影通常一定會包含錄音，好像都是這樣（更一卷六196 ）。再依丑○○與甲1於案發當晚之對話內容可知，丑○○僅請甲1假裝賣檳榔之人，攜帶密錄器進去攝錄，隻字未提請甲1關掉錄音裝置（原審卷一138至140），而甲1於案發當時至310 包廂攝錄之密錄器，業已損壞而丟棄，因器材實體店沒有販售，丑○○詢問甲1相關款式意見後，上網購得類似手錶型密錄器，攜至本審勘驗密錄器功能，本審勘驗時，丑○○按鈕開機並按鈕錄影，錄得之檔案，當場傳輸至電腦裡，播放後認錄得影像與丑○○攝影方向所示一致，且清楚錄到丑○○及法官在丑○○操作密錄器時講話的聲音，而丑○○購得供本審勘驗之手錶型密錄器，與甲1當時使用之手錶型密錄外觀相似，操作功能類似；甲1當時是把密錄器戴在手上。以上事實，有臺南市政府警察局第五分局107年9月20日南市警五督字第1070460994號函所附之丑○○職務報告、手錶型密錄器網頁（更一卷四373 至

381 ）、本審之勘驗筆錄、勘驗影像擷圖、攝錄勘驗之影音檔案（更一卷五293至294、319至329）、丑○○提供之手錶型密錄器外觀照片、使用說明照片（更一卷五299至317）、丑○○購買密錄器之網路資訊擷圖（更一卷六435至443）、甲1及子○○於本審證述筆錄（更一卷六192、193、更一卷五288）可稽，並有扣案之上開手錶型密錄器足資為證。

⒊被告於原審就此亦供稱其等請甲1進310 包廂錄音、錄影只是

偵查作為，並證稱：其於102 年1 月8 日晚上已知悉要進入包廂內錄音、錄影，即側錄、密錄，其之所以知道係丑○○告知，其覺得同意，說OK，可以（原審卷一119 反、239 ），再證稱：（100 年度他字第3129號案件）畢竟還沒偵辦完畢，該案最大瓶頸係其等必須鎖定公務人員，要確定其身分，所以覺得進入包廂內蒐證，是為了幫助其等可以特定哪一些公務員，然後會跟偵查有相關，所以其認為OK（原審卷一

240 反），再供稱：其知道要蒐證，細節不清楚，不過一般蒐證大概就是要帶錄音、錄影器材，但其不清楚甲1帶什麼器材，丑○○沒有講到這麼細，丑○○說要請人進去蒐證，蒐證不會用照相機，因為不自然，喬裝就是要很自然，按快門動作很突兀，（同時同步錄影、收音）縱使同時也會收到音，因其等著重在影像，包廂內談話內容不是蒐證重點，若有錄到幾秒鐘隻字片語，或簡短幾句話，其等亦沒有要將該段談話作為證據，（我的問題是說當時丑○○已經有跟你講說要派人進去蒐證，你的認知也知道蒐證一般都是帶錄音、錄影器材，那當時丑○○跟你報告這件事的時候，你也同意甲1進去蒐證？）是。（就是有人要帶一個器材進去蒐證，器材就是錄音、錄影？）對；沒有想到如何防堵蒐證器材錄到聲音（原審卷一282 至283 ）。於本審，被告於整理爭點時供稱：（你是否知道他們要派甲1攜帶可以錄音、錄影的裝置，在甲1進去之前，是否如此？）是，這是丑○○跟我說的；（錄得非公開活動、言論、談話）不是我的目的，我當時沒想這麼多，當時只想知道裡面可以錄到影像，可以比對，（你當時是否知道攝錄的設備，可以錄到聲音？）器材我沒有碰到，應該可以（更一卷一240 至242 ）。

⒋以上積極證據資料可知，蒐證用密錄器具備錄影、錄音功能

，開啟錄影功能即同時啟動攝影、錄音功能，兩者同時同步進行，並儲存於內建影音電磁紀錄檔案裡，此一同時攝影、錄音之攝錄功能，與一般錄影器材無異，當信上述偵查職權人員及丑○○之民間友人甲1於本案發生前，早已確定認識，也正因如此，故丑○○於電話中，不須向被告及午○○細講蒐證器材款式為何，被告、午○○檢察官在電話另一端，也分別已知悉係具備錄影、錄音功能之密錄器材，而不是無法錄音之照相器材。又密錄器於開啟錄影功能時，攝影及錄音功能同步正常發揮功效，故上述偵查職權人員沒有人會想到應否開啟或關閉錄音功能，始得為同步攝影及錄音，或使其僅有攝影功能，不具錄音功能。再參被告及辯護人提出之上開「警察機關執勤使用微型攝影機及影音資料保存管理要點」（更一卷四349至354）第2條規定：員警因執行公務取得之攝錄影音資料，不論攝錄器材係屬公有或私人財產，均受本要點之規範；第3條第1項規定：員警執行公務與民眾接觸前或依個案研判有開啟必要時即應開啟，並完整連續攝錄處理事件經過。其上規定：「攝錄影音」、「攝錄器材」、「攝錄」等字，更可見密錄器之正常使用即攝影、錄音同步進行無誤。由此益明開啟密錄器錄影所得檔案內容將兼含影像及聲音，均在本案偵辦人員之一貫的認知及有意使密錄器發揮正常效用之意欲範圍內。午○○檢察官及丑○○、辰○○等3 人亦均知悉密錄器攝錄就是會錄到影像及聲音而執行之，不會想太多，不會想關掉錄音裝置，顯見其等均有攝錄之確定認識與意欲，被告當時在臺南地檢署黑金組進行案件偵查事務已達7 年，又為檢察官發交案件偵辦之承辦人，足見其偵辦案件經驗豐富而受長官信賴，在別無其他事證之情況下，實難以僅憑被告事後改口稱其「不清楚」、「不確定」，進而「不知道」密錄器之錄音功能，而得例外跳過被告，認其主觀之認識與意欲，與午○○檢察官、丑○○、辰○○等3 人均不同，其沒有使密錄器發揮正常錄音效能之意欲，或被告僅係於不確定密錄器兼具攝錄功能之情況下，聽任錄音事實發生而已。至被告於案發前有無接觸到甲1於本案攜帶之手錶型密錄器，當非所問，蓋如前勘驗內容及結果所示，

310 包廂攝錄檔案所呈現之攝錄效果，與其他錄影器材無異。況如前所述，密錄器錄影（R）功能之正常發揮，即為攝影（甲）事實發生時，錄音（B）事實同時同步發生（亦即，R＝甲+B），上述偵辦人員也沒有人意識到需要去切割兩者（

甲、B），則上述偵辦人員就持密錄器錄影（R）以取得包廂內人像之（甲）事實具有確定認識，並有意使其發生，併存於錄影（R）事實而同步發生之錄音（B）事實，當然也在其等主觀意欲範圍內，實無法扭曲而切割，認被告對密錄器之攝影功能具確定故意，錄音功能僅具不確定故意，甚或並不知情。至丑○○於本審改稱（你當時知道甲1帶的密錄器是有錄音功能的？）我根本不知道他帶什麼東西進去；又馬上證稱（支援臺南地檢的司法警察有無這樣的器材或密錄器？）有（更一卷六212 ）。可見丑○○所證不僅前後矛盾，亦與其於原審所證不符，所證其根本不知道甲1配戴什麼東西進去云云，當無足信。是以，被告對甲1配戴密錄器進310包 廂內錄影蒐證，並錄得包廂內言論、談話、唱歌聲音之事實，具有確定認識並有意使其發生，堪可認定。

⒌被告供稱錄音不是蒐證重點，其只要包廂內影像的錄影，以

供比對包廂內何人與丙○○接觸一節，與丑○○、辰○○等

3 人所證相同，當認係其等請甲1進入310 包廂蒐證之目的，，係為取得包廂內錄影電磁紀錄檔案，再辨別影像畫面為何人，錄音之電磁紀錄則可置之不理或略而不用，另參午○○於原審證稱蒐證器材錄音是為了日後可證明執行密錄之人以密錄器進行攝錄所得影音，而非另裝置竊聽器竊錄等語（其後於本審改稱錄音沒意義，其等只要影像等語），此亦係錄影之攝錄事實發生後，被告、丑○○、辰○○等3 人，及林**使用攝錄所儲存電磁紀錄之目的，與其等攝錄蒐證之故意內涵有別，參前見解，自不能將目的與故意之判定混為一談，認被告之目的在取得影像資以辨識，而謂被告對與攝影事實同步之錄音事實僅具有不確定故意，或無故意。另如林**於原審所證，其等偵辦案件人員有急於知道哪些警務人員涉案之需求，想要把通訊監察延續下去（原審卷二262 ），及其於本審所證，（100 年度他字第3129號）案件已監聽

1 年多，一直以來陷入瓶頸，到底哪些警務人員涉案，當時目的就是想知道哪些警務人員正在被招待（更一卷六304 ），此與被告所供大致相同，均屬被告犯罪之動機，亦與被告故意之判斷有別，併予指明。是被告及辯護人指被告對甲1使用密錄器蒐證錄取包廂內附表三所示之錄音並不知情，無犯罪之認識或意欲等辨詞，並不可採。

㈨通訊保障及監察法第29條第3 款之「非出於不法目的」及刑法第315 條之1 第2 款之「無故」：

⒈通訊保障及監察法第29條第3 款規定：監察他人之通訊，而

有下列情形之一者，不罰：監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。一般認為上述規定係同法第24條第1 項、第2 項違法通訊監察罪之阻卻違法事由（最高法院97年度臺上字第560號判決見解參照，另參鑑定人許恆達教授、辛○○○○於本審之陳述，更一卷七17

6、180）。上述規定係參考美國聯邦通訊監察法之條文而來，其理論基礎為「風險承擔理論」（或「虛偽朋友理論」，即毒販某甲不知某乙為警察線民或臥底警察，進而邀請某乙進入屋內，自願與某乙談論毒品買賣事宜，某乙以其身上藏妥之錄音機就談話內容予以錄音，某甲因係自願交付談話資訊予以某乙，必須承擔某乙將談話錄音交給他人之風險，此時某甲不能期待其與某乙之談話具有合理隱私之期待），可知上述規定之適用範圍包含公務員即偵辦犯罪人員與私人（最高法院97年度臺上字第2743號、101年度臺上字第3287號判決同認上述規定適用具偵查職權之公務員）。惟反對見解認為警察若得適用上述規定，將得趁其蒐證機會以迂迴方式徵得通訊之一方同意，進而實施通訊監察，即可規避通訊監察法之限制，進而規避應由法官核發通訊監察書之不當結果（最高法院93年度臺上字第2949號判決見解參照），本審亦難完全否定其價值。本審認為，於臥底警察或警察線民以詐騙、誘引之方式，使他人誤信進而決定與之談話，臥底警察或線民進而將該談話予以密錄，雖其目的係作為偵查犯罪之用，然已干預受監察人之內在精神自由及意思決定（憲法第22條）、資訊自主（憲法第12條）、訴訟防禦（憲法第16條）等基本權，縱非以詐騙、誘引方式而予以竊錄，亦屬侵害受監察人之資訊自主及訴訟防禦之基本權，均屬重大侵害基本權之強制偵查，並非任意偵查（最高法院106 年度臺上字第3788號判決見解參照），自非所謂行動蒐證或跟監之偵查作為。參諸司法院大法官釋字第384號、第535條、第631 號之解釋理由，偵辦案件人員之上述作法，除應合乎法律保留原則外（如前述通訊保障及監察法第29條第3款之規定），亦應符合比例原則，始符憲法第23條規定之要求。通訊保障及監察法第29條第3款規定之「不法目的」，並未授權偵辦案件人員以偵查案件為由，不顧時間、地點、對象、情狀，而得以任意、隨機發動「監察者為通訊者之一方」或「已得通訊之一方事先同意」之通訊監察手段。又偵查為司法警察之職權，警察職權行使法第3條第1項明定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」是司法警察及個案執行職權之地位角色等同司法警察官之檢察事務官，若執行偵查職權違反比例原則，縱其目的係為偵辦案件，評價上應認屬不法目的，自不適用上開第29條第3款之規定。

⒉如前㈥⒓所述，附表三編號2 、3 是甲1與甲女之談話，附表

三編號7 、8 為甲1與自訴人之談話，編號9 、10亦為甲1與自訴人之談話，甲1為執行通訊監察之人，就上述談話屬監察者為通訊之一方，而其錄音，並未得包廂內任何人之同意，當非「已得通訊之一方事先同意」。又如前㈥⒐所示，附表三編號1 丙○○友人之唱歌屬言論之一種，其分享歌聲之對象，及接收歌聲之人，除本在310 包廂內其他人外，含貿然闖入執行通訊監察之甲1，故甲1之錄音，對唱歌者而言，亦屬通訊之一方，至於其餘談話或言論，甲1均非通訊之一方。此項劃分標準簡單明白，業據法律鑑定意見書所載明（更一卷五

75、77），並經鑑定人辛○○○○於本審陳述無誤（更一卷七221 至224 、233 至234 ）。又比例原則於本案之適用部分，因甲1以密錄器攝錄監察之對象為310 包廂內之所有人，非僅當時受監察手機對象之丙○○，尚包含對包廂內之第三人監察，而甲1喬裝賣檳榔小販貿然進入包廂內主動兜售檳榔，詐騙包廂內之人回應而與之談話（按：包廂內之人回話乃動機錯誤），進而予以竊錄後離開，雖甲1停留包廂內之時間短暫，並無司法院大法官釋字第631 號解釋理由所指「在特定期間內持續實施之特性」，然因詐騙而誘發包廂內之人與之談話，干預包廂內人之精神與意思決定自由之基本權，因誤信而送出資訊，破壞人與人間之信任關係，此為上述解釋理由所無，參前釋字第631 號解釋理由，本審認為此種強制處分之蒐證行為，其侵害基本權之程度至少與對第三人搜索相當；若非以詐騙誘發談話而為之，其發動門檻亦應合理，以免恣意侵害人民基本權。是以，於⑴適當性原則部分，發動本案詐騙式談話攝錄之蒐證偵查作為，其發動門檻應與對第三人搜索相同，參之刑事訴訟法第122 條第2 項規定對第三人搜索之發動要件為「相當理由」且於「必要時」，又所謂「相當理由」，即發動前「必須有相當之情資、線報或跡象，作為基礎，據此可以合理相信犯罪之人、事、物存在，或然率要有百分之五十以上，既非憑空想像，亦非杯弓蛇影，自須有一定程度之把握；而所謂必要，乃指除此之外，別無他途可以取代，是應衡量可能之所得和確定所失之比例。」（最高法院102 年度臺上字第3127號判決見解參照）又若非詐騙式之監察，而係偵辦人員主動安排人員、器材，於包廂內予以竊錄，至少其發動門檻應如最高法院發回理由所指，即事前在客觀上，有無任何直接或間接之跡證，足資合理懷疑各該對象與原判決所稱貪瀆犯罪之間有所關聯，且於該犯罪之偵查存有相當之重要性或急迫性，而非偵辦人員主觀上臆測。本案據被告所供，其同意使甲1進入包廂內蒐證之目的係為取得包廂內之人的影像資以辨別丙○○有無招待警察或公務員，並特定丙○○究係招待哪一位警察或公務員，以利突破案件瓶頸，則當時客觀上既存之證據資料，應可合理相信被招待之犯罪嫌疑人在包廂內，並正收受不正利益之招待，或然率在百分之五十以上；若被告不知甲1以詐騙方式攝錄，則其使甲1進入包廂攝錄前之客觀事證，應達合理懷疑之程度，即或然率在百分之三十以上。⑵於必要性原則部分（手段對手段），即非實施上述詐騙式攝錄蒐證不能或幾乎無法取得犯罪證據，別無他途。⑶狹義比例原則部分（目的對目的），即上述詐騙式攝錄蒐證所侵害之法益與追訴犯罪所得利益之合於比例。至私人錄音部分，最高法院所採「保全證據」、「保障自身權益」，即屬非出於不法目的部分（最高法院100年度臺上字第6543號、102年度臺上字第2525號判決參照），與本案性質不同，並不適用，應予指明。

⒊鑑定人許恆達教授於本審陳稱若監察或竊錄對象一致，均為

言論、談話，那麼通訊保障及監察法第29條各款之阻卻違法事由，於判斷刑法第315 條之1 第2 款之「無故」時，兩者應一體適用，前者若認具有阻卻違法事由，後者亦形成「有故」而阻卻違法，若認刑法第315 條之1 第2 款為無故而不阻卻違法性，但又認合於通訊保障及監察法第29條之規定而阻卻違法監察罪之違法，會引起法秩序之不一致；國家機關採取偵查行為，在第29條第3 款的要求應該最高，即偵查人員事前必須有充分證據，已經證明裡面正在犯罪，或可透過錄得之通訊，發現以前的犯罪相關證據，以此標準判斷是否構成第29條第3 款之非出於不法目的（更一卷七176 、177、179 、212 至214 、216 至217 ）。鑑定人辛○○○○於本審亦大致為相同之陳述（即個案中有無足夠的證據支持偵查機關來錄彼此的對話）（更一卷七216 至217 、224 ）。

上述鑑定人意見，與前述比例原則之適當性原則大致相合。又發回理由指「合理懷疑適時丙○○在310 包廂內接觸之對象與所偵辦之貪瀆案件有所關聯」，依被告於原審及本審所供，並參丑○○、午○○之證述，進310 包廂攝錄之目的係在搜尋有無警察或公務員接受丙○○招待不正利益，並調查該警察或公務員為何人，以突破案件瓶頸，前已敘明，是該蒐證活動與貪瀆案件之關聯性，即在於蒐集貪瀆犯罪可能之犯罪嫌疑人及其事之證據，以利後續辨識，判斷是否聲請並執行丙○○會面對象之通訊監察，並非被告及辯護人所改稱之「只是蒐集案件偵辦線索，無關特定犯罪之發生」，況被告及辯護人接著再改稱：「本案確已事先掌握有女陪侍，而公務員接受有女陪侍的招待，即已屬於不正利益，難謂犯罪不是正在發生」（更一卷七381、382），兩者顯前後矛盾；縱或以丙○○招待之對象不一定是公務員，只要取得與本案有關聯之線索，亦為被告偵辦案件目的之一，當認使甲1進入包廂內攝錄蒐證之門檻不變，亦即應與前述有相當理由（即騙方式攝錄）或合理懷疑（即非詐騙方式攝錄），得認丙○○於包廂內接觸之人，與偵辦貪瀆案件有所關連。

⒋關於適當性原則：

⑴如前所述，附表一為偵辦100 年度他字第3129號、102 年度

他字第1135號案件之全部通訊監察歷程，附表二係依當事人、代理人、辯護人於本審庭訊及或書狀所提及之通訊監察錄音譯文，依時序排列而製作。依被告及辯護人所述，並參10

0 年度他字第3129號卷內檢舉資料，及附表一所示卷內通訊監察聲請書及所附證據資料，102 年1 月8 日甲1進入310 包廂前，100 年度他字第3129號案件的蒐證所得證據資料摘要如下：

①邱X 煥有接受凱渥酒店、靖PUB 等業者不當宴飲招待、受贈

禮品，並將臨檢秘密通知上述業者，又與胡X 泰、「黑哥」至春天酒店宴飲，並至不詳處所找女子陪酒等嫌疑（附表二編號1 、2 、4 所示），惟查無檢舉人所指犯嫌之積極證據，縱執行跟監亦同。擴線監聽胡X 泰期間，得知閉X 壽為天上人間酒店名義負責人，胡X 泰與閉X 壽曾有「初一1 萬5」、「繳房租」、「叫人送過去」等暗語（附表二編號6 ⑵、12、20⑴）。監聽吳X 全、乙○○期間，得知吳X 全、乙○○係天上人間、康樂隊、皇龍酒店業者之幹部，乙○○是歐哥的特別助理，通話間得知乙○○似有警方臨檢之消息來源（附表二編號5⑴）；吳X 全疑似交代要注意天上人間前的警車及臨檢（附表二編號9⑴⑵）；警察王X 薦（小建建）、何X 學等警察（暗語「同學」、「爬天花板的朋友」）至天上人間、康樂隊消費，疑似接受飲酒、小姐陪酒、酒宴、住宿之招待，並要求幹部提供百元鈔票5 千元使用，幹部均會向乙○○回報、請示（附表二編號11、13、14、16、18、20⑵⑶⑷、21⑵至⑻、24、25、26、27）。

②丙○○部分：

如附表一編號10⑸所示，於101 年12月22日開始對丙○○手機通訊監察，依通訊監察理由書之記載，附表二編號17⑵「教授至店內消費，並要求招待酒」；附表二編號19係乙○○向老大報告，需交付某人新臺幣（下同）200 萬元，其中50萬元係給「教授」，其餘150萬元要給「公司」，研判200萬元應係打點警方賄款，教授就拿了50萬元，餘款再進行轉交；附表二編號22乙○○告知丙○○工作處理好了，明晚再找，附表二編號23⑶⑷兩人相約見面，之後再通話表示乙○○剛剛見面時有交資料給丙○○，並丑○○職務報告記載警察現譯臺監聽並實施跟監看見乙○○進丙○○住處，因而查知「教授」係丙○○及其持用之手機門號。被告因而認為丙○○前為警察，對警界之人事、生態甚為熟悉，正是擔任警方與酒店業者中間白手套之絕佳人選，且其確實有自業者拿取金錢事物進行發送之嫌疑，故擬定通訊監察聲請書之聲請理由後（按：此即卷證分析之一種型態），由午○○檢察官批核後聲請對丙○○手機通訊監察獲准（以上參101年度監字第783號卷宗）。

⑵惟附表二編號17⑵所示譯文，無法逕認丙○○要求店家招待

酒之嫌疑，亦可能是店家主動給丙○○的招待，又附表二編號23⑷乙○○交付資料給丙○○，乙○○已指「你剛剛拿去那張的嘛」，又稱「我這兩天先處理完，再看看怎樣好不好？」也難指乙○○拿資料給丙○○，是要丙○○發送給他人或警察之嫌疑，或丙○○提醒乙○○要帶資料過來給丙○○（參被告及辯護人108 年7 月23日書狀，更一卷六450 ）。

至於附表二編號19之譯文，自訴人及代理人爭執係老大詢問乙○○「一元」之人開的票兌現了沒，代表是公司（酒店）要收的票，金額共200 萬元，因係丙○○處理「一元」開給公司的票款200 萬元，報酬50萬元，「一元」給公司150 萬元，又附表二編號23係胡X 泰、蕭X 芝之對話，通訊監察聲請書記載胡X 泰與春天酒店負責人老婆閒聊，既知蕭X 芝為春天酒店負責人老婆，且談話中提到蔡一元，執行通訊監察者當知蔡一元即春天酒店的負責人，「一元」的票即蔡一元給公司（酒店）的票（參附表二編號19備註欄所示位置），但通訊監察聲請書卻記載200 萬元係打算給警方的賄款等語，與通訊監察錄音譯文不符，誤導法官以為丙○○為白手套，而准予核發通訊監察書。丑○○於本審對附表二編號19之譯文證稱看起來就應該是乙○○跟一元在處理票，丙○○在替他們處理（更一卷六208 至209 ）。被告於本審否認知悉春天酒店負責人為誰，然供稱附表二編號19之公司並非指警局或分局，其等不知道公司是什麼，只是說丙○○有白手套的嫌疑；又改稱沒有做丙○○行賄的認定，是乙○○之前一直在招待（更一卷二318 、451 ）；再改稱丙○○向乙○○所屬的酒店業者索拿用途不明之50萬元可疑（更一卷六450），被告供述數次變更，其於案發前認為丙○○為白手套之具體證據更顯模糊而薄弱。是依被告所供，前述通訊監察聲請書理由欄所載200 萬元係打點警方賄款，丙○○拿了50萬元，餘款再行轉交云云，明顯是誤導核發監聽票之法官。至被告及辯護人另指附表二編號15⑴⑵所示譯文係「教授」丙○○有能力協助天上人間業者處理已鬧上警局備案的紛爭，固屬無誤，然依附表二編號15⑵譯文所示，焦哥要乙○○告知丙○○「什麼人、衝到這裡為了什麼事」，看丙○○那邊有沒有要處理，搞不好去問對方說怎麼樣等語，並無乙○○將請丙○○與警察接觸聯繫，以便瞭解備案之案情，或透過警力施壓對方之跡證，縱或推論焦哥或乙○○對其等酒店業者已依法報案備案的案件，尚需詢問丙○○要不要向警方表示關心案情，上開對話，亦無法推導出酒店業者透過丙○○招待警察或行賄警察之嫌疑。

⑶上述通訊監察錄音譯文及職務報告，關於丙○○部分，並無

證據資料顯示乙○○當面交付金錢財物給丙○○，或丙○○欲充當白手套代天上人間業者交付財物給公務員或警察。被告認丙○○為天上人間業者與警察或公務員間之白手套，乃其主觀經驗之臆測與懷疑。被告辯稱通話奇怪曖昧，就丙○○部分，適足證被告之懷疑與研判並非根據相當之證據，而係其不解對話用意，進而為丙○○犯嫌之推測。被告及辯護人抗辯通訊監察書經過臺南地院審查核發，代表通訊監察聲請書理由正當，本審不得再予以調查論證云云，被告就丙○○取得50萬元部分於本審已經數次改口，丑○○亦不認支票部分係行賄警方，或丙○○為代業者行賄警局之白手套，業如前述，可見執行通訊監察之被告與丑○○，並不認為通訊監察聲請書此部分所載為正當，又臺南地院法官僅係就通訊監察書之核發為審查，並非就甲1得否進入310 包廂攝錄為調查判斷，被告既然以上述通訊監察錄音譯文及職務報告欲證明丙○○具白手套之嫌疑，本審本應予調查判斷，不受通訊監察書核發決定之拘束。

⑷再由①②所示證據資料內容可知，合理懷疑乙○○在天上人

間、康樂隊酒店有招待警察，並有警察臨檢之訊息，胡X 泰與閉X 壽曾有看起來行賄公務員之暗語，但胡X 泰、閉X 壽

2 人未與丙○○聯繫過，亦未與乙○○有相類似的暗語，丙○○只與乙○○聯繫，並無與其他警察聯繫接觸，乙○○或丙○○均無接觸或招待警察或同學之相似談話，則僅憑丙○○為退休警察，並乙○○具有招待警察權限之身分，別無客觀事實之佐證輔助，推論丙○○係警察與乙○○代表天上人間業者間之白手套，可認係出於被告之主觀臆測，其或然率連被告及辯護人主張之合理懷疑程度都不能滿足。至被告及辯護人以疑似白手套之白X 豪與乙○○手機通訊監察狀況，研判8 日至10日可能交付賄賂，故從101 年11月起，每月8日至10日為現譯臺搭配跟監蒐證（更一卷六449 ），午○○、丑○○於本審亦證述上述8 至10日為現譯臺行動蒐證期日，被告及辯護人指此部分合理懷疑之依據，係附表二編號13

⑷⑸、18、20⑵⑶、21⑵至⑻所示通訊監察錄音譯文，然該等譯文，僅附表二編號20⑵、21⑵至⑻與白X 豪有關，且合理懷疑業者招待警察之處所，應係在天上人間酒店，不是在天上人間、康樂隊、皇龍以外之其他處所，又白X 豪與丙○○毫無聯繫紀錄，電話中亦未有人將白X 豪與丙○○做連結，故實不可能合理懷疑丙○○於每月8 至10日之活動，與從事白手套有所關聯。經自訴人當庭質疑白X 豪與丙○○有何關連，被告又無法具體說明（更一卷二322 ）。再者，附表二編號28（101年12月25日 ）所示乙○○與丙○○電話討論購買數位單眼長鏡頭相機之對話，別無暗語、術語可言，其後兩人無聯繫紀錄，時隔兩個禮拜（102 年1月8日），突然出現丙○○撥打電話給乙○○表示麻煩派小姐5個來北海KTV

310 包廂，要乙○○先找找看，之後乙○○再回撥給丙○○確認是否310包廂，是否要派小姐過去等情（附表二編號29⑴⑵），可知丙○○找小姐至310 包廂一事係其個人需求，非乙○○使意為之，否則乙○○不需回撥給丙○○，確認包廂號碼、所需小姐人數及丙○○真意。此觀丑○○於原審證稱其從頭到尾都沒說丙○○要與公務員接觸，其稱疑似叫小姐出去可能與公務員碰面，因為之前行動蒐證有討論，卷內並無資料顯示，乃其猜測（原審卷二279 ），於本審丑○○又證稱進310 包廂目的是看丙○○與何人接觸，當時其等不知道何人與丙○○在接觸（更一卷六219 ）等情，更是明顯。是以，丙○○找乙○○派小姐至310包 廂陪酒，當無丙○○招待警察或公務員之合理懷疑，更無從合理懷疑丙○○以白手套角色，代酒店業者招待警察或公務員之犯罪嫌疑人及犯罪嫌疑事實，遑論已達相當理由之或然率。又倘被告蒐證之目的尚包含丙○○與何人接觸之與偵辦貪瀆案件有關聯之線索，則同樣無法達到合理懷疑之或然率，更無相當理由之或然率可言。則不論被告於行為前，知悉甲1進入包廂內密錄，係採喬裝方式進行詐騙式攝錄與否，結論均相同，併予指明。

⑸被告及辯護人以附表二編號30⑷、32、34⑵、37、38、40至

48之通訊監察錄音譯文，及102 年1 月11日辰○○等3 人出具之職務報告（記載乙○○及登記在警察紀X 呈、陳X 源名義下之車輛陸續進入丙○○住處並離開），均係102 年1 月

9 日丙○○離開包廂後之蒐證所得資料，進入310 包廂蒐證前並不存在，自無從以之證明有相當理由足認甲1進入包廂時，丙○○於310 包廂內招待警察或公務員之情，或有相當理由可信丙○○於包廂內接觸碰面之人，與偵辦貪瀆案件有所關聯。被告及辯護人以本案案發後之蒐證所得，欲合理化被告當時的主觀猜測，並不可採。綜上可知，本案被告同意使甲1進入包廂攝錄蒐證之行為，違背適當性原則。

⒌關於必要性原則：

⑴本案有無其他侵害基本權較小甚或無侵害之蒐證方式，得以

達到攝錄包廂內丙○○接觸碰面之人之目的，若偵查人員唯恐於現場暴露警察身分之情況下，任何合理謹慎人均可立即想到兩種方法，其一為請甲1進入北海KTV 內觀察，或進一步探詢，瞭解現場監視器所在位置及有無正常運作後，向北海

KTV 函調涵蓋當天一段期間之監視器畫面進行勘察比對，其二為請甲1進入北海KTV 觀察現場環境，瞭解可否在包廂外之大廳或走道攝錄進出310 包廂之人，若攝錄後認效果仍有疑慮，則前後兩者可併行，當可在最大範圍內滿足偵辦人員之蒐證目的，並可避免行動曝光。

⑵北海KTV 於106 年6 月12日、107 年4 月2 日函送之北海KT

V 大樓監視器畫面檔案（監視器拍攝日期分別為106 年5 月

29 日 至同年6 月1 日、107 年3 月26日至28日各日晚上10時至10時10分，詳前一㈠⒐所示），經本審勘驗並勘驗時聽取戊○○之證詞，可知北海KTV 大樓1 樓走至3 樓北海KTV310包廂，沿途於「北海KTV 大樓門口」、「一、二樓樓梯間」、「電梯內」、「二、三樓玄關」、「3 樓電梯出來北海KTV門口」、「電梯出來進入北海KTV大廳前的走道及空間」、「北海KTV大廳」、「櫃檯」、「走道」、「310包廂門口」、「310 包廂頂上」，並於「一二樓及往地下室樓梯間」、「釣蝦場一二樓樓梯間」、「釣蝦場門口，北海一樓右側」、「一樓釣蝦場出入口」、「一樓門口前的馬路及機車停車場」、「一二樓及地下室樓梯間」等處，均設有監視器各1支，各監視器畫面同時連動，沒有經過剪接、刪除、連結或時序錯誤之情形，畫面顯示拍攝到的人，其臉部、穿著、模樣、身型、行動、動作、進入哪個位置的包廂等事，均可以清楚辨識（櫃檯大廳監視器拍攝的人臉比較沒那麼清楚，但透過人停留及走來走去的模樣，亦可達到足以辨識之程度），且越靠近攝影機，面孔越清晰，310 包廂的號碼燈顯示局部的「1、0」；又櫃檯前方靠牆壁處長沙發間之大廳走道，可見人走動，亦有人坐在沙發（無人打擾），監視器拍攝到310 包廂者（即CH3，正對著310包廂，外掛在櫃臺前方沙發上方），於310 包廂打開時，可以清楚看見包廂內人員進出之情形，包廂內之人正在打掃、整理包廂之情形及其體態與行動，並人走近攝影鏡頭時，可以清楚辨識人臉，縱或在局部位置，人臉因背光而有反黑之情形，但離開背光處，人臉即可辨（本審審判程序勘驗筆錄見更一卷六23至30，勘驗影像畫面擷圖見更一卷三193至199、285至287、385至409、更一卷四47至95、155至179、更一卷六47，戊○○審判程序證述筆錄見更一卷六33）。以上監視器畫面，已涵蓋北海KTV大樓1樓大門進入室內電梯上至3樓北海KTV裡外之全部畫面，北海KTV大樓1樓另一出口即釣蝦場大門、大樓1 樓門口前馬路及停車場，亦在監視器攝影範圍內；其內人臉、身型、行動之辨識並無障礙。另由地下室上至3樓北海KTV消費，或消費完由3樓北海KTV下至地下室停車場駕車離開者，必須搭乘唯一供消費者使用之上開電梯，電梯內亦可攝得人臉、身型、穿著，倘走樓梯上下樓，上述樓梯間之畫面亦可調查參考，另戊○○提出地下室監視器畫面檔案，經本審勘驗後，地下室入口通道車輛進出有前後包夾之監視器攝影畫面，車輛停放位置亦有，畫面連動，入口處駛入地下室之車輛，可辨識車型、外觀顏色等特徵，雖入口處無法看見車號，但於車輛準備停入停車格時，已可辨識其車號，此亦經戊○○證述明確（更一卷四293至295、勘驗影像擷圖見323至327）。

以上可知，進出北海KTV310 包廂，不論由北海KTV大樓1 樓的門口，抑或該大樓地下室，均可由監視器畫面辨識人臉、身型、穿著、行動等特徵，消費者使用車輛進出地下室，其車號、車型等特徵亦得透過監視器畫面辨識。

⑶又北海KTV 之平面圖及各該監視器位置、包廂位置，有戊○

○當庭提出之北海KTV 大樓地下室、1 樓、3 樓平面圖與監視器位置圖（更一卷四355 至359 ）、包廂位置圖（更一卷六49），並有北海KTV106年6 月12日檢送之北海KTV 平面圖，自訴人提出北海KTV 平面圖（併現場照片疊圖，更一卷一

323 至337 ）可參。再勘驗自訴人及代理人106 年6 月1 日陳報之北海KTV 外場環境錄影檔案，可見監視器均外掛接近天花板的牆壁上，並非隱藏在天花板或牆壁內（更一卷四28

2 、影像擷圖309 至319 ），證人戊○○於本審證稱其於93年到職，北海KTV 大樓全棟監視器係向安瑄電腦購買，均由其管理及維修，安瑄電腦配合維修，95年5 月12日已裝設上開設備，102 年均已在運轉，102 年1 月8 日至今均未變動過（更一卷六32至33、34至35、36至37），卯○○於本審亦證稱當時整棟大樓都有監視器，統一由戊○○管理監視器的設置與運作，監視器應該都沒換過，安瑄電腦是配合線路、拉線都有（更一卷六102 至105 ），兩者一致。以上可明，欲瞭解310 包廂內丙○○與何人接觸，又為避免警察現場辦案之行動曝光，使甲1入內觀察現場是否裝設監視器，及其所在位置，回報後即可向北海KTV 調取一段時間之監視器畫面檔案查看比對，本無須採侵害基本權之進入包廂竊錄手法。就此部分，自訴人及其代理人、證人癸○○於本審之陳述及證述，均屬可採。

⑷最高檢察署檢察官於102 年3 月20日發文北海KTV （含北海

KTV 大樓內各營利事業單位）調取自102 年1 月8 日下午6時至1 月9 日上午3 時之監視器錄影畫面，及上開時段之預約、消費紀錄及結帳簽單，同日並請司法警察於該日至北海

KTV 繪製平面圖，調閱上述畫面檔案及資料，若未能提供者，請有權者（經理）製作查訪筆錄。而警察周明源於當日即前往北海KTV 查詢店長卯○○（101 年12月初任職店長），卯○○告以監視器係整棟大樓裝設，剛問廠商保持最久5 天，是覆蓋式的，由叫「淑純」之安瑄電腦負責等語；周明源並拍攝北海KTV 大門、310 包廂、走道等局部照片，連同檢附查訪紀錄表、平面圖、營利事業登記證等書面，一併陳送給最高檢察署檢察官，事後北海KTV 並未回文給最高檢察署檢察官等情，有最高檢察署檢察官之辦案進行單、函文及上述照片、查詢紀錄表可證（最高檢察署卷75至97）。而戊○○於本審證稱監視器畫面保存期限視監視器攝得影像訊息數量多寡而定，頂多存取15天就自動覆蓋先前畫面，若錄到靜態畫面致訊息量較少時，可以到1 個月才自動覆蓋，當初特偵組調取時，不知道已超過半年還是多久，已經覆蓋很久了，不是其等故意覆蓋，其當時有跟卯○○說已經覆蓋過去，卯○○不是有請代書回復已覆蓋嗎（更一卷四296 、更一卷六35、37至38）；卯○○於本審證稱監視器畫面保存期限其不清楚，應該要問戊○○，當初周明源之查詢其稍微有點印象，安瑄電腦與戊○○負責監視器部分一樣，其於警察查詢時之回答，應該是有想到別家廠商可以調取，請他們幫忙，當下隨口說問安瑄電腦，有印象有去問戊○○，戊○○回說超過15天調不到，紀錄寫5 天應該是警察聽錯了，其應該是回答15天，至於最高檢察署檢察官發文調取其已沒印象（更一卷六103 至107 ）。兩人所證互核大致相符。又監視器主機設備容量有限，一段時間後自動覆蓋致先前影像畫面消失，合於器材設備原理及偵審實務之經驗法則。縱最高檢察署卷內查無北海KTV 已覆蓋無法提供之回文，警察周明源於最高檢察署發文之當日即102 年3 月20日查訪卯○○，距離案發日已2 個多月，卯○○表示已覆蓋無法提供，自屬實情，當無從以最高檢察署卷內未見北海KTV 回文，即推論戊○○、卯○○等北海KTV 主管隱匿證據而故意不提供，進而質疑戊○○及北海KTV 主管於本審提供上述監視器畫面檔案為虛偽，或戊○○及北海KTV 主管與自訴人及代理人有所勾結，或有何默契。況參周明源於102 年3 月20日至北海KTV 拍攝之現場局部照片，已可見310 包廂上方之監視器，及310 包廂前柱子旁櫃子，與本審勘驗內容一致（最高檢察署卷94、更一卷四307 、309 、31 3、315 、317 、319 ），其餘畫面未拍攝到監視器，乃取景位置及鏡頭視角較窄所致（例如：未取景納入沙發位置，故無沙發，亦無沙發上頭正對著31

0 包廂之CH3 監視器），可佐戊○○、卯○○所證監視器位置並未改變一事為真。辯護人於本審陳稱最高檢察署特偵組檢察官調取不到，最後不得已只好親自下去調取，但也調取不到，特偵組3 月20日發函，距案發時不過兩個多月，特偵組調取不到，臺南地檢署應該更調取不到，調取監視器過濾在包廂內之人，是最後不得已手段，且經常無效云云，顯與上述證據資料不符，並無可信。辯護人又稱最高檢察署檢察官調不到，本審諭知自訴人應配合提出影帶，所以自訴人與北海KTV 取得協議，有個默契，否則本審調取不到監視器畫面檔案云云，然本審並未命自訴人應配合提出監視器畫面，而是自訴人聲請本審調取後，本審發函調取（詳後述），辯護人所指配合提出之前提事實本不存在，其後續所述協議、默契云云，亦顯昧於周明源到場查詢時，卯○○已告知覆蓋而無法提供之事實，此部分均屬辯護人個人臆測，更不可取。

⑸被告及辯護人另以北海KTV 經營者係巳○○，其行賄臺南、

高雄、屏東地區警察，違反貪污治罪條例等案件，經臺南地檢署以104年度偵字第14856、17560、19353、19855號、105年度偵字第355、2882、3183號案件提起公訴（以下簡稱巳○○等人一案），經臺南地院以105年度原訴字第4號判決有罪在案，又丙○○恐與巳○○有一定關係，在未確認丙○○與巳○○關係前，偵辦單位不會貿然向北海KTV調取監視器錄影帶，以免案情曝光，增加後續調查之困難云云。然查：①關於巳○○等人一案，確如被告及辯護人所述，經臺南地檢

署檢察官提起公訴，臺南地院判決在案，此有巳○○等人起訴書、臺南地院判決可參（更一卷八187 至230 、更一卷三

483 至529 ），該案上訴二審，本院判決後，最高法院發回，本院分案105 年度上更（一）字第8 號案件，本審核閱該案全部偵查卷宗，為免本案卷宗肥大，不予影印附卷，另製有巳○○等貪污案偵查卷宗偵辦人員一覽表（以下簡稱偵辦人員一覽表）可考（更一卷八131 至145 ）。經核臺南地院上述判決犯罪事實欄三㈢固認巳○○為北海休閒館即本案北海KTV 大樓之經營者，然除此之外，臺南地院上述判決及巳○○等人一案起訴書，均未提及北海KTV 大樓內營利事業單位，又上述起訴書及判決所列巳○○經營之電子遊戲場等營利事業單位，不論係犯刑法之賭博罪、意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博罪、洩密罪、貪污治罪條例行賄罪、收賄罪、洩密罪等各罪，亦無一與北海KTV 大樓內之營利事業單位有關，且上述起訴書、判決所指巳○○等人之行賄、收賄、洩密之犯罪時間，均在本案發生之後。

②自訴人於106 年5 月25日具狀聲請本審函調北海KTV 監視器

畫面，本審依其聲請於106 年5 月31日函調，北海KTV 於10

6 年6 月12日函復本審並檢附監視器畫面檔案光碟，被告及辯護人於106 年7月6日提出之書狀，對此僅敘明因監視器角度問題而無法清楚拍攝往來出入者畫面，甚至有故障未修之情形，調取監視器畫面非合理替代方式（更一卷二153、157、209至213、262），本審於107年3月15日當庭勘驗北海KTV函送之監視器光碟影像，被告僅對勘驗內容有意見（更一卷三182至188），自訴人及代理人於107年3月26日再聲請本審再行函調北海KTV監視器畫面光碟，北海KTV於同年4月2日函復，本審於107年4月17日勘驗北海KTV上開第2次函送之監視器檔案時，被告始提出巳○○行賄警員之抗辯，並指偵查實務不會向北海KTV調取監視器光碟檔案勘察（更一卷三262至265）。則倘被告早於本案案發前，已知悉臺南地檢署正另案偵辦巳○○等人一案，因而有所顧忌，考量後於本案不調取北海KTV監視器畫面，而採使甲1進入310包廂內密錄之方式，以免打草驚蛇，被告至遲應於106 年7月6日提出之書狀，或本審107年3月15日勘驗時，即明指此點，不至於至107年4月17日準備勘驗北海KTV第2次函復之光碟檔案時，突然提出。自訴人當庭質疑巳○○何時被偵辦一事，被告稱起訴書記載巳○○之犯罪時間從99年開始，巳○○於99年開始被臺南地檢署偵辦云云，惟巳○○等人一案之起訴書並未記載巳○○行賄時間係99年，亦未記載臺南地檢署於99年間偵辦巳○○，前已敘明；被告當庭又供稱臺南地檢署於99年間偵辦巳○○貪污治罪條例，他有被監聽過，可是證據不足，所以當時沒被起訴，這部分是後來別人再接手偵辦才有的，但巳○○的犯罪嫌疑是99年開始了；（有無不起訴處分書？）沒有，假如沒有證據的話，就跟丙○○一樣；被告並聲請本審函詢調查巳○○於99年被偵辦簽結情形（更一卷三268、269）。於107年5月31日準備程序，法官詢問辯護人被告聲請發函調查之意見，辯護人卻認只要調取巳○○前科紀錄表即可（更一卷三357），亦即無庸再行函查。辯護人於上述準備程序期日亦指臺南地檢署偵辦巳○○等人一案係在101 年，也就是本案發生的時間等語，然針對自訴人質疑被告何時得知巳○○等人一案為臺南地檢署偵辦，如何知道，所以決定不調取北海KTV 監視器畫面檔案，被告對此稱「這個問題我保持緘默」，辯護人對此亦無法具體回應（更一卷三359至360）。而依臺南地檢署以107年11月8日南檢銘慎字第1079053324號函復本審巳○○等人一案相關偵辦人員等事項，未見被告在列（更一卷四453 ）。再參本審核閱卷宗後製作之上述偵辦人員一覽表所示，巳○○等人一案於101 年12月14日臺南地檢署立案偵辦，至105年3月14日提起公訴，卷內均無被告、午○○檢察官、丑○○、辰○○等3 人參與共同偵辦之跡證。其後本審提示上述函文及一覽表，並說明待證事實，被告改稱其之所以知道巳○○在北海擔任負責人不是因巳○○等人一案，是因在100年時其主辦巳○○貪污案件，上線監聽過巳○○，其沒有什麼印象，當時查無結果（更一卷八11至13）。

③以上可知，被告提出北海KTV 經營者巳○○行賄警察、公務

員之抗辯時機點，已屬可疑，倘被告所述屬實，其於99 年或100 年曾因檢察官交辦而主辦巳○○行賄警察之通訊監察，事後查無結果而交脫案件，未再繼續偵辦，跟丙○○一樣簽結等情為真，則距離102 年1 月8 日本案案發時，其記憶顯然較為鮮明，怎會於107 年4 月17日本審進行第2 次勘驗北海KTV 監視器畫面檔案時，始第1 次提出巳○○涉犯貪瀆案件為抗辯。對被告何時知悉巳○○等人一案之偵辦起訴，被告先稱依據該案起訴書之記載，再改稱其99年偵辦，後手接辦起訴，繼而稱其保持緘默，最後否認其知悉巳○○等人一案源自於該案之偵辦起訴，前後共四個版本，連辯護人也無法說明何以知悉巳○○等人一案之偵辦時間係自101 年起，由此更可見被告及辯護人辯以被告係因顧慮巳○○等人一案而未採取調取監視器畫面檔案之偵查方法，顯然虛偽。再者，被告縱於99年或100 年偵辦過巳○○違反貪污治罪條例案件，既然已查無結果，查無證據可認巳○○有犯罪嫌疑，而像丙○○案件一樣簽結，被告為100 年度他字第3129號之主辦人員，於102 年1 月8 日使甲1進310 包廂錄影之前，該案之犯罪嫌疑事證及其偵辦心力，當係集中在天上人間酒店集團，別無巳○○、北海KTV 、北海KTV 大樓內各營利事業單位之間任何相關連之涉嫌跡證，被告又怎會於丑○○電話請示使甲1進入310 包廂竊錄時，突然想到巳○○，而選擇不調取監視器畫面之偵辦手法，逕同意甲1進入包廂內竊錄蒐證，此實至不合理。綜上，被告及辯護人上述辯詞，無從相信，本審不採。

⑹被告及辯護人又辯以北海KTV 係在第五分局的轄區，丙○○

之前是任職第二、四分局，天上人間及康樂隊是在第二分局轄區，事實上分局偵查隊之間的調動非常頻繁，不能排除彼此間有所連結，所以對於關係錯綜複雜的KTV 業者，檢調都不會去跟他調取監視器錄影帶云云，證人午○○於本審證稱不確定北海KTV 與第五分局之間的關係，貿然調取監視器畫面，怕會引起不必要的臆測，怕案情曝光云云。然參本案相關卷證資料（含100 年度他字第3129號卷之檢舉人檢舉筆錄及其後的相關蒐證所得），於本案案發前，均無證據指向北海KTV 大樓內各營利事業單位或丙○○與第五分局警察有何關連，亦無第五分局警察疑似受賄之蛛絲馬跡，本來就排除北海KTV 業者與警察間的掛勾而為正常蒐證作為，何來唯恐偵辦行動曝光之說，再參最高檢察署檢察官於102 年3 月16日訊問午○○檢察官，午○○已告知偵辦轄區內警察貪瀆案件為調查蒐證，最高檢察署檢察官並於102 年3 月18日以台特辰致102 特他2 字第102000488 號函調取臺南地檢署100年度他字第3129號案全卷，於同年月20日，最高檢察署檢察官即發函北海KTV 大樓內每一營利事業單位調取102 年1 月

8 日至9 日之監視器畫面，同日並派警察至北海KTV 找卯○○店長查訪調取監視器畫面等物（以上證據資料詳最高檢察署卷所列之筆錄、進行單、函文等書證），當時100 年度他字第3129號案件仍在偵辦中，並為最高法院檢察署檢察官所明知，惟依本案卷內資料所示，查無因最高檢察署檢察官函調並命查訪監視器畫面之蒐證，使得100 年度他字第3129號案件偵辦動作曝光或受阻之跡象，是被告及辯護人所辯檢調不會調取北海KTV 監視器畫面，顯又與證據資料及偵查實務不合，無從採信。

⑺被告及辯護人辯稱顧慮監視器錄影角度或故障未修而未調取

一事，固屬合理（證人午○○於本審亦為相同之證述），然若當時真有上述疑慮，確認並瞭解可否排除的首要方式，當係於丑○○請示時，被告即應請丑○○使其民間友人至北海

KTV 觀察，必要時亦可詢問櫃檯，而不是直接同意丑○○的請示，使甲1直接進入包廂內竊錄。據丑○○於本審所證，被告並未詢問包廂狀況，亦未指示先進去裡面看看，再做回報，讓他們想想看（更一卷六380 ），觀之被告歷次供詞，其從未有指示丑○○先探再說之情，可徵丑○○所證為真。是被告既未做確認上述疑慮存在與否之指示，即同意丑○○使甲1進入包廂內攝錄，可知上述疑慮並不存在，其與辯護人上述辯詞亦係事後迴避責任之詞，並不足採。是被告當時未於丑○○請示時指示丑○○先使甲1進大廳觀察，再決定調取監視器畫面勘察瞭解310 包廂內之人，事後甲1攝錄之310 包廂內影像漆黑，被告亦未請丑○○查訪店長調取，或請示林**檢察官函調監視器畫面，當係如丑○○、辰○○、壬○○、子○○於本審所證：當時沒想到需要調取，或當時沒有想到那邊（更一卷六230 、231 、238 ），又如丑○○於本審所證：當時沒有覺得一定要拍到310 包廂內之人（更一卷六

235 ）。⑻至於請甲1攜帶密錄器於北海KTV 大廳、走道（不具有隱私合

理期待之地點）攝錄310 包廂出入人員一事，自訴人106 年

6 月1 日陳報之北海KTV 錄影光碟，經本審勘驗，並聽取自訴人及其代理人、被告及辯護人、戊○○之陳述，可知該檔案係自訴代理人委託其友人阿森持V8錄影所得，拍攝者坐在櫃檯前沙發上可以朝向310 包廂位置拍攝，可以拍到310 包廂門及其前方柱子中間之人像，雖人像畫面偶因人移動而有被柱子內側放置吸管、碗盆及掃把的櫃子給遮擋住之情形，然人只要往左（拍攝者視角，以下均同）走出來往大廳方向移動，即可幾乎可全身入鏡，但若人往右（拍攝者角度，以下均同）往走道內側移動，則被310 包廂前柱子擋住視線，無法攝得，又錄得檔案所示310 包廂號碼燈固顯示號碼不清，然已通訊監察取得丙○○請乙○○派小姐至310 包廂之錄音，再拍攝北海KTV 門口張貼之消防安檢圖面（即KTV 平面圖，更一卷一323 ）比對，即可確定拍攝包廂為310 包廂，又拍攝時北海KTV 之裝潢陳設，與102 年之裝潢陳設均同，沒有變過，敘明詳前（更一卷三128 至131 、137 至139 、更一卷六21至22）。再參本審勘驗丑○○提供並留存於本審之手錶型密錄器，操作起來相當簡便，的確可以攝得周遭環境及人臉，刻意走遠約4 公尺，仍可辨識人臉，走動間之人物亦可辨識其走動方向及衣著等特徵，另近距離（約30公分）、中距離（約1.5 公尺）拍攝人物，人臉均清晰可辨，此有勘驗筆錄及勘驗畫面影像擷圖可參（更一卷五293 、294、影像擷圖319 至329 ），當信坐在沙發持手錶型密錄器攝錄310 包廂，於包廂內之人走出包廂往左櫃檯方向行進時，可錄得人物影像並清楚辨識，而不論出包廂購買東西並至櫃檯結帳，或結束310 包廂消費活動而離開包廂，均須往左往櫃檯方向行進，是在沙發上攝錄，可以達到取得包廂內人物畫面進而判別之偵辦目的。

⑼又坐在沙發上配戴手錶型密錄器攝錄或因手抖動，或因攝影

角度不週，以致於無法清楚攝錄人物之疑問，乃即時校正位置（含坐位及手腕位置）之技術問題，屬一般常識，非不得租用另個包廂，在包廂內將試錄檔案立即傳輸檔案至筆電觀看，或至樓下辰○○等3 人車上傳輸檔案至筆電觀看，再做沙發坐位之移動調整，亦可靠在沙發旁接近310 包廂之牆壁位置朝310 包廂攝錄，或靠在包廂前柱子內側櫃子旁往310包廂大門攝錄，蓋不拘泥在固定一個位置上，隨時視狀況換點攝錄，為密錄器使用之一般常態。又北海KTV 管理人員就大廳、走道之外場管理情形，據戊○○於本審所證，規定是強制員工要問客人包廂，不能讓客人隨便走動，那是基本服務禮貌，但實際執行上若客人不理會，就不會再問，因不能找客人吵架，客人在沙發坐不會管他，不會趕他走，員工若發現有異狀，會請店長上去看，員工僅就目視所及進行管理，員工忙的時候看不到或管不到就過了，重點是不忙會問，忙的時候不會問，如果看他等很久、晃很久，會問哪個包廂，熟客就不會問（更一卷四35、更一卷六22、107 至108 、

110 ）；另據卯○○於本審所證，若進出之人太多就完全不會過問，看客人有需要幫忙時才會去問，坐在沙發基本上不會過問，因為有可能在裡面唱歌出來坐一下，客人找東西時會稍微問一下，因為可能找不到包廂（更一卷六107 至109）。可知外場管理之實際執行情形，主要係視客人人多人少之工作繁忙程度而定，又若問得客人在哪個包廂，就不會再過問，不會因此與客人爭執，或趕客人走，客人在沙發坐除非有異狀，否則不會過問。此部分核與本審勘驗監視器畫面，及甲1得以由1 樓大門長驅直入310 包廂內之畫面情狀相符。是以，在大廳沙發等處執行密錄，若搭配租個包廂進行，被打擾而無法完成較長時間密錄的機率相當之低。

⑽對於案情及現場蒐證有無急迫性，丑○○、壬○○於本審均

證稱沒有（更一卷六230 至232 ），辰○○則證稱其當時沒想到這個（更一卷六230 ）；對於先請甲1上至北海KTV 觀察，再下來討論如何蒐證會不會比較好一事，丑○○、辰○○等3 人均證稱這樣可以（更一卷六237 至238)；又丑○○、辰○○等3 人於本審經提示勘驗影像畫面擷圖及戊○○繪製現場沙發、包廂等位置圖後，訊問若事先經過現場勘察，請喬裝之人在大廳沙發上等待310 包廂的人出來時密錄，是否可行一節，辰○○證稱若當初有想到這樣做，是可以達到任務，丑○○、壬○○、子○○均證稱「可行」、「也是可以」（更一卷六237 ）；至於甲1在大廳、走道朝310 包廂密錄，會否產生蒐證曝光的明顯風險一事，丑○○及辰○○等3人均證稱不會發生（更一卷六243 至244 ）。以上益徵採大廳攝錄而不進包廂攝錄的方式，可達蒐證目的。至於執行蒐證時間長短，辰○○等3 人於本審均證稱時間不會考慮，配合現譯臺丑○○指示（更一卷六245 ），丑○○於本審固證稱甲1是民間友人，其不會請甲1持續協助蒐證到310 包廂結束（即凌晨1 點半），不會拖那麼晚（更一卷六246 ）。然依丑○○與甲1之LINE對話時間，及甲1進入北海KTV 攝錄取得之畫面時間所示，丑○○係102 年1 月8 日晚上11點請甲1送密錄器至北海KTV 大樓1 樓給辰○○等3 人，同晚11點35分，丑○○請甲1持密錄器喬裝賣檳榔入內攝錄，同晚11點52分許甲1執行密錄，翌日零時10分至21分，甲1以LINE向丑○○回報討論蒐證所得，未見甲1向丑○○抱怨時間拖太晚，甲1於回報時，還表示拍不到，要開紅外線才行，太可惜，沒拍到，並要上傳檔案給丑○○，再回報丑○○其於包廂內之所見細節，可知甲1的確有心想要幫忙丑○○執行任務。再參丑○○於本審證稱其於辰○○等3 人提議請甲1進入包廂時，都沒有想到請甲1先進去KTV看一下，或坐在沙發上密錄（更一卷六238至239 ），其沒有覺得一定要拍到包廂內之人，當時沒有急迫性等語（前已敘及），是委請甲1執行之時間長短，應僅係丑○○個人思考層面及意向高低之問題，難認甲1對協助執行有何困難。又如丑○○於本審所證，當時不知道丙○○何時結束離開包廂，可能在較短時間就離開，亦可能很長，則請甲1至大廳觀察現場狀況，討論後再執行大廳沙發上之攝錄蒐證，在310包廂內之丙○○等人若在短時間內結束活動離開，則可順利完成蒐證任務，若不成，則採取其他蒐證方式，此係守株待兔蒐證方式所當然，則既有高或然率可達到蒐證目的，尚不能以事後監聽到丙○○欲於夜間1點半離開，時間拖太久之執行時間因素，或丑○○個人執行意願因素，反推觀察、討論後再執行沙發上等非包廂內之蒐證方式為不可行，無法達到蒐證目的。基上可知，本案存有如前⒌⑴所述之執行方式，可以達到蒐證目的，是被告同意丑○○使甲1執行進入包廂內竊錄，違反必要性原則。

⒍關於狹義比例原則部分：

如前所述，執行上述攝錄蒐證已侵害包廂內之人數項基本權，雖侵害時間尚短，惟被告所意欲取得之蒐證利益，係欲蒐證瞭解包廂內與丙○○碰面之人是否為警察或公務員，以免除偵辦案件已一段時間，仍查無合理懷疑特定或可得特定之警察或公務員涉貪，亦即查無警察或公務員得作為日後偵辦對象，而陷於瓶頸之窘境，是既然警察或公務員之犯罪嫌疑人尚無合理懷疑而無法特定或可得特定，犯罪嫌疑事實又尚需蒐證後始得以調查發現，蒐證行為屬發回意旨所指之射倖性偵查無誤，偵查蒐證可得預期之利益及價值甚低，故不得僅以偵辦貪瀆案件為名，未究案情，即托大偵辦可得之利益。是被告侵害基本權之法益及其偵辦案件之利益顯不合比例，不符狹義比例原則。

⒎至丑○○其後於本審108 年2 月18日審判程序，於被告詰問

時，改稱調取監視器畫面會讓業者打草驚蛇，在此之前就回答過云云。被告詰問：所以蒐證小姐是誰及其跟誰接觸，是這個蒐證的急迫性？丑○○證稱：我不懂這個問題，應該是我們去蒐證誰叫小姐。被告又詰問：要知道誰叫小姐及他要招待的對象是誰，這是我們的目的，你在108 年4 月30日審理時卻說蒐證沒急迫性，以後再做都可以，但你剛剛所述，我這樣聽起來，你應該認為有急迫性？丑○○證稱：以後要怎麼做我們當下也沒. . . 。被告再詰問：所以說蒐證當下是有急迫性的，我只要確認此事？丑○○證稱：當初急迫性？被告詰問：就是如果不蒐證將來這個證據就無法取得？丑○○證稱：我忘記當時審理時那樣回答是否是因為有提示我說可以調取監視器，我當時想說好像可以調取，但我記得後來法官有問我說如果調取監視器會不會去讓人發現，我也有回答說我怕調取監視器也有可能會讓業者發現，所以我才說應該是有急迫性的。被告詰問：你會請甲1在半夜快12點時帶著密錄器材坐在北海KTV 的3 樓沙發一直等候包廂內的人出來，進來蒐證動作嗎？丑○○證稱：不會。被告詰問：可是你在108 年4 月30日審理時，卻說這件可以採用在北海三樓沙發蒐證的方式，你認為是可行的？丑○○證稱：但我不會請他在那邊，因為他跟我們不同（更一卷八395 至397 ）。

以上丑○○改變其先前於本審之證述，不僅與其於本審先前證述全然不符，亦無所謂「先前回答過了」之情，可認係憑空捏造，所證可否調取監視器一節，前後矛盾，對於被告數次追問急迫性問題，丑○○所證反覆不定，又使民間友人甲1進入北海KTV 攝錄，乃為避免警察進入唯恐身分曝光，丑○○所證因甲1身分與警察不同，故不會請甲1在沙發上攝錄云云，明顯違背實情，丑○○上述證詞當屬虛偽，自無可信，併予指明。

⒏綜上，被告同意執行之蒐證行為，違反比例原則，關於錄得

附表三之包廂內言論、談話，雖附表三編號《2 、3 》、《

7 、8 》、《9 、10》，及附表三編號1 所示唱歌，甲1均為執行監察者並通訊之一方（詳前㈨⒉所示），惟應評價為「出於不法目的」，被告對上述言論、談話、唱歌之監察所得，並不適用通訊保障及監察法第29條第3 款之規定，不得依該規定阻卻違法。又錄得附表三非甲1之他人言論、談話、唱歌，因無上述通訊保障及監察法阻卻違法事由，屬刑法第31

5 條之1 第2 款之「無故」，錄得附表三自訴人、庚○○等人於包廂內同聚之敬酒、唱歌之非公開活動，為無法律授權之強制偵查行為，亦屬「無故」。

㈩關於刑法第21條規定之阻卻違法事由：

⒈依法令之行為，不罰。刑法第21條第1 項定有明文。前述特

定行業設置管理自治條例、警察機關執勤使用微型攝影機及影音資料保存管理要點、警察職權行使法第2 條第2 項、第10條第1 項規定等規定，並未授權被告於本案得使甲1進入包廂內竊錄之強制偵查作為，被告之行為，非屬依上述規定之行為。被告及辯護人又指本案適用警察職權行使法第12條第

1 項之規定（「警察為防止危害或犯罪，認對公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產，將有危害行為，或有觸犯刑事法律之虞者，得遴選第三人秘密蒐集其相關資料。」），被告所為，係依法令之行為。惟上開線民規定，同條第3 項（「第1 項所稱第三人，係指非警察人員而經警察遴選，志願與警察合作之人。經遴選為第三人者，除得支給實際需要工作費用外，不給予任何名義及證明文件，亦不具本法或其他法規賦予警察之職權。其從事秘密蒐集資料，不得有違反法規之行為。」）明文禁止線民違法蒐證，被告利用甲1為違法蒐證，自非依上述線民規定之行為。

⒉依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違

法者，不在此限。刑法第21條第2 項亦有規定。其立法意旨係在避免下級公務員陷於「服從長官義務」與「抗拒執行違法命令」之兩難義務，因而許可下級公務員在一定條件下可以優先遵守服從義務，而讓下級公務員所執行違法命令的行為阻卻違法，但解釋上不可能允許下級公務員毫無保留地執行上級公務員之違法命令，故當下級公務員已經向上級異議（參公務員服務法第2條第2項），而其內容無明顯違法，下級公務員可阻卻違法，又若下級公務員先行草擬或建議命令，再由上級公務員表示核准，此時下級公務員對於違法命令參與甚深，已不存在前述兩種義務之衝突情狀，下級公務員當然不能阻卻違法（以上另參法律鑑定意見書，更一卷五83、87）。如前所述，丑○○於徵得被告同意後，再撥打電話給午○○檢察官，午○○檢察官同意後，丑○○再回復辰○○等3人，並聯繫甲1，使甲1執行進包廂內密錄蒐證之行為，又檢察官為偵查主體，被告及丑○○偵辦案件受檢察官指揮命令，敘明如前㈦⒈⒉所示，故丑○○得午○○檢察官同意，使甲1執行包廂內密錄蒐證之行為，外觀上固屬依上級公務員命令之職務行為。惟進北海KTV密錄蒐證乃出於丑○○之意，辰○○等3人討論請甲1喬裝賣檳榔小販進入包廂內攝錄蒐證，告知丑○○，丑○○覺得可行，不及細想，即依辰○○之意，先後向被告及午○○檢察官請示，而丑○○為100年度他字第3129號案件之承辦警察，當認丑○○係參與命令形成甚深，並即建議命令，請午○○檢察官核准，此時丑○○並無義務衝突之情狀，不能依刑法第21條第2項前段阻卻違法，應屬明確。另被告為100年度他字第3129號案件之主辦人，其於丑○○請示時，於知悉將採行進包廂內密錄他人非公開活動，監察他人包廂內言論、談話之蒐證行為時，即表示「可以」，其並未向午○○檢察官報告請示，亦無請丑○○請示檢察官，也不知丑○○事後會向午○○檢察官請示（參前㈦⒏所示），其自非因午○○檢察官核准此一命令而向午○○檢察官確認並異議後，始本於公務員服從義務轉向丑○○表示同意執行蒐證，其同意當非屬依上級公務員林**檢察官命令之職務上行為，而係本於其為發交案件主辦人地位之偵查職權所為，自無刑法第21條第2項前段規定之適用，不能阻卻違法。

⒊基此，被告及辯護人認本案應依上述規定阻卻違法，尚無可採。

關於欠缺不法意識：

⒈不法意識即所謂違法性認識，意指行為人認識或意識到其行

為違反法律規範或社會規範而與社會共同生活秩序維持之要求相抵觸之意，此乃獨立之罪責要素，並不附屬於故意，欠缺不法意識影響行為人之罪責，與其構成要件故意無涉，此觀刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑。」自明。此部分於本案判斷可分為兩個層面，其一為被告究竟有無意識到蒐證行為不法，倘意識到蒐證行為可能違反法律，於不完全確定行為合法時，仍大膽或抱持賭一把、衝衝看之心態而為之，此時仍應認定具不法意識，不構成刑法第16條之禁止錯誤。其二為倘被告自認行為合法，因而欠缺不法意識而產生禁止錯誤時，當視被告有無迴避錯誤的可能性存在，若迴避可能性明顯極高，亦不得免除其刑事責任，自不予以減刑處理（參法律鑑定意見書，更一卷五91至95，另參鑑定人許恆達教授、辛○○○○於本審之陳述，更一卷七23

6 至238 、242 至247 、251 至253 ）。⒉本案依壬○○、子○○於本審所證，其等於討論後，認使甲1

攜帶密錄器進入包廂內攝錄會延伸一些法律問題，無法自作主張，故要辰○○向丑○○表示，請丑○○向上請示，而丑○○認為可行，也沒細想，便依例先向被告請示，再依其需求向午○○檢察官請示，詳如前㈦⒍至⒏所示，可知丑○○之所以請示，當係蒐證行動恐會有產生法律問題，有違法的疑慮，被告於106 年5 月4 日書狀亦指本案蒐證活動是個「爭議」，由其提供「法律見解」（更一卷二80、81，至被告於該書狀所辯其深知丑○○一定會打電話請示午○○檢察官決定，其法律見解僅供參考，其不具同意權云云，本審不採之理由業已敘明如前㈦⒍至⒏所示），再參壬○○、子○○司法警察之考選訓練及辦案經驗，已能意識到「民間友人衝包廂」會延伸法律問題，被告乃大學法律系畢業，長期為黑金組之檢察事務官，辦案經驗豐富，又為案件主辦人，協助檢察官就司法警察之請示、報告，給予適法性、妥當性及必要性之監督指示，業敘在前，再徵諸被告瞭解案情較壬○○、子○○更為深入，其於接收到丑○○請示「可行」、「同意」與否時，當亦能意識到「民間友人衝包廂」是個具有「爭議」的法律問題，可能會有違法的疑慮。是依上證據資料觀之，被告當已意識到行為可能涉及不法，而有待決之不法意識，亦即，本案牽涉者，不是單純警察使用密錄器之相關容許規定。再參丑○○及被告於原審所供，於丑○○請示時，被告僅回答「可以」、「OK」，回答前後既未詢問現場狀況，亦未請丑○○等人再探再回報，復未請丑○○打電話請示檢察官，別無其他指示，而被告之所以同意的理由，據其於原審所供，係可能有公務員在包廂內，其需鎖定公務員，以突破案件瓶頸（詳前㈦⒍所示），可知其僅關心「民間友人衝包廂」可能得以攝錄到公務員以利案件偵辦進展，對於衍生之法律問題與爭議，未見其有所顧慮並求解決，當認被告係抱持賭一把、衝衝看再說之射倖性偵查心態而為之，是就第一個層面而言，堪信被告於回復丑○○請示時，具有不法意識，不構成禁止錯誤。

⒊被告雖另指其同意係參考警察實務偵辦賭博、妨害風化案件

，及最高法院見解而為（按：指前述95年度臺上字第4879號判決），其並無違法性認識云云，縱此為真，然被告始終無法提出其所指之偵辦賭博、妨害風化案件等相關案例，及該等案例與本案「民間友人衝包廂蒐證」相關連特徵，而依最高法院前述判決之案例事實可知，警察進現場密錄係因犯罪正在發生進而逮捕現行犯，不是請民間友人進場攝錄取得證據，以便比對包廂內之人有無涉嫌之警察或公務員，作為日後案件偵辦之參考。再者，一般KTV 包廂內之消費常態，不論消費者主觀意願，或客觀上業者提供阻隔內外功效之陳設，一般人均能理解並尊重包廂內消費者之隱私或私密之合理期待，此乃社會通念，並無證據顯示被告個人經驗與認知與社會通念不同。本案據被告於本審所供，係其第1 次同意採行之偵辦手段，別無前例可循，則縱被告當時認包廂陳設不具隱私或私密的合理期待，亦應指示丑○○請甲1探明KTV 內陳設如何，再行判別決定，而非置若罔聞。又本案蒐證並非警察稽查八大行業，或警察為維護治安，至公共場所或公眾得出入場所進行密錄蒐證，業如前述，被告熟知案情，倘其明知上述稽查及維護治安之規定，及最高法院之相關見解，當更明瞭「民間友人衝包廂蒐證」與上述規定及見解之區別，實無從以上述警察稽查、維護治安或逮捕現行犯，而自認本案蒐證行為合法，逕行排除其違法性認識。倘被告對於警察稽查、維護治安之規定，最高法院相關見解於本案是否適用不甚確定，其迴避此不確定的可能性相當之高，即僅需請丑○○探查北海KTV 現場情況，再予以判定，或再撥打電話請示午○○檢察官，報告其自認蒐證合法之根據，請檢察官確認相關規定之意涵並指揮偵辦，然被告卻除表達同意進行蒐證外，別無作為，堪認其係冒著違法風險，採取可能觸法之偵查手段，亦即，倘若難以判斷偵查手段的合法性時，被告為國家機關，有義務合法執行公務，自不得任意執行有違法疑慮之偵查作為，其應放棄採取有疑慮的偵查手段，若不放棄，又不採取迴避疑慮之立即可行作為，即仍執意為之，當不能認其錯誤具有無迴避之可能性，或得認其迴避可能性較低，而得以依法減免其刑事責任，或減輕其刑。是本案就第二個層面而言，被告亦應負其刑事責任。

⒋本審之所以選任學者為鑑定人就此為鑑定，乃為取得其理論

基礎及分析論證架構，而非單純以社會通念帶過，即為被告不利之認定，此乃自訴人起訴被告犯行，得否通過嚴格證明之檢驗程序所必要，無從與偵查行為類比，自不能執此認被告自認其行為合法為有理，其不具違法性認識，或無從迴避禁止錯誤為可採。是以，被告及辯護人認被告不具不法意識云云，並不足取。

綜上，被告於本案犯通訊保障及監察法違法通訊監察罪、刑

法妨害秘密罪，已該當構成要件，又查無阻卻違法或責任事由，是其犯罪事證明確，被告及辯護人所辯均不足採，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑之理由㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律

有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告行為後，刑法第315 條之

1 於102 年12月31日修正通過，於103 年1 月15日公布並施行，將原條文有關罰金之規定自新臺幣3 萬元提高至新臺幣30萬元，比較新舊法之結果，應以修正前之法律有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之刑法第315 條之1 之規定論罪。

㈡被告為臺南地檢署黑金組之檢察事務官，為100 年度他字第

3129號案件主辦人，並為執行該案通訊監察之公務員，丑○○為該案之承辦警察，亦為執行該案通訊監察之公務員，其

2 人因偵辦該案，於監聽該案手機談話等職務上之機會，知悉受監察人丙○○在北海KTV 310 號包廂後，即假借此機會，共同委請不知情之甲1進入包廂內為違法通訊監察，並錄得附表三所示之言論、談話、唱歌等通訊及非公開活動，侵犯附表三所示之人的隱私權（即隱私及秘密之合理期待）、資訊自主權等權利，核被告所為，係犯通訊保障及監察法第24條第2 項、第1 項之執行通訊監察之公務員假借職務上之機會違法監察他人通訊罪、刑法第134 條前段、修正前刑法第

315 條之1 第2 款之公務員假借職務上之機會無故以錄影竊錄他人非公開活動、言論、談話罪。

㈢通訊保障及監察法並非僅在規範公務員執行之通訊監察職務

，亦包含一般民眾竊聽、竊錄等妨害秘密之行為，此觀該法第1 條、同法第29條第3 款之規定甚明，實務判解同此認定。又刑法第315 條之1 第2 款所保護之客體，並非只有通訊保障及監察法第3 條所指之通訊，尚包括「非公開之活動、身體隱私部分」等隱私，後者之保護法益非限於秘密通訊之自由，與通訊保障及監察法保護法益並非完全相同，當非屬法條競合之情形。是被告以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之通訊保障及監察法第24條第2 項、第

1 項之罪處斷。自訴人於原審提起自訴時認被告所犯係通訊保障及監察法第24條第2 項之罪，嗣於103 年4 月2 日時變更自訴法條為同條第1 項之罪，並於103 年4 月9 日以該罪而為論告，本審審理之結果，認被告所犯係通訊保障及監察法第24條第2 項、第1 項之罪，因二者基本社會事實同一，本審亦已告知罪名，進行辯論，自得依法變更起訴法條。

㈣丑○○本已有意使甲1喬裝賣檳榔小販持密錄器進包廂內攝錄

，其後丑○○將此計畫請示被告，被告知悉丑○○欲請民間友人持密錄器入包廂內攝錄，明確表達可以、同意的意思，兩人於此階段形成犯意聯絡，並共同利用不知情之甲1持密錄器進310 包廂攝錄，被告與丑○○有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。又被告與丑○○共同利用不知情之甲1實行上開犯罪，為間接正犯。

五、原判決撤銷改判之理由原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原審就被告犯罪之故意、犯罪客體等事項，與本審認定之前述證據並不相符，又針對阻卻違法及責任事由，被告於原審已提出抗辯，原審未予調查探究，即為被告有罪之判決，自有違誤。另關於沒收部分，原審諭知沒收違法通訊監察所得之資料，亦於法不合（詳後述），自訴人及被告上訴指原判決不當，原判決亦有上述違失之處，本審應予撤銷改判。

六、量刑㈠本審審酌被告職司犯罪偵查權限之公務員，又為案件主辦人

，代表國家偵查犯罪，而國家權力偵查犯罪時，稍不留心即可能對人民權利造成難以補救之侵害，故偵查權力之行使應謹慎，不能以案件拖延、陷於瓶頸等與績效管考，或與辦案高手之評價及心態（黑金組）有關之事由，貿然採取違法之偵查作法，進而侵害人權；射倖性蒐證、亂槍打鳥、看到黑影就開槍之偵查作為，於強制偵查部分，更應予杜絕。於聲請法院取得令狀時，不能故意誇大證據資料的解讀，進而做出不實程度之研判，誤導法院，取得令狀後，又認誇大不實的解讀及研判有了護身符，日後可能不受法院的檢驗而不自省。另為保障安全、維護秩序、有效追訴犯罪，偵辦追訴犯罪面臨的本是一個從零到有的灰色模糊地帶，勢必承認偵辦犯罪人員存有一些犯錯的空間，要求零錯誤極可能不當妨礙執法，但錯誤必須是一個合理的人根據個案事實謹慎做出合理之決定，而不是讓人民權利的保障與否，繫於偵辦犯罪人員一時之隨性。被告於本案之犯罪動機乃為突破案情瓶頸，避免案件懸宕，唯恐無法延續個案偵辦，所求與個案偵辦有關，與自訴人無關，動機難謂不良，但也正因如此，致生被告較為莽撞、輕率之蒐證心態，於電話中不指示丑○○委請甲1先行探勘現場，亦未先請示檢察官，即同意丑○○蒐證，又如丑○○所證，倘被告於電話中對此蒐證有所質疑，其會停止進入包廂內蒐證，再想其他辦法蒐證，當認被告同意之份量於本案關係甚重，難認其此部分犯罪情節輕微，又自訴人被竊錄之時間短暫，但本案突如其來卻又令人無從拒絕的竊錄，日後造成自訴人及與本案有關之公務員百口莫辯，身心承受極大壓力，不僅評價毀於一旦，仕途希望盡滅，對人的信賴關係亦生扭曲，被告犯罪所生之危害難認不鉅。本案被告與自訴人本有和解之空間，惟其後和解不成，令人惋惜，被告因本案承受之壓力，值得同情，但被告將責任全拋給他人，並一再變易其先前所供，自訴人及代理人均認被告意在干擾訴訟，欲使案情模糊，毫無認錯的態度，嚴正陳明請本審就被告之行為違法與否，給出裁決，故雖被告於原審、本審均向自訴人道歉，自訴人仍對被告之態度表達無法諒解之意。另參被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本案「民間友人衝包廂」之偵查作為乃其第1次經驗，此後並未採與本案相類偵辦手段，又被告現仍於臺南地檢署任檢察事務官，其自述因本案致考績受影響，其與配偶身體狀況均不佳，並考量被告之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。自訴人請求本審判處被告有期徒刑10月，尚嫌過重，不採。

㈡被告於本案後，未再採取本案之辦案手段，相信此段經歷，

已獲有教訓，又其於本案為偶發犯，日後應無再犯之虞，本審認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2 年，緩刑期間，應於本判決確定後1 年內，支付公庫新臺幣10萬元，以啟自新。

㈢通訊保障及監察法第26條第1 項、第2 項原規定：前2 條違

法監察通訊所得之資料，不問屬於犯人與否，均沒收之。犯人不明時，得單獨宣告沒收。惟上述條文業於107 年5 月23日修正時予以刪除。其刪除理由略以：104 年12月30日修正施行刑法施行法第10條之3 第2 項規定，刑法修正施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。該規定立法意旨在於此次刑法既已整體修正沒收規定，自應回歸刑法一體適用，105 年7 月1 日刑法沒收修正之施行日前所制定之其他法律關於沒收之規定，已無獨立存在之必要；依修正後刑法第38條第2 項及第3 項規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。則原第1 項規定，前2 條違法監察通訊所得之資料，不問屬於犯人與否，均沒收之規定，其沒收範圍較刑法為大，惟違法監察通訊所得之資料所具社會危害性與違禁物有別，其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之規定。又依修正後刑法第40條第3 項規定，第38條第2 項、第3 項之物、第38條之

1 第1 項、第2 項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，則原第2 項規定，犯人不明時，得單獨宣告沒收，其涉及得單獨宣告沒收之要件，應回歸適用刑法之規定，本條爰予刪除。是以，違法通訊監察所得之資料，即本案錄得310 包廂內之電磁紀錄，非屬違禁物，不得予以義務沒收，而應回歸刑法關於沒收之其他規定，檢視應否於本案宣告沒收，參諸附表三備註欄及本判決前開論述所示，本案於發回前已調得之

310 包廂內攝錄檔案光碟，原先後存於臺南地檢署及最高檢察署之案卷內，當非屬被告所有，被告亦無另取得上述拷貝檔案而據為己有，再者，本案查無刑法第38條之1 第2 項各款所定情事，爰不於本案宣告沒收之。至甲1使用之手錶型密錄器，為甲1所有，非被告或丑○○所有，爰不諭知沒收之。

七、午○○因其於本案所證關於案情之主觀認知及其所證述之案發經過，與被告尚有不同之處，又其未經提起自訴，亦非自訴效力所及，依刑事訴訟法第266條、第268條之規定，本審不得對其審判，自不得遽認其犯罪嫌疑事實及其犯罪事實。又本案丙○○、乙○○及其二人使用之手機號碼，與案情關係重大，故本判決附表編號一、二均予揭露，以利辨識及閱讀，俾受公評，其餘相關受通訊監察之人及其手機號碼，因所涉貪瀆案件業已簽結，爰均予以適度遮掩，附此敘明。

八、應適用之法律依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第343 條、第29

9 條第1 項前段、第300 條，通訊保障及監察法第24條第2項、第1 項、第25條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1項前段、第28條、第55條、第134條前段、修正前刑法第315條之1第2款，第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項，作成本判決。

中 華 民 國 109 年 6 月 24 日

刑事第二庭 審判長  法 官 陳顯榮

法 官 黃裕堯

法 官 侯廷昌

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 蘭鈺婷

中 華 民 國 109 年 6 月 24 日

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裁判字號：最高法院 105 年度台上字第 1434 號刑事判決

裁判日期：民國 105 年 06 月 15 日

裁判案由：違反通訊保障及監察法

上　訴　人　吳**

自訴代理人　熊家興律師

　　　　　　李國禎律師

被　　　告　陳OO

選任辯護人　邱基峻律師

　　　　　　賴柏宏律師

上列上訴人因自訴被告違反通訊保障及監察法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年二月十二日第二審判決（一○

三年度上訴字第五八六號，自訴案號：台灣台南地方法院一○二年度自字第一六號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

    理  由

一、原判決以自訴意旨略稱：被告陳OO係台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）檢察事務官，郭**（原任職台南市政府警察局第五分局）、黎**（原任職台南市政府警察局永康分局）、林**（原任職台南市政府警察局麻豆分局）、施**（原任職內政部警政署保安警察第五總隊）則為借調支援台南地檢署辦案之司法警察，統由被告負責調派指揮偵查工作。渠等因偵辦刑事案件，於民國102年1月8 日晚間，得知監察對象王志鑫前往台南市北海自助式KTV （下稱北海KTV ），即由郭**、黎**、林**、施**前往該處蒐證。同日晚間11時許，王志鑫得知上訴人即自訴人吳**等人亦在該KTV 包廂飲食唱歌，遂進入上訴人等人之包廂聊天，並告知另有友人在另一包廂，欲介紹給上訴人認識，上訴人礙於情面，遂陪同王志鑫至其友人包廂，相互介紹認識、唱歌。詎料，被告與郭**、黎**、林**、施**等人為達蒐證績效，假借職務上之機會，竟與代號A1之男子（人別資料詳卷）共同基於妨害秘密、違法通訊監察之犯意聯絡，委由A1喬裝成賣檳榔之小販，攜帶錄音、錄影等器具，進入王志鑫友人所承租之包廂，竊錄上訴人與王志鑫及其友人非公開之活動、言論、談話，竊錄得逞後，由被告、郭**、黎**、林**、施**等人保留該錄音、錄影物品。嗣不詳姓名之有心人士，明知上訴人並無任何刑事不法，竟向最高法院檢察署特別偵查組檢舉上訴人，待上訴人於102年5月5 日遭最高法院檢察署檢察官以涉嫌違反貪污治罪條例案件之犯罪嫌疑人偵訊，始知悉上情。因認被告與郭**、黎**、林**、施**、A1等人共同涉犯刑法第315 條之1第2款妨害秘密罪嫌及通訊保障及監察法第24條第2 項執行通訊監察之公務員，假借職務機會而違法監察他人通訊罪嫌（郭**經第一審判處有期徒刑6月，緩刑2年，郭**與上訴人均不服，提起第二審上訴，嗣於原審均撤回上訴確定；黎**、林**、施**、A1則均經第一審判決無罪確定）云云。經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

二、惟查：

㈠、一般KTV 包廂因設有房門，而與包廂外之空間，有相當之區隔，其內之活動影像、聲音，在外之人不易見聞，而有相當之隱密性。依一般社會通念及生活經驗法則，除使用包廂者外，其他人未經同意，自不得任意進入。而租用 「KTV」包廂消費之人，在主觀上亦期待該包廂具隱密性，不輕易受外界干擾。從而，在該包廂內之活動，從主、客觀事實觀之，均難謂無隱私或秘密之合理期待，自應屬非公開活動。至包廂內之人，對未經其等同意而擅自闖入者，縱因其停留時間極為短暫，而未能即時命其退出，亦不影響上開隱密合理期待之存在，更不得因此推認包廂內之人同意該闖入者為錄音或錄影之行為。依原判決認定之事實，警員郭**於告知被告及檢察官，徵得檢察官同意後，商請民間友人A1喬裝檳榔小販，攜帶攝錄設備進入北海KTV310包廂側錄在場人之影像，A1乃持手錶型攝錄器進入該包廂進行攝錄，而依卷附該包廂之相片（見特他字第2 號卷第95頁）所示，該包廂係設有區隔內外之大門，倘均無訛，依上開說明，該包廂內之活動，自應有隱密之合理期待，而屬非公開之活動。原判決僅以A1擅自進入該包廂，短暫停留，詢問在場之人是否要買檳榔，未遭攔截、阻止，在場之人亦未對其有驚訝、不悅之言語，且未中斷歌唱等活動，即認定該包廂係處於不特定人得任意進入探視或查看之狀態，並非密閉或隔絕之場所，並進而謂：「可否認當時在該包廂歌唱之人已採取適當設備確保其活動之隱密性，即非無疑。」「……，則自訴人等於A1進入該包廂內攝錄影像之此短暫期間內所從事之活動、言談，在客觀上是否仍得認係純屬個人於隱密性空間內之隱私活動，並具有足以使一般人均能藉以確認渠等主觀上對於上述活動為有隱密性期待，尚有可議，……，自非……刑法第315 條之1 所規範之『非公開活動……』之範疇。」（見原判決第13頁第5 至23列），其所持理由及所為論斷，即難謂與經驗、論理法則無違。

㈡、刑法第315條之1第2 款規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」之妨害秘密罪，其所謂「無故」，乃本款犯罪之違法性構成要件要素，是否該當此要素，自應為實質違法性之審查。易言之，所謂「無故」係指欠缺法律上之正當理由而言，而理由是否正當，則應依個案之具體情事，參酌生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法之本旨，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。從而，職司犯罪偵查之公務員，為上開竊錄他人非公開活動之行為，其目的縱係在偵查犯罪而非出於不法，其所為亦非當然有正當理由，仍應就上開各因素綜合判斷之。本件原判決雖以被告等人委由A1進入上開包廂之目的，係在確認與監察對象王志鑫接觸之對象，乃為偵辦貪瀆犯罪，保障國家社會法益，且貪瀆手法態樣多元，涉案人員難以掌控，須掌握最新情資，隨時因應事態變化而有不同之偵查作為，始能掌握嫌疑人之犯罪動態，而本件侵害人民隱私權之程度，只係包廂內人員唱歌樣貌、聲音為他人所窺知，且時程甚為短暫，兩相衡酌結果，其所欲保護之法益必要性顯然優於上訴人等人隱私權遭些微侵害而須被保護之必要性等情，認被告與警員郭**等人所為，符合比例原則（見原判決第14頁第15列至次頁第10列）。然依原判決所認事實，A1受託為竊錄行為之目的，既僅在確認與王志鑫接觸之對象，則何以不能在該KTV 之其他公共區域為之，而須以上開喬裝進入包廂竊錄他人非公開活動而侵害他人隱私權之手段為之？就此目的之達成而言，採取侵害他人隱私權手段之必要性何在？且此竊錄行為所欲探知者，係在上開包廂內除王志鑫外，尚有何人在場，實係對當時在該包廂內之不特定對象為竊錄之侵害行為，如若事前在客觀上，無任何直接或間接之跡證，足資合理懷疑各該對象與原判決所稱貪瀆犯罪之間有所關聯，且於該犯罪之偵查存有相當之重要性或急迫性，而僅憑被告與警察人員主觀上之單純臆測，即對不特定對象之非公開活動進行竊錄，則無異於射倖性之蒐證行為，其手段與目的間之適當性及必要性均有可議，而與上開刑法規定保障人民隱私權之本旨亦不相合。實情如何，攸關本件竊錄行為有無「正當理由」，是否合於刑法第315條之1所規定之「無故」，而得依該罪論處之判斷。原審未予究明釐清，復未說明理由，遽為無罪判決，自有調查未盡及理由不備之違法。

㈢、上訴意旨就上開部分指摘原審之無罪判決違法，即有理由，且前揭違法情形並影響於事實之確定，本院無從自為判決，爰撤銷原判決，發回原審法院更為審判。另原判決關於被告被訴犯通訊保障及監察法第24條第2 項執行通訊監察之公務員假借職務機會而違法監察他人通訊罪部分，與上開發回之妨害秘密罪部分，依自訴意旨如均認有罪，即屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。

㈣、本件自訴意旨雖未引用刑法第134 條前段公務員假借職務上之權力、機會或方法，故意犯瀆職罪章以外之罪，加重其刑至二分之一之規定，然其既已載明被告與警員郭**等人，為達蒐證績效，假借職務上之機會與A1共同犯妨害秘密罪等情（見102年9月27日刑事自訴狀第2頁第2至7 列），被告被訴犯刑法第315條之1第2款之罪部分，依同法第134條前段加重其刑，因屬刑法分則加重性質，其法定最重本刑即為有期徒刑4年6月，已非刑事訴訟法第376條第1 款所定最重本刑3年以下有期徒刑之不得上訴於第三審法院之案件，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 六 月 十五 日

最高法院刑事第二庭

審判長法官 邵 燕 玲

法官 徐 昌 錦

法官 王 復 生

法官 張 祺 祥

法官 蔡 國 卿

本件正本證明與原本無異

書 記 官     中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十二 日

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裁判字號：臺灣高等法院 臺南分院 103 年度上訴字第 586 號刑事判決

裁判日期：民國 104 年 02 月 12 日

裁判案由：通訊保障及監察法等

上　訴　人

即自 訴 人　 吳**

自訴代理人　熊家興律師

　　　　　　李國禎律師

上　訴　人

即　被　告　陳OO

選任辯護人　邱基峻律師

　　　　　　賴柏宏律師

　　　　　　吳建勛律師

上列上訴人等因被告違反通訊保障及監察法等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度自字第16號中華民國103年5月21日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

    主    文

原判決關於陳OO部分撤銷。

陳OO無罪。

    理 由

一、自訴意旨略以：被告陳OO係臺灣○○地方法院檢察署（下稱○○地檢署）○○○○○，郭**（原任職○○市政府警察局○○分局）、黎**（原任職○○市政府警察局○○分局）、林**（原任職○○市政府警察局○○分局）、施**（原任職內政部警政署保安警察○○總隊）則為借調支援○○地檢署辦案之○○○○，統由被告負責調派指揮偵查工作。渠等因偵辦刑事案件，於民國102 年1 月8 日晚間，得知監察對象王志鑫前往○○市北海自助式KTV （下稱北海KT

V ），即由郭**、黎**、林**、施**前往該處蒐證。同日晚間11時許，王志鑫得知自訴人吳**等人亦在該KT

V 包廂飲食唱歌，遂進入自訴人等人之包廂聊天，並告知另有友人在另一包廂，欲介紹給自訴人認識，自訴人礙於情面，遂陪同王志鑫至其友人包廂，相互介紹認識、唱歌。詎料，被告與郭**、黎**、林**、施**等人為達蒐證績效，假借職務上之機會，竟與A1共同基於妨害秘密、違法通訊監察之犯意聯絡，委由A1喬裝成賣檳榔之小販，攜帶錄音、錄影等器具，進入王志鑫友人所承租之包廂，竊錄自訴人與王志鑫及其友人非公開之活動、言論、談話，竊錄得逞後，由被告、郭**、黎**、林**、施**等人保留該利用職務上機會違法取得之錄音、錄影物品。嗣不詳姓名之有心人士，明知自訴人並無任何刑事不法，竟向最高法院檢察署特別偵查組檢舉自訴人，待自訴人於102 年5 月5 日遭最高法院檢察署○○○以涉嫌違反貪污治罪條例案件之犯罪嫌疑人偵訊，始知悉上情。因認被告與郭**、黎**、林**、施**、A1等人共同涉犯刑法第315 條之1 第2 款妨害秘密罪嫌及通訊保障及監察法第24條第2 項執行通訊監察之公務員，假借職務機會而違法監察他人通訊罪嫌（郭**經原審判處有期徒刑6 月，緩刑2 年，郭**與自訴人均不服，提起上訴，嗣於本院均撤回上訴確定；黎**、林**、施**、A1則均經原審判決無罪確定）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號分別著有判例意旨可資參照。

三、自訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告與郭**、黎**、林**、施**等人均坦承委由民間人士A1喬裝為賣檳榔小販，於上開時間進入北海KTV 包廂，擅自竊錄該包廂內人員（含自訴人在內）之活動；而KTV 包廂係承租該包廂之人使用，租用人均期待該包廂具隱密性而不受外界干擾，非屬其他閒雜無關之人得以任意進出之場所，非公眾得出入之場所或公共場所，無警察職權行使法第10條「得以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料」之適用，則自訴人等在該包廂內之活動、言論及談話，即具隱私或秘密之合理期待，被告等自不能藉口偵查蒐證而解免刑法第315 條之1 妨害祕密罪之刑責。又通訊保障及監察法第3 條第3 款之言論包括歌唱在內，A1進入包廂前即開啟攝錄器材，一進入包廂之際，已著手實施竊錄言論、談話之行為，進入包廂內時，除有人唱歌外，亦有人正在「談話」，此有卷附蒐證錄影光碟之勘驗筆錄記載C 男：「謝謝！」丙女：「有啊！我們有進耶。」可證，是A1已竊錄得該包廂內某人之歌唱聲及C 男、丙女之談話，其行為已屬既遂，構成通訊保障及監察法第24條之違法監察他人通訊罪。再被告為○○地檢署100 年度他字第3129號通訊監察案件主要承辦人，對該案通訊監察之範圍及方法知之甚詳，已據被告及同案被告郭**於原審供承在卷，渠等委由A1持錄音器材進入包廂竊錄之行為，顯然違背該案核准之監察方法，當為被告所明知，不能諉以其接受承辦檢察官之指揮即阻卻違法，是被告肯認郭**委派A1進入包廂竊錄時，其與郭**即有犯意之聯絡，嗣郭**再將此事詢問承辦○○○林**，經林**同意時，林**與郭**、被告間亦有犯意聯絡，成立共謀共同正犯，無阻卻違法可言，為其主要論據。

四、訊之被告堅詞否認涉有上開犯嫌，辯稱略以：㈠本案委派A1佯以檳榔小販進入包廂，目的在對包廂內之人做掃視，並非取得在場人之言談內容，屬行動蒐證，並非通訊保障及監察法上之通訊監察，不需受到通訊保障及監察法之規範；㈡依一般常理推斷，A1進入包廂時，包廂內之人縱有私密言談與活動，亦隨之停止，且依郭**當晚在現譯台監聽之結果，當晚包廂內音樂聲音嘈雜，被告係考量過無法錄到談話聲音，才請A1進入包廂，是被告等人並無違法監聽或妨害秘密之主觀犯意；㈢被告係接受承辦○○○林**指示依法偵辦刑事案件，得以阻卻違法。其辯護人另以：㈠A1進入包廂時，自訴人是否在場而為本案犯罪之直接被害人，實非無疑，其提起自訴不合法，應為不受理判決；㈡該包廂無法上鎖，且隨時有服務生入內服務或有其他消費者誤入之可能，存在不特定第三人進入之可能性，並非具有隱私合理期待之場所，又A1短暫入內而同為包廂內成員之一，就該場域內之談話及活動本均共見共聞，無隱密性可言，是本件KTV 包廂內之言論及談話即非通訊保障及監察法定義之「通訊」，亦非刑法第315 條之1 規定之「非公開之活動、言論、談話」；㈢被告委由A1攜攝錄器材入內蒐證，其目的在使A1就其見聞內容能為正確無誤之陳述，屬任意偵查之範疇，且係基於調查犯罪，為維持社會秩序及增進公共利益所必要，非無正當理由，要與刑法第315 條之1 之「無故」有間，縱於取得影像之過程中一併錄下A1與在場人之對話，亦難將之定性為「通訊監察」行為；㈣刑法第315 條之1 並無處罰未遂犯之規定，本件錄影之影像模糊，僅錄到A1與包廂內人員間之對話（是否購買檳榔），未錄到任何具有私密性之言談，應為被告無罪之判決；㈤本件偵查作為係由現場負責執行蒐證之○○○○郭**直接請示承辦○○○林**後，銜○○○之命執行之，非被告提議，亦非被告決策，被告更未參與該次行動蒐證之執行，自不得以被告經由郭**之告知獲悉前揭行動蒐證之發動，遽認被告有何犯意聯絡及行為分擔等語為之辯護。

五、程序部分㈠辯護人固主張：卷內無證據證明自訴人於A1進入包廂內攝錄

時在場，非犯罪之被害人，不得提起本件自訴云云。惟按刑事訴訟法第319 條第1 項規定：「犯罪之被害人得提起自訴」，其所稱「犯罪之被害人」，法律並未明確界定其範圍，自得由審判法院依具體個別犯罪事實認定之，司法院釋字第

297 號解釋意旨揭櫫至明，其解釋理由書中，更敘明「所稱『犯罪之被害人』，係指犯罪之直接被害人而言」。又通保法第24條及刑法第315 之1 所保護者均係人民之隱私權，其直接受害者即為隱私權受侵害之個人。而自訴人是否為犯罪之直接被害人，仍應經法院調查審認之（最高法院80年度第

3 次刑庭會議決議參照) 。經查：本件自訴人因本案遭○○地檢署行政調查時不諱言其當晚與同事李宗榮（時任○○地檢署○○○○○）、施胤弘（時任○○地檢署○○○）、王脩文（時任○○地檢署○○）在七股安哥海產店聚餐完後有共同前往北海KTV 包廂唱歌續攤，歌唱中途王志鑫（退休○○）前來包廂內與自訴人等聊天，其間告知自訴人有朋友在另一包廂唱歌，欲過來自訴人等之包廂敬酒致意，但因施胤弘○○○與王志鑫不相熟識，自訴人認為讓王志鑫友人過來敬酒不妥當加以婉拒，為免失禮乃偕同○○○○○李宗榮與王志鑫一同前往另一包廂唱歌應酬等情（見南檢102 調63卷第34-35 頁），且李宗榮、施胤弘、王脩文除承認當晚有共同前往北海KTV 包廂唱歌續攤（見最高檢卷第287-290 頁、304-305 、268-272 、339-340 頁、南檢103 調1 卷第7 頁）外，施胤弘並陳稱：歌唱中途二位○○（指自訴人與李宗榮）有一起走出包廂，約隔了15-20 分鐘又回到包廂等語（見南檢102 調63卷第25頁）；王脩文亦結證稱：有一段時間約有一、二十分鐘，只有其與施胤弘○○○在包廂內等語（見南檢102 調63卷第16、21頁）；而李宗榮則坦言於歌唱中途曾因王志鑫邀請，與自訴人一同前往王志鑫友人包廂敬酒唱歌，待了一下才回原來包廂，渠等原來消費的包廂內沒有小姐，是前往敬酒的另一包廂內才有小姐，如果因為這樣就認為渠等行為不當，渠也認了等詞（見南檢102 調63卷第29-30 頁），與王志鑫結證稱：當晚有幫綽號「禿頭」之友人打電話向「阿瑋」（本名王孝瑋）叫小姐，小姐來了之後，伊就回自訴人包廂，伊詢問是否方便讓伊朋友過來敬酒，自訴人表示不方便，之後是自訴人、李○○（指李宗榮）與伊一起過去「禿頭」包廂敬酒，彼此介紹認識並留在該包廂唱歌，約十幾分鐘後，就回到原來包廂等語（見南檢102 調63卷第51頁）互核相符，此並有王志鑫於當晚10時31分許打電話向王孝瑋叫5 位小姐至北海KTV310包廂之通訊監察譯文附卷可稽（見最高檢卷第19-21 頁）。綜合上開事證，足認自訴人當晚與李宗榮、王志鑫確實有段時間係在有小姐陪唱之

310 包廂內歌唱。勾稽自訴人於本院審理時明確陳稱其於A1進入該另一包廂推銷檳榔時在場，最高法院檢察署勘驗蒐證錄影光碟之勘驗筆錄內所載B 男（即告知A1不需檳榔）即為其本人等語（見本院卷㈢第10頁反），與A1（即受郭**委託持手錶型攝錄器佯裝賣檳榔小販進入310 包廂蒐證之人）結證稱：「我當天只有進去一個包廂，是310 包廂，只在該包廂停留1 分半鐘至2 分鐘。包廂門沒有鎖，我直接打開門進去。裏面有男生3 人、看起來像上班小姐的女生4 到5 位。桌子前方有二位男生站著拿麥克風在唱歌，我詢問站左邊那位男生是否要買檳榔，該男子回答不用後，我繼續問右邊那位男生是否需要檳榔，是左邊那位男生回答說不用，之後我就只能走出去了。左邊那位男生有點白頭髮，髮長約3 、

5 公分，右邊這位男生的特徵，我記得不是很清楚，因為那邊比較暗。另一位男生在門後面背對著我，一手撐在牆上，與一位穿迷你裙、背靠在牆上的小姐面對面距離非常近。還有三位穿迷你裙的女生坐在紅色靠背的沙發上，我沒有注意到她們在做什麼。【回答我說不用檳榔的那位男子，有點像指認相片中編號四號之人（即自訴人）】，其他二個一個在入口處，我沒有看到他的正面，另外一個我沒有特別記。」等語（見最高檢卷第22-23 、182-183 、397 頁反）互核相一致；且經○○地檢署○○○林**勘驗上開蒐證錄影光碟結果，雖因包廂內光線不足，無法看見包廂內人員之影像，惟回應拍攝者不需要買檳榔者均是同一人，聲音與自訴人相似，有勘驗筆錄附卷可參（見最高檢卷第29-3 0頁）。審酌實施勘驗之○○○與自訴人為同地檢署同事，平日因公務接觸多有互動，其誤認自訴人聲音之可能性甚低，況自訴人因本件私人活動遞遭最高法院檢察署特偵組及○○地檢署偵辦調查乙情，除有相關卷證可佐外，並經報章媒體予以報導，殊難想像自訴人有何故為不利於己陳述之可能性存在。至自訴人稱渠3 人過去該包廂時，包廂內有兩名男子，與A1所稱其進入包廂時，含自訴人等在內共有3 名男子乙節固有出入，然A1進入時間前後只有1 、2 分鐘，甚為短暫，並非從自訴人等進入至離開止全程在場，衡以包廂內人員因接聽電話、抽菸等原因常有隨時進出之情況，自難僅憑A1進入時之在場人數與自訴人等進入該包廂時之在場人數有所差異，即遽指A1與自訴人上開所述不可採信；另A1就自訴人當晚穿著及是否配戴眼鏡之描述，因KTV 包廂內光線非充足、燈光顏色非自然光線或兩人正面接觸時間非長等原因，致無從詳細觀察或有所誤認，衡情非無可能，尚難以此枝節性事項之陳述與事實有所出入，即遽指A1對自訴人樣貌之指認有所誤指。

是自訴人始終自承其當晚有中途離開原來包廂，至另一有女子陪唱之包廂內歌唱，並於A1進入包廂詢問是否需要檳榔時答稱不需要等情，堪認屬實，其主張隱私權受損而提起本件自訴，程序上核無不合。

㈡被告於原審曾以：自訴人早於102 年2 月間已知悉有本件蒐

證行為，卻遲於同年9 月提起自訴，妨害秘密罪部分已逾6個月告訴期間，依刑事訴訟法第322 條規定，已不得為告訴者，亦不得再行自訴云云。惟依自訴人之陳述，其於102 年

5 月5 日前往最高法院檢察署特偵組開庭時，始知悉當日包廂內有蒐證光碟存在，提起自訴後，從特偵組調卷回來才確定此事；其在2 月底看到通聯查詢單，向檢察長詢問時，檢察長表示會查清楚，當時並未確知本件犯罪事實（見原審卷㈠第76頁），此由自訴人於102 年5 月5 日訊問時確實供稱：「我不曉得有這片光碟，我不知道為什麼你們會有這些資料」等語（見最高檢卷第302 頁）即可得證。再依證人林**於最高法院檢察署證稱：「根據檢察長的說法，自訴人是負責署內資訊安全的督導○○，每個人的單一窗口查詢，都要讓他檢視，他可能是在這個過程發現自己的電話被調取通聯」等語（見最高檢卷第8 頁），與自訴人所述：「我兼資訊室主管，每月經過單一窗口查詢電話紀錄、通聯紀錄、申登人姓名、戶役政等，資訊室都有紀錄，每個月會將資料送給我檢查是否基於公務需要，我發現我的電話號碼及我女兒電話列在其中後，有詢問承辦○○○林仲彬，他說這件事無法直接回覆我，要跟檢察長報告，檢察長問我是不是有去不該去的地方，我說我有去北海KTV ，那不是不該去的地方，檢察長要我交朋友要小心一點，我問檢察長是不是因為這件事調我的通聯，檢察長沒有說話」等語大致相符（見最高檢卷第301 頁）。依上證述，堪認自訴人於102 年2 月間，固已知悉其通聯紀錄為他股承辦○○○調取乙情，但實無從推認自訴人是時確知有自訴意旨所稱之錄音、錄影行為。此外，就卷內之證據形式上觀察，復查無其他證據足認自訴人有辯護人所指知情已逾6 月而不得提起自訴之情形，是則自訴人提起本件妨害祕密自訴，自無違刑事訴訟法第322 條規定，當屬合法。

六、實體部分㈠○○地檢署偵辦○○轄區警務人員與酒店業者掛勾之貪瀆案

件，針對酒店業者及可能涉案之退休○○王志鑫（綽號「教授」）等人，向臺灣○○地方法院聲請核發通訊監察書，對王志鑫與業者王孝瑋等人所持用之行動電話門號執行監聽、錄音，被告為該通訊監察案之承辦○○○○○，聲請書等文件資料均由被告負責處理，在現譯台執行監聽之○○則為郭**，另黎**、林**、施**三人係借調於○○地檢署支援偵辦該案之○○○○，渠等均接受承辦○○○林**之指揮偵辦該案。緣於監聽期間，發現酒店業者於每月之8 、

9 、10日會和警務人員聯繫，故而選擇此三日配合現譯台監聽狀況作行動蒐證，102 年1 月8 日晚間郭**在現譯台監聽時，發現王志鑫向天上人間酒店特助王孝瑋（綽號「豆哥」）叫5 名小姐至北海KTV310包廂，研判王志鑫是在包廂內招待警務人員，該包廂內人員可能為涉嫌人，遂聯繫支援○○黎**、林**、施**三人至北海KTV 作現場蒐證，試圖查明係何人與監聽對象王志鑫一同在北海KTV 包廂內，以便後續以該包廂內人員為監察對象向法院聲請核發通訊監察書，但因本案涉嫌人同為警界同仁，為避免○○黎**等人貿然入內查看會讓偵查作為曝光，郭**於告知被告及承辦○○○林**並徵得○○○之同意後，即商請擁有手錶型攝錄器之民間友人A1幫忙，委託A1喬裝檳榔小販攜帶攝錄設備進入310 包廂側錄在場人士之影像，以達偵查犯罪之目的等情，業據證人林**及同案被告郭**、黎**、林**、施**、A1證述綦詳（見原審卷第260-266 、207-212 、222-226 、285-286 、229 反-231、233 反-237頁、最高檢卷第199-202 、181-183 頁），並有郭**於102 年1 月8 日、同年3 月20日出具之職務報告及郭**當晚以LINE與A1聯繫之內容各1 份在卷可按（見最高檢卷第17-18 、43頁、原審卷第138-143 頁），此部分事實堪以認定。

㈡按通訊保障及監察法第24條之違法監察他人通訊罪不處罰過

失犯，故須行為人有違法監察他人通訊之故意，始能成立該罪。而故意係對於犯罪事實具有認識，而後決意行之之內心意思，亦稱犯意；行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時所存在之一切客觀情況，依經驗法則審慎判斷。查A1於上開時間受承辦○○郭**等人之委託，固有持手錶型攝錄器進入自訴人等歌唱之包廂進行攝錄，惟其目的是要代替警方入內側錄包廂內人員之影像，提供警方辨識身分後據以偵辦等情，業據：⒈承辦○○○林**證稱：「擔心身分曝光，就找一個完全不相干之人當做我們的工具、手足，進去幫我們看是誰在裏面，取得這些人的影像以後，才有辦法做進一步偵辦動作」、「目的並不是要介入私人之通訊，或側錄他人之言論談話，只是要用攝影方式取得影像資料而已」、「我們沒有裝置任何祕錄設備在包廂內，也沒有佯裝成服務人員在裡面待很久的時間去取得他們的談話內容，而是請人以檳榔小販的角色進去，我當時的想法是有人進入包廂推銷，包廂內人員的談話會中止，如果這個小販一直在詢問是否要買東西時，所有人的焦點會放在這個小販上，只會專注在回應小販之詢問上，這樣應該不會錄到包廂內人員的談話內容，當時目的只是要取得在場人士之影像資料。」、「當時會請A1帶蒐證器材進去的目的是希望不要讓他再出庭作證，依照錄影得到的證據一定是比人的供述確實或明確。」（見原審卷第262-264頁、268 頁反、270-271 頁）；⒉郭**○○供稱：請A1進去包廂只是要對人的影像進行蒐證，確認裡面與監察對象（王志鑫）接觸的人是何人，因為該處唱歌聲大於談話聲，本質上沒有要做竊錄談話的動作（見原審卷第284-285 頁）；⒊黎**○○供證：「郭**本來是要我們進去包廂目視查看有哪些人，但我們（指黎**、林**、施**）考慮裡面可能是自己同事，而同事們都知道我們在地檢署支援，如果由我們進去的話，一定會曝光，經過討論後想出找人喬裝檳榔小販進去包廂用祕錄器幫我們把裡面的人掃一遍的方式，就與郭**聯繫，郭**再請A1帶祕錄器進去蒐證。」（見原審卷第222 反-226、285 反-286頁）；⒋林**○○證稱：「郭**要我們過去北海KTV 瞭解現場有何人與監察對象在一起」（見原審卷第229 頁反）；⒌施**○○供證：

請A1帶祕錄器材進去包廂內，掃一下裡面的人，是要錄影像，並沒有針對包廂內人員的談話內容（見原審卷第236 頁反、288 頁）等各情綦詳。又A1進入包廂攝錄之時間甚短【從影片時間1 分49秒至2 分11秒，僅22秒】，錄得聲音內容如下：

「（男性唱歌聲…持續至出包廂止）Ａ男（即A1）：需要檳榔嗎？甲女：不要、不要。

Ａ男：需要檳榔嗎？乙女：咁要檳榔嗎？Ｂ男：免、免、免。

Ａ男：需要檳榔嗎？Ｂ男：毋免。

Ａ男：菁仔呢？Ｂ男：毋免。

Ｃ男：謝謝！丙女：有阿！我們有進耶！（出包廂）」，業經最高法院檢察署特別偵查組○○○勘驗後記明在卷（見最高檢卷第310-1 頁），且因包廂內光線不足，無法見到包廂內人員影像，亦據○○地檢署○○○林**勘驗無訛（見最高檢卷第29-30 頁），與A1所證其衹向包廂內二名站著唱歌的男士詢問是否要買檳榔後即行離開該包廂之上情相契合，是依側錄時間不到半分鐘、側錄地點係在歌唱聲量大且嘈雜之KTV 包廂內之客觀情節觀之，A1進入該包廂之目的顯然不在攝錄包廂內人員之言論談話。復析繹上開蒐證光碟錄影內容（翻拍照片附於本院卷㈡證物卷），A1從進入北海KTV 店內開始，即自由走動，並隨意開門進入自訴人等所在之上開包廂推銷檳榔，中途未遭人攔截，進入時亦未遭阻止，顯示該包廂未上鎖亦無管制出入，一般人均得以進入查看或推銷，則職司偵辦案件之○○自亦得進入滯留其內觀察，並憑其感官加以刺探，佐以該案承辦○○○林**及○○郭**等人所述：顧慮監察對象王志鑫係退休○○，包廂內人員亦可能為警務人員，倘由執行○○進入確認在場人員之身分，惟恐偵查作為曝光而打草驚蛇，才委由民間人士A1攜帶手錶型攝錄器進入攝錄在場人員影像之上情，可知A1當時所戴攝錄器材僅為偵辦○○耳目之輔助，其攝錄內容係為確認在場人員身分，據以擬定進一步之偵查方針，並非為取得該包廂內人員之言論或談話。換言之，被告等人委由A1持手錶型攝錄器材進入該包廂內蒐證，並無監察包廂內人員言論或談話之故意。至於事後有人將此時間短暫、擬用以確認在場人樣貌之錄影檔持以作其他使用，並非被告等人一開始採取上開偵查作為之目的，尚難以此倒果為因遽予推論被告等委由A1進入蒐證時主觀上即有對自訴人之言論、談話實施監察之故意。

㈢依通訊保障及監察法第3 條第2 項規定，受保護之通訊為「

有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限」，而所謂「隱私或秘密合理期待（下稱隱密性期待）」包括主觀及客觀要件，主觀上人民對某特定有體物（如該法第3 條第2 款之郵件書信）或無體物（如該法第3 條第

1 款之有線無線電信、第3 款之言論談話）必須有隱密性期待之意思，客觀上必須社會一般人認為其隱密性期待係合理的，但人民主觀意思如何，外人不易確知，且該意思未必恆定不變，不能僅以人民主觀上有無隱密性期待之意思或有無公開之意願作為認定之標準，從而通訊保障及監察法施行細則第2 條第4 項明文規定：「本法第3 條第2 項所稱有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者，應就客觀事實加以認定。」。上開條文所稱「隱密性期待」，在犯罪構成要件之解釋上，應兼具前述主觀與客觀兩種層面之內涵，始具有刑罰之明確性及合理性。亦即人民主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其私人活動之隱密性，使一般人均能藉以確認其主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之。否則，若人民在客觀上並未利用相當環境或採取適當設備，以確保其私人活動之隱密性，或其所採用之環境或設備尚不足以發揮隱密性效果，致一般人在此情況下往往難以確認活動者主觀上有無隱密性期待，若僅因人民主觀上並無公開其私人活動之意願，即認係屬具隱密性期待之言論談話（通訊），而對攝錄者課以刑事責任，顯屬過苛，亦有悖刑法謙抑性（即最後手段性）原則，自非所宜（最高法院100 年度台上字第4780號判決意旨參照）。依上所述，A1攜帶手錶型攝錄器材進入北海KTV 後，即一路暢通無阻地進入該包廂，其間未有人加以攔截或阻止，待進入該包廂詢問是否有人需要檳榔時，在場人亦未有任何驚訝或不悅之言詞，亦無任何中斷其當時歌唱活動之舉措，由此客觀事實得以推知該包廂內人員並無阻止不相干之第三人隨意進入該包廂之意思，該空間可認係處於不特定人得任意進入探視或查看之狀態，並非密閉或隔絕之場所，可否認當時在該包廂歌唱之人已採取適當設備確保其活動之隱密性，即非無疑。縱認在該包廂內之自訴人等主觀上無公開其歌唱活動之意願，但據A1證述其進入該包廂時，包廂內人員有2 名男子在唱歌、另一名男子與一名女子狀似親密，並無任何人中斷其當時活動，堪認自訴人等當時主觀上即無其活動不欲為包廂內以外人員得知、聽聞之隱密性期待，則自訴人等於「A1進入該包廂內攝錄影像」之此短暫期間內所從事之活動、言談，在客觀上是否仍得認係純屬個人於隱密性空間內之隱私活動，並具有足以使一般人均能藉以確認渠等主觀上對於上述活動為有隱密性期待，尚有可議，自非通訊保障及監察法所保障之「通訊」及刑法第315 條之1 所規範之「非公開活動、言論、談話」之範疇。再考究通訊保障及監察法第29條第3 款「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規定，係因受監察者對通訊之一方，並無通訊秘密及隱私期待可言，此與監察者在受監察者不知情之狀況下，截聽或截錄電話談話內容之情形有別。故實施監察而為通訊之一方，如其所為非出於不法之目的，在刑罰規範上即屬於阻卻違法之事由。本案偵辦○○郭**等人基於偵查犯罪蒐證之必要，為確認包廂內人員身分，係將A1作為其耳目，委由A1喬裝檳榔小販進入該包廂，攝錄與其談話之包廂內人員影像，業據被告、郭**、黎**、林**、施**及承辦○○○林**詳述在卷，已如前述，則作為警方耳目延伸之A1自屬通訊之一方，且其攝錄行為顯非出於不法之目的，揆諸前開規定，應得以阻卻違法。

㈣刑法第315 條之1 妨害秘密罪規定，其所謂「無故」乃主觀

違法要素，係指欠缺法律上正當理由者而言，理由是否正當，應依吾人日常生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法旨趣及社會演進之實狀，亦應兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意（最高法院102 年度台上字第2302號、4750號判決意旨參照）。當行為人是為了保護某一法益，而其行為侵犯了隱私法益時，於具體衡量各種客觀情事後，如果所欲保護法益的保護必要性優於被侵害法益的保護必要性時，其行為即為「有故」，進而阻卻違法。查被告等人委由A1持攝錄器材進入上開KTV包廂側錄之目的係在確認與監察對象王志鑫接觸之對象，俾以擬定後續偵查作為及偵辦方向，業經本院根據卷內事證認定如前所述，且由A1進入310 包廂之時間甚為短暫，錄影時間僅22秒，洽巧為A1向在場人士推銷檳榔並梭巡在場人士一輪之時程，亦可得證，尚難認被告等人有窺視、竊聽、竊錄周遭相關人士非公開活動、言論、談話之故意。再以該行為所侵犯者為包廂內人員在密閉與外界隔絕具隱密性空間隨意唱歌、喝酒而不受侵擾之隱私權（僅攜帶攝錄器材短暫梭巡以便錄得影像，非擅自裝置攝錄器材擷取包廂內人員之私人活動），然所欲達成之目的乃為偵辦貪瀆犯罪，係為保障國家社會法益，鑑於此類犯罪者為從事公務人員，行事較為謹慎周延，瀆職手法、態樣多元，且因政府機關內部組織層級分明、職掌不同、行政事務繁雜、環環相扣，不僅涉案人員不容易掌控，其瀆職手法亦不容易推敲或一見即知，常須長期嚴密監控或有情資不斷推陳出新，才能掌握最新情資以便隨時因應事態變化而有不同之偵查作為，致偵查作為須較為活潑、靈活應便，甚至須隨機推陳出新，才能達到掌握嫌疑人犯罪動態、修正偵查作為（例如增加監察對象、緊急發動搜索、扣押等強制處分）之目的。則以被告等人本件偵查作為侵害人民隱私權之程度，衹為包廂內人員唱歌樣貌、聲音為他人所窺知，且時程甚為短暫，然所欲保障者乃遏阻貪腐文化之國家法益，兩相衡酌結果，其所欲保護之法益必要性顯然優於自訴人等人隱私權遭些微侵害而須被保護之必要性，既符合比例原則，揆諸前揭說明，即屬有法律上正當理由，難認係「無故」，自不該當於刑法第315條之1之主觀構成要件。

㈤綜據上述，本案依目前卷內證據，僅能證明被告等人委派A1

攜帶攝錄器進入自訴人等歌唱之KTV 包廂內為短暫、梭巡拍攝之目的，係在取得該包廂內人員之影像，藉以確認後續偵查對象，依此客觀情事不足以認定被告等人主觀上有何對包廂內人員之言論、談話實施通訊監察之故意；且依A1進入該包廂之經過及進入後該包廂內人員之反應表現等客觀情事觀察，尚難認包廂內人員於A1進入包廂拍攝之期間，客觀上有採取不欲他人窺視而予以隔離之適當舉措，而難以藉此推知其主觀上具有隱密性合理期待，則A1本件攝錄內容自非通訊保障及監察法第24條暨刑法第315 條之1 規定所保護之行為客體；況A1攝錄時為通訊之一方，依通訊保障及監察法第29條第3 款規定，得以阻卻違法；再就被告等人本件偵查作為所欲保護之法益與自訴人隱私權遭侵害之程度，予以兩相比較衡量結果，應認被告等人非「無故」為上開拍攝包廂內人員影像之行為，不該當於刑法第315 條之1 所規定之主觀構成要件，依法自應為被告無罪之諭知。原審未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有未恰。自訴人上訴以被告未坦承犯行，且迄今未向自訴人道歉，犯後態度不佳，指摘原判決量刑過輕，自無理由，而被告上訴意旨指摘原判決對其諭知罪刑不當，為有理由；應由本院將原判決關於被告論罪科刑部分撤銷，並就被告諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1 項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 12 日

刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁

法 官 蔡憲德

法 官 林欣玲

以上正本證明與原本無異。

自訴人如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 鄭信邦      中 華 民 國 104 年 2 月 12 日

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

裁判字號：臺灣臺南地方法院 102 年度自字第 16 號刑事判決

裁判日期：民國 103 年 05 月 21 日

裁判案由：妨害秘密等

自　訴　人　吳**

自訴代理人　熊家興律師

　　　　　　李國禎律師

被　　　告　陳OO

　　　　　　郭**

　　　　　　黎**

　　　　　　林**

　　　　　　施**

上五人共同

選任辯護人　周慶順律師

被　　　告　Ａ１　　（真實姓名年籍資料均詳卷）

上五人共同

選任辯護人　舒瑞金律師

上列被告因違反通訊保障及監察法等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：

    主  文

陳OO共同犯通訊保障及監察法第二十四條第二項之執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他人通訊罪，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。附表所示之物均沒收。

郭**共同犯通訊保障及監察法第二十四條第二項之執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他人通訊罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。附表所示之物均沒收。

黎**、林**、施**、Ａ１被訴共同違反通訊保障及監察法部分均無罪。

    事  實

一、緣陳OO係臺灣臺南地方法院檢察署檢察事務官，郭**（原任職臺南市政府警察局第五分局）、黎**（原任職臺南市政府警察局永康分局）、林**（原任職臺南市政府警察局麻豆分局）、施**（原任職內政部警政署保安警察第五總隊）均係現借調於臺灣臺南地方法院檢察署支援辦案之司法警察。其等自民國102 年11月前之某時起，受該署檢察官林**指揮偵辦刑事案件，執行通訊監察，陳OO、郭**係該案主要承辦人，黎**、林**、施**等3 人則負責現場行動蒐證。102 年1 月8 日晚上10時許，郭**於現譯台執行監聽，得知監察對象王志鑫正於位於臺南市○○街○○○ 巷○○號之「北海KTV 」310 號包廂內與友人消費，陳OO、郭**均明知本院核發之通訊監察書所示之監察方法僅限於「監察書附表所示之電話號碼」之「監聽、錄音」，且其主觀上可預見委由他人攜帶秘錄器材進入上開包廂內可能取得包廂內其他人之非公開活動、言論及談話，竟仍共同基於執行通訊監察之公務員，假借職務上之機會違法監察他人通訊、妨害他人秘密通訊仍不違反其本意之不確定故意，由郭**與不知上開通訊監察範圍之黎**、林**、施**等

3 人討論，並經由陳OO、林**之同意後，於當日晚上11時許，委由不知情之A1（另案依證人保護法保護之證人，真實姓名年籍資料均詳卷）攜帶具有同時錄音、錄影功能之監聽器材，喬裝為賣檳榔之小販進入上開包廂內，進行違法通訊監察，並竊錄包廂內之王志鑫、適在包廂內之吳**等人非公開之活動、言論及談話。

二、案經自訴人吳**提起自訴。理 由

壹、程序方面：

一、按依本法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪，並依法接受對質及詰問之人為限；證人或與其有密切利害關係之人因證人到場作證，致生命、身體、自由或財產有遭受危害之虞，而有受保護之必要者，法院於審理中或檢察官於偵查中得依職權或依證人、被害人或其代理人、被告或其辯護人、被移送人或其選任律師、輔佐人、司法警察官、案件移送機關、自訴案件之自訴人之聲請，核發證人保護書。但時間急迫，不及核發證人保護書者，得先採取必要之保護措施；執行證人保護之案件有下列情形之一者，檢察官或法院得依職權或依第4 條第1 項之人或執行保護機關之聲請，停止或變更保護措施：五、應受保護之事由已經消滅或已無保護之必要者。證人保護法第

3 條、第4 條、第9 條第5 款定有明文。經查，本案被告A1（真實姓名年籍資料均詳卷）係由臺灣臺南地方法院檢察署之檢察官、檢察事務官及司法警察於另案違反貪污治罪條例案件偵查進行中，委請前往特定處所蒐證之人，並在蒐證後於102 年1 月15日經檢察官傳喚到庭對其所見聞而為證述，此業據本院調取該署100 年度他字第3129號案件全卷【下稱他字卷】核閱屬實，而為證人保護法第3 條所稱之證人無疑。自訴人吳**雖以被告A1並未見聞犯罪，而認A1並非該法所稱之證人，惟偵查犯罪之過程與發展，本有其難以預測之特性，而具一定程度之浮動，偵查手段亦因此具備彈性。檢察官在傳喚證人之前，本無從確信該證人是否係與犯罪事實有關之證據方法，倘以證人其後證述之見聞與犯罪事實無關聯、偵查手段無效果，而否認證人之身分，無異剝奪犯罪偵查主體之偵查空間，是本院審酌上情，仍認被告A1該當於證人保護法第3 條之證人。嗣臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於102 年10月7 日核發被告A1為證人之證人保護書（見本院卷一第144 頁），證人即承辦檢察官林**並於103 年4 月

9 日本院審理時證稱：這個案子是針對警務人員貪污治罪條例案件，A1是接受我們委託去做蒐證的動作，酒店業者背後勢力其實滿複雜的，當時我的想法是，如果A1的身分曝光，受到的壓力可能來自黑白兩道，當初我請A1帶蒐證器材的目的就是希望他不再出庭作證，但是我們不能擔保他完全沒有被傳喚作證的可能，所以身分上還是應該給他一個保障；我覺得需不需要發證人保護書是一個浮動的狀態，至少在偵查階段，我只要先把他的身分隱匿，但在偵查庭以外，當情況發展到我無法掌控的狀況，他必須要出來的時候，才有發證人保護書的必要性，一直到本案提起自訴，我知道A1可能會需要出庭，我不確定在法院會不會公開，所以就必須以證人保護書保護他的身分等語（見本院卷一第261 頁正面、第26

8 頁背面至第269 頁背面）。考量另案他字案件原偵查對象涉及酒店業者及現職之司法警察，對於另案而言，被告A1年籍倘若於本案公開，其生命、身體、財產確有遭受危害之可能性，且被告A1於本院因自訴案件傳喚之前，在另案他字案件偵查不公開之前提下，其身分、年籍等資料曝光而受到危害之風險，尚得由偵辦檢察官掌控。嗣本案自訴人於102 年

9 月23日向本院提起自訴，同時聲請調閱上開他字卷宗，並於102 年11月6 日對A1提起追加自訴時，被告A1已然面臨在公開法庭到庭參與審判及以證人身分傳喚進行交互詰問之國民義務，此時被告A1身分、年籍等資料曝光之風險，與偵查不公開之另案他字案件顯然無法相提並論，是以，在被告A1真實身分公開導致其受到危害之風險昇高之同時，其受保護之必要性隨之提昇。從而，本院認為被告A1其身為100 年度他字第3129號案件之證人保護要件仍屬該當，且無該法第9條停止保護之事由存在，就被告A1之真實姓名年籍等足以特定之相關資料，均不予以揭露。至於自訴人雖稱被告A1之年籍係訴訟要件，不揭露其身分要無從補正等語，然被告A1之真實年籍，均已得藉由本案現存之卷證資料特定，並無訴訟要件欠缺之情形。此外，本院在本案審理過程中，亦已在最大許可之範圍，在不揭露被告A1年籍、不公開另案偵查秘密之前提下，給與自訴人與被告、辯護人最大的閱卷權限，自訴人亦未曾對本院釋明被告A1年籍未予揭露之情形下，對其訴訟上之攻擊、防禦權，或對其舉證、出證有何影響。綜上所述，本院認被告A1於本案進行中，仍具有其於100 年度他字第3129號案件受保護之證人身分存在，並依該法第11條之規定，於案件進行及文書，對被告A1真實姓名及身分資料予以保密，合先敘明。

二、本案審理之範圍：

㈠、按告訴或請求乃論之罪，自訴人於第一審辯論終結前，得撤回其自訴，刑事訴訟法第325 條第1 項固定有明文，而反面解釋，非告訴乃論之罪，既非前開法條規範範圍內，即不得撤回自訴，最高法院99年度台非字第177 號判決、84年度台上字第4221號判決要旨亦揭示同旨。經查，本案自訴人自訴被告陳OO、郭**、黎**、林**、施**、A1等6 人共同涉犯違反通訊保障及監察法第24條第2 項之公務員假藉職務上機會違法監察通訊罪嫌、刑法第315 條之1 第2 款之妨害秘密罪嫌，嗣自訴人於103 年4 月2 日，具狀變更其自訴法條為通訊保障及監察法第24條第1 項之違法通訊監察罪嫌、刑法第315 條之1 第2 款之妨害秘密罪嫌，此有本院10

3 年4 月2 日收文之聲請狀1 紙在卷可稽（見本院卷一第25

0 頁背面），另於103 年4 月9 日當庭撤回對被告黎**、林**、施**、A1之自訴（見本院卷一第294 正面）。然按起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264 條第1 項第2款前段定有明文。案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束（最高法院97年度台上字第3367號刑事判決意旨可參）。自訴既係國家訴追之外，保留以保障被害人訴訟權之訴追制度，在程序上準用公訴部分條文，亦應作相同之解釋，亦即，法院僅受到自訴狀之犯罪事實範圍之拘束，此觀之刑事訴訟法第320 條第1 項第2 款前段、第264 條第1 項第

2 款前段用語及上開實務見解可知甚明。

㈡、次按案件是否「告訴乃論」之判斷，以是否得依刑事訴訟法第238 條第1 項撤回告訴為例，應先就檢察官起訴之犯罪事實予以形式觀察，倘若形式上觀察為刑法告訴乃論之罪，告訴人自當撤回告訴。惟若起訴事實並非告訴乃論之罪，法院就同一事實審理後認為應變更起訴法條為告訴乃論之罪名，而告訴乃論之罪有無合法告訴，係法定之訴訟要件，於審理程序過程中需全程具備，倘告訴人於辯論終結前撤回告訴，法院仍應依法諭知不受理。從上說明，是否為「告訴乃論之罪」，「從犯罪事實形式觀察」及「隨審理進程法院之認定」中其一滿足者，即該當之。經查，自訴人雖於103 年4 月

9 日具狀將所犯法條自通訊保障及監察法第24項第2 項（非告訴乃論之罪）變更至同條第1 項（告訴乃論之罪），但本案自訴人於102 年9 月23日、102 年11月4 日所提出之自訴狀、甚至變更法條之聲請狀，其聲請欄均記載「陳OO、郭**、黎**、林**、施**等5 人為偵辦刑事案件，假借職務上之機會，委由A1進入進入包廂竊錄」等語，形式上觀察，係成立通訊保障及監察法第24條第2 項之罪，該罪非屬告訴乃論，且被告陳OO、郭**、黎**、林**、施**、A1等6 人，對於案發當日其等係以公務員身分偵辦刑案、執行職務乙節，均未加以爭執（見本院卷一第119 頁背面），嗣本院審理自訴事實至本案辯論終結前，亦不認為被告等人可能成立通訊保障及監察法第24條第1 項之罪，綜上所述，自訴人自訴被告等人違反通訊保障及監察法犯行部分，並非告訴乃論之罪，依前開說明，依法不得撤回，是以，自訴人具狀對被告黎**、林**、施**、A1撤回自訴，就自訴違反通訊保障及監察法之罪部分，茲不生撤回之效力，本院仍應予審理。至於自訴人自訴被告黎**、林**、施**、A1等人涉犯刑法第315 條之1 第1 項第2 款之妨害秘密罪嫌部分，依刑法第319 條之規定，須告訴乃論，且不因刑法第134 條加重之規定有異（最高法院19上字第1962號判例意旨參照），此部分經自訴人撤回自訴後，即無訴訟繫屬於本院，無訴則無裁判，本院即無須再就被告黎**、林**、施**、A1等人涉犯妨害秘密之罪嫌再為實體或程序上之裁判。

三、辯護人另以：自訴人早於102 年2 月間已知悉有本件蒐證行為，卻遲於同年9 月提起自訴，妨害秘密之部分已逾6 月之告訴期間，依刑事訴訟法第322 條之規定，已不得為告訴者，亦不得再行自訴。惟依自訴人之陳述，其於102 年5 月5日前往最高法院檢察署特偵組開庭時，始知悉當日包廂內有蒐證光碟存在，提起自訴後，從特偵組調卷回來才確定此事；我在2 月底看到通聯查詢單，只有去問檢察長，他說他會查清楚，當時並沒有確知本件犯罪事實等語（見本院卷一第76頁），此與自訴人於102 年5 月5 日訊問時亦稱：我不曉得有這片光碟，我不知道為什麼你們會有這些資料等語一致（見最高法院檢察署102 年度特他字第2 號卷【下稱特偵卷】卷一第302 頁）。辯護人本欲重喚證人即該署檢察長周章欽證明自訴人知悉此事已逾6 月，然於103 年3 月18日具狀捨棄傳喚該名證人，亦未另舉他證以實其說。再依證人林**另案偵查中之證述：根據檢察長的說法，吳**是負責署內資訊安全的督導主任，每個人的單一窗口查詢，都要讓他檢視，他可能是在這個過程發現自己的電話被調取通聯等語（見特偵卷一第8 頁正面），與自訴人所述：我兼資訊室主管，每個人單一窗口查詢，調電話紀錄、通聯紀錄、申登人姓名、戶役政，資訊室都有紀錄，我發現我的電話號碼及我女兒電話在其中後，問承辦檢察官林仲彬，他說要我和檢察長報告，檢察長問我是不是有去不該去的地方，我說我要去北海KTV ，我問檢察長是不是因為這件事調我的通聯，他沒有說話等語大致相符（見特偵卷一第301 頁）。依上證述，堪認自訴人於102 年2 月間，已知悉其通聯紀錄為他股承辦檢察官調取乙情，但實無從推得自訴人是時確知有自訴意旨所稱之錄音行為。此外，就卷內之證據形式上觀察，復查無其他證據足認自訴人有辯護人所指知情已逾6 月而不得提起自訴之情形，是以，本院就被告陳OO、郭**被訴刑法第

315 條之1 第2 款妨害秘密犯行部分，自仍應予以審理。

四、證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用作為認定犯罪事實具有傳聞性質之供述證據，均經自訴人、自訴代理人、被告陳OO、郭**、林**、施**、A1及其辯護人於本院準備程序期日對於證據方法表示無意見，並同意作為證據（見本院卷一第75頁背面、第119 頁正面、第134 頁背面），本院審酌該等證據製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，均具有證據能力。

㈡、本判決引用由司法警察對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察譯文，係監聽電話錄音之派生證據。該案通訊監察之實施，有本院101 年度聲監字第773 號、101 年度聲監字第1225號通訊監察書附卷可憑（見特偵卷一第31頁至第34頁），其通訊監察實施之合法性無可疵議，所取得之證據自不生欠缺證據能力問題，且自訴人、自訴代理人、被告及其辯護人復未就其真實性有爭執，並經本院依刑事訴訟法第165條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，亦堪認有證據能力。

貳、被告陳OO、郭**成立犯罪部分：

一、認定犯罪事實之依據：

㈠、訊據被告陳OO、郭**固坦承有於事實欄所示之時間，委請同案被告A1攜帶得錄音錄影之蒐證器材，進入「北海KTV」310 號包廂進行錄音、錄影之事實。惟矢口否認有何違法通訊監察或妨害秘密之犯行，辯稱略以：⑴依其等認知，本件只是行動蒐證，並非通訊保障及監察法上之通訊監察，不需受到通訊保障及監察法之規範；⑵本件其等委由同案被告A1佯以檳榔小販進入包廂，目的重在對包廂內之人做掃視，並非取得在場人之言談內容，且依一般常理推斷，A1進入包廂時，包廂內之人縱有私密之言談與活動，亦隨之停止，且依被告郭**當晚在現譯台監聽之結果，當晚包廂內音樂聲音嘈雜，被告係考量過無法錄到談話之聲音，才請A1進入包廂，是被告等人並無違法監聽或妨害秘密之主觀犯意；⑶其等均係接受檢察官指示依法偵辦刑事案件，並無違法之問題。辯護人除上詞以外，並以：⑴KTV 包廂並非一具有合理隱私期待之場所，是其中之言論及談話並非通訊保障及監察法所保護之通訊，且從本件結果而言，僅錄到同案被告A1與包廂內之人間之對話（是否購買檳榔），亦無錄到任何具有私密性之言談；⑵被告郭**、黎**、林**、施**等人身為司法警察，在偵查辦案的角色僅係檢察官的手足延伸，並無專業法律素養足以判斷本案是否通訊保障及監察法上之通訊監察行為；⑶被告等人委由A1進入上開包廂蒐證，目的係偵辦刑事案件，依最高法院之實務見解，並無刑法第315條之1 第2 款「無故」之情形存在，構成要件並不該當等語為之辯護。

㈡、經查：⒈被告陳OO係臺灣臺南地方法院檢察署檢察事務官，被告郭

忠泰、同案被告黎**、林**、施**均係借調於該署支援辦案之司法警察，同為該署檢肅黑金專組之組員。其等於

102 年1 月8 日晚上10時，偵辦刑事案件之際，因被告郭**於現譯台得知監察對象王志鑫於「北海KTV 」310 號包廂內與友人消費，即於當日晚上11時許，委由同案被告A1攜帶具有同時錄音、錄影功能之監聽器材，喬裝為賣檳榔之小販進入上開包廂內，對包廂內之王志鑫、吳**等人進行錄音及錄影等事實，業有下列證據可證：

⑴證人即被告郭**之證述：我和黎**、林**、施**同

組，這組的檢察事務官是陳OO。我個人做的是檢事官承檢察官之命交辦下來的工作，有搜索扣押、監聽還有行蒐。原則上是透過檢事官，例外的時候檢察官也會自行召開會議，由檢察官直接下達。陳OO在100 年度他字第3129號案件是主要承辦人，我是主要承辦的司法警察。102 年1 月8 日執行行動蒐證時，依我們（林**、陳OO、我、黎**、林**、施**）之前開會討論的分配，是由我在現譯台監聽監控對象，另外3 名司法警察現場行蒐，檢事官陳OO負責指揮協調，我以電話和陳OO及檢察官林**聯繫。當天我先請友人A1帶蒐證器材到現場，但是現場行蒐人員討論後，怕裡面的監控對象會讓身分曝光，現場的人回報說要用賣檳榔的身分進去，所以派我再協商A1配帶蒐證器材進去看監控對象和何人在包廂內，我有告訴A1這是檢察官同意的行動。

在進包廂之前，決議由我出面回報，我有打電話給陳OO和林**，他們2 位都在電話中表示可以等語（見本院卷一第

207 頁背面至第212 頁背面、第216 頁正面及背面）。⑵證人即被告陳OO之證述：該案我是承辦的檢察事務官，原

則上，卷證在我這邊，主要的承辦警察是郭**。本案的監聽票我有看過，監聽的方法就是就電話做現譯監聽和錄音。

102 年1 月8 日的行動蒐證，是我們和檢察官共同討論出來的，但是因為行蒐的現場狀況沒有辦法預判，所以沒有討論到是否要進入私人空間進行。當天採取進入包廂錄音、錄影這個偵查方式，是郭**和我說的，因為我人不在現場，他們針對現場的狀況討論之後，做出這樣子的決定。因為這個案子裡面是貪瀆的案件，我們鎖定的當事人，有一些跡證認為可能有一些公務人員涉入其中，所以我覺得進入包廂去蒐證的動作，可以幫助我們特定身分，當天郭**在現譯台，告知我監聽對象叫酒店小姐出去，我們想必是有客戶，所以就去蒐證。郭**應該是電話的方式直接口頭跟我講，我表示同意。我隔天才向檢察官林**回報，我不知道郭**有沒有和林**報告等語（見本院卷一第279 頁背面、第238頁正面至第241 頁正面）。

⑶證人即同案被告黎**之證述：102 年1 月8 日有到北海KT

V 執行行蒐，針對如何行蒐我們開過很多次會，負責監聽的是郭**，我和林**、施**在北海KTV 外持DV錄影。當日我們接到郭**在現譯台通知監察目標有帶小姐在包廂唱歌，通知我們前往，現譯台告訴我們特定到某一個包廂，要我們看有無辦法進去確認身分。郭**先請A1拿秘錄器進來，但是我們討論後，怕進去會碰到認識的人導致行動曝光，所以用LINE跟郭**聯繫，請他委由A1喬裝成賣檳榔的小販進去，用秘錄器幫我們把裡面的人掃一遍。同時我們有請他問一下檢察官可不可行，最後郭**說他有跟檢察官和檢事官報告，他們2 位都說可以，現場3 人沒有人直接和檢察官或檢事官報告或請示，我們辦案的模式就是這樣，何人主辦就由何人負責聯繫等語（見本院卷一第220 頁正面至第229頁正面）。

⑷證人即同案被告林**之證述：當日執行行動蒐證的任務分

配是郭**在現譯台，我和黎**、施**前往現場蒐證。郭**在現譯台通知監察對象在KTV ，要我們了解現場有何人和監察對象在一起，我們怕身分會曝光，所以用手機或LINE討論有無其他替代方案，當初想過很多方法，包括我們自己到隔壁開一間包廂，後來也覺得這樣會曝光，所以才討論出請人進去包廂做側錄的方式，然後請郭**去請示承辦檢察官，郭**的回覆是他有向檢察官和檢事官報告，兩個人都說可以找人進去等語（見本院卷一第229 頁背面至第231頁背面）。

⑸證人即同案被告施**之證述：我和郭**、黎**、林志

隆同組，該案由郭仲泰負責承辦，事務官是陳OO，檢察官是林**。102 年1 月8 日我和黎**、林**接到現譯台的通知抵達現場，郭**叫我們去現場了解看看怎麼樣進去包廂才能達到我們的目的。我們想說因為自己身分的關係，請現譯台請示檢察官有無其他方式進去包廂，郭**說他有和檢察官及檢察事務官回報，他們2 位都覺得進入包廂側錄是可行的。我們在LINE討論的結果是請民間友人進去，由現譯台請A1過來，我們3 人跟他說請你帶蒐證器材進去辨識包廂內有何人等語（見本院卷一第234 頁正面至第237 頁正面）。

⑹證人即該案承辦檢察官林**之證述：本案是針對警務人員

貪污治罪條例案件，當初對象是警務人員，所以我們對警務人員也對相關業者聲請通訊監察。檢察事務官陳OO和司法警察郭**是直接承辦人。這個案子每個月的行動蒐證通常都是在8 號至10號間，102 年1 月8 日是照以往規劃的時間，配合現譯台監聽，因為現譯台監聽的過程中聽到監聽對象請酒店的服務人員帶小姐到北海KTV ，所以才通知跟監人員到北海KTV 進行行動蒐證，那天我們認為應該可以看到是哪些警務人員和業者見面，但是也擔心由司法警察進去蒐證會碰到認識的人，所以才決定找一個不相干的人進去取得這些人的影像，以利日後偵辦行動。郭**在行蒐過程中，有狀況都會直接跟我報告，他們請A1進去310 包廂之前，先以電話或LINE和我回報，隔天早上再由陳OO跟我回報蒐證的結果等語（見本院卷一第261 頁正面至第263 頁正面）。

⑺此外，該案通訊監察之實施，有卷附之本院101 年度聲監字

第773 號、101 年度聲監字第1225號通訊監察書可憑，及10

2 年1 月8 日晚上10時許，被告郭**監聽監察目標內容提及「找5 個」、「北海釣蝦場」、「310 」、「要女生」等語之通訊監察譯文1 份、被告郭**102 年1 月8 日職務報告、被告郭**與同案被告A1以手機通訊軟體LINE聯絡之對話紀錄紙本6 張等證在卷可佐（見特偵卷一第31頁至第34頁、第42頁、第17頁至第18頁，本院卷一第138 頁至第143 頁），此部分之事實，均堪認定。

⒉次查，檢察官林**、被告陳OO、郭**承辦100 年度他

字第3129號案件，固有向法院聲請通訊監察，惟依本院核發之101 年度聲監字第773 號、101 年度聲監字第1225號通訊監察書內容，其「監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵」為「附表之電話」，受監察處所為電信公司，監聽方法載明係「監聽、錄音」，係在內政部警政署建置之通訊監察中心，對許可門號進行之線上監聽及錄音。對照通訊保障及監察法第13條規定：「通訊監察以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之」，可認法院在核准當時已明顯排除監聽、錄音以外之監聽方法，此亦據證人即承辦人郭**、陳OO證述明確（見本院卷一第

213 頁正面、背面、第238 頁正面、背面）在卷。且該案通訊監察書係被告郭**匯整資料、被告陳OO交由檢察官林**向本院提出通訊監察或續監之聲請等節，除被告郭**、陳OO上開供述，亦與證人林**之證述：通訊監察書通常是他們擬好了，再給我看，監聽的譯文是透過陳OO交給我等語相符（見本院卷一第267 頁正面、背面）。被告郭**、陳OO既為案件主要承辦人，負責製作聲請書、收取譯文，是其等於案發當時，對於本院就該案通訊監察所核准之監聽方法均清楚明瞭乙節，亦堪認定。

⒊又同案被告A1受被告郭**委託後，即攜帶具有錄音、錄影

之功能之手錶型蒐證器，喬裝為賣檳榔之小販進入上開包廂內，除影像之外，並錄得聲音如下：「【影片時間1 分49秒至2 分11秒間】（男性唱歌聲…持續至出包廂止）Ａ男：需要檳榔嗎？甲女：不要、不要。

Ａ男：需要檳榔嗎？乙女：咁要檳榔嗎？Ｂ男：免、免、免。

Ａ男：需要檳榔嗎？Ｂ男：毋免。

Ａ男：菁仔呢？Ｂ男：毋免。

Ｃ男：謝謝！丙女：有阿！我們有進耶！（出包廂）」，業經最高法院檢察署特別偵查組檢察官勘驗後記明在卷，核與臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於另案他字案件勘驗上開蒐證光碟之勘驗結果：「錄影時間共2 分26秒，拍攝者於1 分56秒時詢問是否要買檳榔，共問4 次，因包廂內光線不足，無法見到包廂內之人員影像。背景聲音有

1 人正在唱歌，回應拍攝者不需要買檳榔者均是同一人，聲音與吳**相似，唱歌者之聲音則無法辯認」大致相符，此有勘驗筆錄2 份附卷可稽（見特偵卷一第310-1 頁正面至背面、第29頁背面），可認同案被告A1確有攜帶蒐證器材進入

310 包廂並錄音、錄影之事實。

㈢、被告郭**、陳OO在知悉該案通訊監察方法之前提下，仍共同委由同案被告A1進入上開包廂錄音、錄影。被告郭**、陳OO是否構成犯罪，端視同案被告A1進入上開包廂之錄音、錄影（被告稱「行動蒐證」）之行為，是否應認定為通訊保障及監察法上之通訊監察。欲判斷者即為：上開包廂內之活動是否屬於通訊保障及監察法上之「通訊」？有無合理隱私期待存在？倘認上開蒐證行為為通訊監察，被告郭**、陳OO主觀上是否有違法通訊監察及妨害秘密之主觀犯意存在？茲分別論述如下：

⒈按本法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸

或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話（第1 項）。前項所稱通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限，通訊保障及監察法第3 條第1 項、第2項定有明文。通訊保障及監察法施行細則第2 條第4 項並進一步規定：本法第3 條第2 項所稱有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者，應就客觀事實加以認定。從上開法條及施行細則之條文內容，堪知通訊保障及監察法對於人民之通訊並非毫無條件予以全面保障，必須先該當係通訊保障及監察法上之「通訊」，而此一「通訊」之定義，僅限於有「隱私或秘密之合理期待」者，蓋通訊監察規範目的即在於保護人民秘密通訊自由及隱私（第1 條），故本法規範之通訊，自以具有秘密性質者為限。申言之，在缺乏隱私期待之公開場所，大聲高呼之言談內容，並不屬於本法上之通訊，即使未經法定程序許可逕予監察，亦難認為係對人民秘密通訊自由及隱私之干預。所謂「隱私或秘密之合理期待」即「合理的隱私期待（legitimate expectation o

f privacy ）」之概念，係沿自美國最高法院於Katz v.U.S. 一案Justice Harlan於協同意見書提出之判準，首先行為人需顯示出其主觀之隱私權期待，即被監聽人主觀上對於該場所、通訊或談話有隱私期待（actual expectation of privacy），其次為該主觀上期待必須係社會承認為合理者（society is prepared to recognize reasonable ），但究竟行為人之期待是否在社會上認為合理，無法建立統一之標準，仍需搭配時代、監聽技術之進步，在個案中予以判斷。我國最高法院雖未對通訊保障及監察法之「隱私或秘密之合理期待」之判斷建立明確標準，然最高法院曾在100 年度台上字第4780號判決中對刑法第315 條之1 第2 款「非公開之活動」要件做出論述，認上開法條所稱之非公開之活動，應指「活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀上之期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備予以隔絕（即客觀之隱密性環境）而言，例如在私人住宅、公共廁所、租用之KTV 包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之」（最高法院100 年度台上字第4780號判決意旨可參）。上開見解之內容已足以呼應美國最高法院對於「合理的隱私期待」之詮釋，明白揭示主觀與客觀兩種層面之意涵必須兼具，意即，此行為人需具有主觀上不欲公開之期待，而此種主觀上之隱私期待，需以搭配客觀之隔絕手段，且該手段必須是足以確保活動隱密性之有效手段顯現在外。至於該手段是否有效？該期待是否合理？有無保護之必要性，則仰賴法院依其職權在個案當中，衡以社會通常觀念及經驗法則，確立保護之範圍。

⒉本案當中，被告郭**、陳OO委由同案被告A1進入蒐證之

場所，係由前往消費之人向北海KTV 承租之私人包廂。而KT

V 包廂依其設置之方式，係與公共空間（走道、櫃臺）分別設立，每間包廂均以門扇隔絕，此與客觀上並無採取隔絕措施之小吃店戶外卡拉OK或KTV 大廳歡唱之場所，已顯有不同，且在承租人向KTV 業者承租個別包廂之情形下，其內所發生、進行之一切活動（包含言論、對話等其他活動），均僅得由承租人所同意進入該包廂之對象參與，在採取之客觀隔絕設備之此等環境下，自在、隨意進行言談、活動，不被外人打擾，自堪認承租人選擇在有隔絕措施之處所消費之時，主觀上具有不欲公開之期待，且上開期待足以為一般社會通常觀念所肯認。至於包廂門扇是否得以上鎖，即包廂是否為公眾可得進出之場所，本院認為，縱然包廂存在不特定人進入之可能性，但上開環境是否具有合理隱私期待，仍應回歸社會一般人民之通常觀念，包廂之設置提供包廂內活動之人可以隨心所欲的安全感，此一不需受到外人檢視的安全感即為隱私權保障的核心領域，基上論述，本院實在難以認同以「KTV 包廂門扇無法上鎖」為由，認KTV 包廂不具有隱密性之說法可能為一般人民接受，是以，KTV 包廂門扇是否得以上鎖，應不影響包廂內之合理隱私期待之認定。在KTV 包廂內之言論、對話，當屬通訊保障及監察法第3 條第1 項第3款、第2 項與刑法第315 條之1 第2 款之「言論、談話」，其內之唱歌行為，即為刑法第315 條之1 第2 款所定之「非公開之活動」無疑。

⒊辯護人另舉出「公然」之概念，以實務上不乏在KTV 包廂內

進行猥褻行為後以「公然猥褻」論罪科刑之見解，試圖說服法院KTV 包廂係為一公然之場所，客觀上並無隱私期待存在。但查，就KTV 包廂內之猥褻行為是否成立「公然猥褻」，實務上非無其他不同觀點存在，本院無意在本判決中就KTV包廂之猥褻行為是否構成犯罪一點予以論斷，然辯護人所稱「公然」之解釋，涉及猥褻行為是否該當犯罪構成要件及刑罰權之範圍，公然之解釋越加寬鬆，刑法處罰之範圍乃隨之擴張，而本案當中對「合理之隱私權期待（非公開活動）」之解釋，係關乎基本權保障之範圍，意即，法院肯認的合理期待越大時，人民之基本權保障範圍越大。此二者係完全獨立之概念，法條無所近似、目的並不相同、解釋之效果亦無關聯，當無從擅加比附援引。是以，KTV 包廂內是否一具有合理之隱私期待之場所，仍應回歸上開標準判斷。辯護人執「公然」之概念而以上詞置辯，顯然有所誤會。

⒋又被告及辯護人雖稱：其等委由同案被告A1入內蒐證，目的

僅在取得影像，縱然取得錄音亦非重點，性質上乃係「行動蒐證」，非屬通訊監察，並引用警察職權行使法為據，認為此舉無需依照通訊保障及監察法之規定，經由法院核准後始得進行。按警察職權行使法第2 條、第10條第1 項，確有允以警察使用科技工具蒐集資料之相關規定，然上開條文內均未見關於「行動蒐證」之明確定義，甚至，遍查刑事訴訟法相關規定，亦無對於「行動蒐證」實體或程序要件之要求。「行動蒐證」之概念，法院僅得從其字面上意義理解，解釋為行動間進行之蒐證行為，為取得證據方式之一。如此可見，被告及辯護人所執之「行動蒐證」一詞，與刑事訴訟法之「搜索」、通訊保障及監察法之「通訊監察」有異，並非屬於法有明文之法律用語。然而，縱然「行動蒐證」非屬法律用詞，並非表示經由此一偵查手段所取得之證據，在刑事訴訟均認定係違法取得、不具備作為證據之資格，反之，本院認為，就「行動蒐證」所取得之證據，在刑事訴訟程序應如何評價，仍應依其取得之方法、態樣，回歸相對應的法律要件以為斷。意即，當行動蒐證是在公開場所或公眾得出入之場所進行拍照、錄影，此時應遵守警察職權行使法之相關規定，但是當行動蒐證與搜索、通訊監察有所重疊之際，即應當產生質變，適用搜索、通訊監察之法律規定，依各該要件審視其手段之合法性，就其取得之證據定性，以確保其證據能力，面臨證據排除時應適用之法律。美國最高法院在U.S.

v.Antoine Jones 一案中，即認為聯邦調查局在調查嫌犯Jo

nes 所涉及的毒品案件時，將全球定位系統（GPS ）安裝在Jones 駕駛的車輛上之行為已構成搜索，應先經法院以令狀核准，意即，偵查機關以科技設備取證，卻有可能質變為搜索，至於是否該當搜索，則應回歸至人民依當時之客觀環境有無隱私權之期待。同理，行動蒐證僅為蒐證之方式一種，並非一但掛上行動蒐證之名，即毋再受其餘法律程序約束之必要。況依證人即被告郭**之證述：行蒐的作為包括犯罪偵查，一般都會針對監控對象在公開場所錄影，也有監控對象在餐廳吃飯，我們跟進去用餐，都是在公共場所等語（見本院卷一第211 頁正面、背面）；證人林**亦證稱：行動蒐證內容很多，最常見的是跟監，也有利用一些工具設備去看現在有什麼樣的犯罪情況發生，攝影也是一種方式等語（見本院卷一第264 頁），觀之警察職權行使法之規定，該法第10條第1 項僅許可「警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所」，既明訂之蒐證場所係「公共場所或公眾得出入之場所」即已排除具有隱私性期待之資料蒐集，足以推知該法授權之蒐證客體，與通訊保障及監察法「具有合理隱私期待之談話、言論」、刑法妨害秘密罪章之「非公開之活動」非無區隔，自不得以警察職權行使法之規定無限上綱。本案被告郭**委由同案被告A1前往蒐證之場所係KTV 包廂，主觀上係通常之人民可認存有隱私期待之場所，客觀上亦有獨立之隔絕措施，上開包廂內之言論、談話，均屬通訊保障及監察法第3 條之「通訊」，已如上述，是以，同案被告A1進入蒐證，在取得影像之同時亦對在場之人錄音，此舉即應定性為通訊保障及監察法上之「通訊監察」行為。復參以該他字案件之通訊監察經本院核准之範圍，並不包括對於特定門號監聽、錄音以外之其他監察方法，均如上述，堪認被告郭**、陳OO委由同案被告A1進入包廂錄音、錄影之同時，客觀上已該當通訊保障及監察法第24條第2 項違法通訊監察之客觀要件。

⒌被告郭**、陳OO雖均稱：當天派A1進去蒐證之目的僅在

於取得影像、確認在場之人身分，是否錄音、錄到什麼並不是重點；被告陳OO亦稱：他們談話並不是我們蒐證的重點，如果只聽到幾秒鐘隻字片語，我們也沒有要把這一段談論的內容拿來當證據云云（見本院卷一第282 頁）。然依當天現場之情形，倘被告僅為達到「取得影像」之目的，並非不得以在KTV 包廂外之樓層通道架設錄影器材、或選用其他足以關閉錄音功能、或純取得影像僅具拍照功能之蒐證器材等足以達到相同目的之其他手段。當日行動就結果而言，蒐證錄音時間僅長達20數秒，且內容為同案被告A1向包廂在場人詢問是否買檳榔之對話，對於該他字案件之偵辦不具太大意義。然設若同案被告A1蒐證錄音詢問之時，正巧錄得包廂內之人提起綽號、姓名，對於偵辦該案欲確認身分有重大意義，甚至錄得與犯罪事實直接相關之對話時，此時偵查機關是否要使用相關證據？偵查機關又要如何定性所取得之證據？本院提出此一疑問時，證人林**則稱：如果確實有錄到裡面的言論和談話，我認為是有證據能力的，我的認知是這是警察職權行使法所賦予的權力等語（見本院卷一第265 頁正面），換言之，證人林**並不排除在後續偵查階段，使用蒐證行動中所取得相關之錄音證據，此即與被告陳OO上述：我們並不打算使用等語有所齟齬。證人林**雖非本案被告，但被告郭**、陳OO均接受其指揮偵辦案件，倘在取得可用、相關錄音之情況下，將蒐證結果棄之不用即與其偵查犯罪之目的相違，自應以證人林**所述較為合理。再者，法院判斷行為是否屬於「通訊監察」，亦非以「取得之證據有無後續使用」作為要件之一，係歸屬通訊監察者，不論有無使用，均應回歸通訊保障及監察法判斷有無違法。被告陳OO上開所辯，顯係基於本案未取得任何可用錄音之前提而為。至於被告郭**亦辯以：當天我在現譯台監聽的時候，有人在唱歌的聲音非常大，我認為進去收音也收不到什麼，只會錄到唱歌，所以不屬於通訊保障監察法所規定的通訊監察云云（見本院卷一第284 頁正面至背面）。然一般人在

KTV 包廂消費時，包廂內亦非全程均充滿音樂或唱歌聲，在歌曲之前奏、曲末，不同音樂銜接之間，消費者點播歌單播畢之時，均有可能存在空檔，同案被告A1在包廂外敲門後，未經同意直接進入，是時包廂內之對話是否立即停止，亦取決於個人反應，申言之，本案雖確未錄得私密之對話內容，然同案被告A1進入包廂時，正好無人在唱歌之可能性甚多，且無法事先掌控，被告陳OO對此亦稱：當時沒有想到如何防堵除了影像之外不要去收到音等語（見本院卷一第283 頁背面），被告郭**、陳OO主觀上既知悉有此可能性，卻並未試圖排除，仍委由同案被告A1攜帶足以錄音、錄影之蒐證器材進入包廂，其主觀上至少係基於違法監察他人通訊、妨害他人秘密之不確定故意即取得錄音、錄影不違反其本意之心態而為，堪以認定。

⒍又本案違法通訊監察之結果，內容為同案被告A1與包廂內人

之對話，已如上述，並未取得何具有隱密性之言論及對話，此時是否構成犯罪，端賴於通訊保障及監察法第24條及刑法第315 條之1 第2 款之罪，究係「結果犯」或「舉動犯」為斷。倘採結果犯之說法，則需該違法通訊監察之行為，確有取得通訊保障及監察法第3 條之通訊，即監聽、錄音之言論乃具有隱密性者，始構成犯罪；反之，所謂舉動犯者，係於著手違法監察行為之時，即應認為犯罪成立。本院認為，依通訊保障及監察法第24條、刑法妨害秘密罪章制訂之目的，乃在於禁止任意、違法監察（包含監聽、錄音、錄影）他人具有隱私期待之通訊、活動，故「違法監察他人通訊」之規定，應解為舉動犯之規定，並不因行為人果已監察得悉他人之通訊內容為必要。有學者固以德國刑法對妨害秘密之行為態樣，有明文規定未遂之處罰前置，而認德國實務係採取結果犯之見解，惟我國刑法第315 條之1 罪章於立法院朝野協商時，卻認為窺視、竊錄、竊聽行為係舉動犯，並無未遂之可能性，故刪除未遂犯之規定（見李茂生〈刑法秘密罪章新修評釋〉，《月旦法學雜誌》，1999年8 月第51期，頁106），從此立法過程來看，堪認為我國立法者已採取和德國刑法不同之立法選擇。在我國之立法架構之下，倘要求犯罪結果始認客觀構成要件該當，無異增添處罰之漏洞。舉例來說，採「結果犯說」之論者，形同認為非法上線監聽之警察，在未取得通訊之情形下，因我國相關規定並無未遂之處罰，行為人在刑法上即毋需受到任何評價。此種以「有無結果來回推行為可責性」之思考模式，在某些情形下，將使通訊保障及監察法第24條及刑法妨害秘密罪章之保護目的形同具文，此一處罰之漏洞，即無從達成該條嚇阻犯罪之效果，權利保護之漏洞亦隨之形成，此情並非本院所樂見。然而，縱然採取「舉動犯」的立法模式，正因「一旦著手」即成立犯罪，法院對於竊聽、監聽之風險何時昇高、何時失控，更應加以謹慎認定，以與單純之預備行為有所區辨，至於所取得之犯罪結果為何，實為刑法第57條第9 款「犯罪所生之危險或損害」之量刑事由。依上見解，同案被告A1進入上開包廂前，即已開始錄音、錄影，自敲門進入至出包廂間之20秒許均不間斷，所犯通訊保障及監察法第24條及刑法第315 條之1第2 款之要件顯然已經該當，至於所取得之錄音、錄影未包含具有私密性之通話、或活動，均無解於犯罪之成立。

⒎辯護人另以：刑法第315 條之1 第2 款之「無故」係指無正

當理由，是舉凡基於正當理由而為之行為，即非屬該條之「無故」。被告郭**、陳OO既係本於其公務員之職權，其等在職務範圍之內偵查刑事犯罪，均係基於正當理由而為之行為。惟按，刑法第315 條之1 妨害秘密罪規定，其所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言，縱一般人有申張或保護自己或他人法律上權利之主觀上原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。現行法就人民隱私權之保障，既定有通訊保障及監察法等相關法律，以確保人民秘密通訊自由不受非法侵害，而以有事實足認該他人對其言論及談話內容有隱私或秘密之合理期待者，依該法第3 條第1 項第3款、第2 項之規定進行通訊監察之必要，固得由職司犯罪偵查職務之公務員，基於偵查犯罪、維護國家及社會安全之目的，並符合法律所明定之嚴重危害國家、社會犯罪類型，依照法定程序，方得在法院之監督審核下進行通訊監察，相較於一般具利害關係之當事人間，是否得僅憑一己之判斷或臆測，藉口保障個人私權或蒐證為由，自行發動監聽、跟蹤蒐證，殊非無疑（最高法院102 年度台上字第2302號）。以通訊保障及監察法第24條第1 項而言，條文規定之構成要件係「違法監察他人通訊」，所謂「違法」，即泛指一切未依法律程序相關規定，在本案之中，被告郭**、陳OO共同委由同案被告A1進入包廂蒐證，進行法院並未核准之通訊監察行為，即已該當通訊保障及監察法第24條第1 項所稱之「違法」監察他人通訊。此違法之行為，並非因被告稱其行為目的係為「偵查犯罪」，即轉變為阻卻構成要件之正當理由。本院認為，該條中「無故」之不確定法律概念，應解為違法性之要素，不得遽因行為人基於正當理由而為，即認為非屬無故之範疇申言之，法秩序所不容許之行為（即行為該當犯罪構成要件），已經推定行為具有不法性，而「目的」與「手段」係不同領域之概念，本不因其「目的（即犯罪之動機）正當」必然合法，仍須依個案情節，衡量其追求目的與侵害之權利後，判斷其行為之違法性。本案當中，縱被告郭**、陳OO今日違法通訊監察、竊錄之目的係為偵查犯罪，但其等身為職司犯罪偵查之公務員，更應了解法律對於特定之強制處分設實體要件及正當法律程序之規範，同時，法院對其應依法行事之期待亦高過於對法律無所知悉之一般大眾。其等本得循法律程序聲請通訊監察，卻規避法律監督，事後亦未向法院聲請緊急通訊監察等補救措施，對未經許可之對象進行通訊監察，司法立於中立審查之角色，倘若認可此舉仍得以阻卻違法，無異使「偵查犯罪」成為犯罪偵查者侵害人民權利時之保護傘，也將難以達成刑法處罰此種行為態樣所欲達成之嚇阻。本院必須重申，法院並非禁止偵查機關以「秘錄攝影」之手段蒐集犯罪事證，但因人民面對公權力侵害權利時，大多係立於弱勢，法院更加期待偵查機關本於其對於刑事訴訟之專業，遵循正當法律程序（如令狀原則）達成偵查之目的。是以，本院權衡上情，仍難以被告郭**、陳OO出於犯罪偵查之目的，而認其等之行為不具違法性，自屬於刑法第315 條之1 第2 款所稱之「無故」。

⒏辯護人另以被告郭**、陳OO係依檢察官之指揮辦案，且

警察在接受檢察官指揮之過程中，其角色僅為檢察官手足之延伸，並引最高法院判決供參。本院遍查最高法院刑事實務相關見解，均未見有警察係檢察官手足延伸之論據，再以我國行政法之概念，手足延伸之觀念係用在「行政助手」，亦即，行政助手對於其所執行之事務，僅為輔助之人力，本身並無獨立權限與地位，在行政機關之指揮監督下協助辦理不具公權力之事務，與行政權之對象不發生直接關係，常見的例子有如警察機關舉發交通違規後，通知拖吊業者將違規車輛移置之情形，此種「欠缺獨立權限與地位」之態樣，並不符合我國刑事偵查現狀下檢察官與警察間之關係。蓋我國司法警察雖非刑事訴訟法第228 條第1 項所定之偵查主體，然刑事訴訟法、警察職權行使法對於司法警察得以單獨發動之調查權限均有明文，並允許警察發動即時作為，此與行政法上手足延伸之概念大相逕庭，遑論偵查實務上臨行之際，檢察官未必能對於各個行動、環節均給予完整指示，警察身為最前線之司法機關，亦無可能期待照單全收的「一個指令、一個動作」，辯護人以此為辯，恐對於「手足延伸」之概念有所誤解，並不足採。況且，本案同案被告A1進入上開包廂監聽、錄音之前，係經由現譯台之被告郭**、同案被告黎**、施**、林**等4 人以LINE共同討論，再由被告郭**先後回報被告陳OO、證人林**同意後執行。檢察官林**僅為被動同意之上級主管，其對於現場局勢之掌握程度，自不若身為主要承辦人之被告郭**、現場之同案被告黎**、施**、林**等人，此是否「依上級命令」行事，恐已屬有疑。縱認被告係依所屬上級公務員之命令，然依刑法第21條第2 項但書之規定，仍須排除被告明知命令違法之情形，始得阻卻違法。且公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務；公務人員保障法第17條定有明文。依上開法律規定，公務人員對於上級長官之命令，仍有實質審查命令是否違法以及對上級機關陳述之義務。此時應考量者厥為：被告郭**、陳OO是否明知檢察官命令違法？辯護人數次以司法警察之專業，無從分辨行動蒐證與通訊監察間之區別為辯，然行動蒐證並非刑事訴訟法上之用語，已如上述，被告郭**、陳OO亦自陳分別有擔任6 年司法警察及10年檢察事務官之時間（見本院卷一第207 頁背面、第279 頁正面），依其職務調查犯罪，與刑事法律息息相關，且均有經手通訊監察案件之經驗，既身為偵辦刑事案件之專業機關，自不得主張對刑事訴訟法及通訊保障及監察法推諉不知，否則人民基本權之保障將如何適從？且被告郭**、陳OO身為另案他字案件之主要承辦人，對於該案經本院核准通訊監察之範圍及方法均知之甚詳，檢察官同意其等委由同案被告A1持錄音器材進入包廂之命令，已顯然明顯違背本院依通訊保障及監察法核准之方法，當為被告郭**、陳OO所明知，對此明顯違反法令之命令，自無阻卻違法之空間，尚非得因其等辯稱此舉非屬通訊監察，因認被告郭**、陳OO欠缺違法之認識或有刑法第24條第

2 項之阻卻違法事由存在。⒐至於證人林**稱本案已採取最小之侵害手段，並非以置入

竊聽或錄音器材進入包廂之方式，惟被告郭**、陳OO委由同案被告A1以未經法院許可之通訊監察方式對包廂之內之人進行監察，均如上述，是否最小侵害手段，並非關乎本罪成立與否之要件，監聽之偵查作為是否最小侵害手段，係法院審核通訊監察聲請有無理由及許可範圍所應考量者，本案以違法方式進行通訊監察，縱然侵害非鉅，亦僅為刑法第57條之量刑事由。且本院並不認為本案係基於「取得影像」之目的下所為之最小侵害手段，反之，被告郭**、陳OO均未試圖進一步了解同案被告A1所持之蒐證器材是否可以關閉錄音功能，亦未排除錄音之可能性，即委由A1進入。退步言，縱認被告郭**、陳OO委由同案被告A1進入包廂之蒐證行為合於警察職權行使法第3 條第1 項之最小侵害手段，亦無礙此時蒐證行動已然質變為通訊監察，且該通訊監察之執行未經法院核准之事實。被告郭**、陳OO另稱偵查實務上，以秘錄器材進行蒐證之賭博、妨害風化等案件，並非少數，本案於另案之情況並無差別云云，然而，司法警察之個別偵查作為是否違反法律規定，有無證據排除之適用，仍仰賴法院在個案中加以衡量，且因個案之具體現實情形未必相同，法院在前、後案件所作之判斷亦無從互相拘束，斷難執以過往之偵查經驗，遽認被告郭**、陳OO於本案之作為即屬合法。綜上所述，被告郭**、陳OO所辯，均不足採，其等有事實欄所示之違反通訊保障及監察法、刑法妨害秘密之犯行，均堪以認定。本件事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告行為後，刑法第315 條之1 於102 年12月31日修正通過，於103 年1 月15日公布並施行，將原條文有關罰金之規定自新臺幣3 萬元提高至新臺幣30萬元，此涉及罪刑事項之變更，比較新舊法之結果，應以修正前之法律有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之刑法第315 條之1 之規定論罪。

㈡、查被告郭**、陳OO為臺灣臺南地方法院檢察署黑金專組之調辦事司法警察及檢察事務官，為另案他字案件之主要承辦人，並為執行該案通訊監察之公務員，均如上述，其等因偵辦刑事案件、監聽該案等職務上之機會，知悉監聽目標在北海KTV 310 號包廂後，復共同委由不知情之同案被告A1進入包廂內違法通訊監察，顯係假借職務上之機會違法通訊監察。核被告郭**、陳OO所為，係犯違反通訊保障及監察法第24條第2 項、第1 項之執行通訊監察之公務員假借職務上之機會違法監察他人通訊罪、刑法第134 條前段、修正前刑法第315 條之1 第2 款之公務員假借職務上之機會無故以錄音、錄影竊錄他人非公開之活動、言論、談話罪。再按通訊保障及監察法雖並非僅在規範公務員執行之通訊監察職務，亦包含一般民眾竊聽、竊錄等妨害秘密之行為，此觀之該法第1 條、同法第29條第3 款之規定甚明，但刑法第315 條之1 第2 款所保護之客體，並非只有通訊保障及監察法第3條所指之通訊，並包括「非公開之活動、身體隱私部分」等隱私，是應認後者之保護法益並非限於秘密通訊之自由，與通訊保障及監察法保護法益非完全相同，而非屬法條競合之情形。被告郭**、陳OO以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之通訊保障及監察法第24條第2 項、第1 項之罪處斷。自訴人於提起自訴時認被告郭**、陳OO所犯係通訊保障及監察法第24條第2 項之罪，嗣於103 年

4 月2 日時變更自訴法條為同條第1 項之罪，並於103 年4月9 日以該罪而為論告，本院審理之結果，認被告郭**、陳OO所犯係通訊保障及監察法第24條第2 項、第1 項之罪，惟因二者基本社會事實同一，本院於審理時亦曾就該變更後之罪名進行告知，並諭請被告、辯護人於辯論時一併辯論，自得依法變更起訴法條。被告郭**、陳OO本於職務關係，藉其對通訊監察書監察範圍、方法明瞭之優勢認知，可預見入內錄音之行為可能構成違法監聽，卻委由不知情之同案被告A1（詳後無罪部分所述）進入包廂錄音，以第三人實行構成要件行為，係屬間接正犯。又被告郭**在委由同案被告A1進行錄音前，曾撥打電話聯絡被告陳OO回報，並經由被告陳OO之同意後始進行違法監聽，堪認被告郭**、陳OO就上開犯行之間，有犯意聯絡，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告郭**、陳OO身為協助檢察官辦案、職司犯罪偵查權限之公務人員，代表國家公權力偵查犯罪，而國家權力偵查犯罪之時，稍不留心即可能對人民權利造成侵害，正因如此，手中握有國家寶劍之人，舉措更應小心翼翼、謹慎再三，法院亦對其遵循法律之義務有著更高之期待。本院實在無意藉此判決樹立犯罪偵查者的道德模範，但亦難以肯認犯罪偵查之目的過度上綱，於人民權利侵害發生時卻諉為不知之現象。法院一但允許個案中「踩線」之情況發生，長期下來，對於人民基本權保護之漏洞即隨之成形，我國刑事訴訟法、通訊保障及監察法諸多對於強制處分權之實體審查及正當法律程序之要件恐將形同具文，此等風險均非本院所欲見。被告郭**、陳OO偵查犯罪之動機固然正當，然經本院權衡之後，仍難認其所為係法律所許。此外，並考量被告陳OO、郭**均係承辦人，但被告郭**為司法警察，被告陳OO係檢察事務官，被告郭**尚需向被告陳OO報告並經其同意行事，從偵辦犯罪之時間經驗、其等職務階級以觀，後者負有本院更高可能之期待。兼衡其等委由同案被告A1入內錄影之犯罪手段、從錄音結果而言並未取得具有隱密性之言論、談話，但該案事後登上媒體版面，對自訴人之名譽間接造成損害、暨被告郭**、陳OO於審判程序進行中均對自訴人表示歉意，然未獲諒解之犯後態度、均無刑事犯罪前科之素行紀錄、自述之智識程度及家庭狀況（見本院卷一第289 頁正面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告郭**宣告之刑，諭知如易科罰金之折算標準。末查，被告郭**、陳OO，均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄各1 份在卷可按，其等執行職務之際，本意原在偵查犯罪，並非為求不法之目的，卻一時失慮而罹刑典，事後雖未坦承犯罪，考量被告身為地檢署之公務員，面對同為檢察官之自訴人自訴偵查過程非法蒐證，是否認罪已關係到檢察辦案指揮之層面，並非一己之事，否認亦情有可原，且均對自訴人深表歉意，尚難認為其犯後態度不佳。本院認為經此審判程序及刑之宣告後，足使被告知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑均以暫不執行其刑為適當，自訴人雖表示不同意給予被告陳OO緩刑，然其論罪之意見尚無從拘束本院對是否緩刑之判斷，爰就被告郭**、陳OO所宣告之刑，均予以宣告緩刑2 年，以啟自新。並期冀其等記取本案教訓，日後倘再面臨公權力執行之合法性晦暗不明之際，勿忘司法人員對於人民權利之保障應以身作則，更加小心謹慎，遵照法定程序，以免如本案之情形再度發生。

㈣、沒收部分：被告郭**、陳OO所為係犯違反通訊保障及監察法第24條第2 項、第1 項及修正前刑法第315 條之1 第2款之罪，2 罪係想像競合，應論以通訊保障及監察法第24條第2 項之罪，均如上述，沒收性質上既為從刑，以求法律解釋之一體性，當從屬於主刑所適用之法律，是本案沒收之規定，自應援引以通訊保障及監察法相關沒收規定為據。而通訊保障及監察法第25條第1 項之規定：「前2 條違法監察通訊所得之資料，不問屬於犯人與否，均沒收之。」此項沒收明定「不問屬於犯人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收主義。從立法解釋之上，義務沒收之物通常係因其具有不宜繼續流通之特殊考量，此項沒收為避免違法監察通訊所得之資料在外散布、為人不當使用，免於對隱私權之侵害擴大，是以，本院認為此項「所得之資料」，在解釋上應包括其拷貝及附著之媒介，始能達到義務沒收之目的。是以，除燒錄有上開違法監察通訊所得之資料即「包廂內」錄影檔之特偵卷卷附之他字案件蒐證光碟、拷貝光碟各1 片外，另案證人即主任檢察官鐘和憲於特偵組另案偵查時曾證稱：當天針孔錄影之蒐證，伊與林**各自留有1 份備份等語（見特偵卷一第13頁正面），上開備份之違法監察所得之資料，且無證據證明已經滅失，均為本院依法義務沒收之物，爰於被告郭**、陳OO所犯之罪刑項次下諭知沒收。至於未扣案由同案被告A1攜帶之手錶型蒐證器材，雖為供犯罪所用之物，但非被告或共同被告所有，亦非違禁物，自無需在宣告沒收之列，併此敘明。

叁、被告黎**、林**、施**、A1被訴違反通訊保障及監察法部分：

一、自訴意旨另以：被告黎**、林**、施**於偵辦上開刑事案件之際，與同案陳OO、郭**共同基於違法監察他人通訊之犯意聯絡，由同案被告郭**委由與其等基於相同犯意聯絡之被告A1攜帶具有同時錄音、錄影功能之監聽器材，喬裝為賣檳榔之小販進入上開包廂，進行違法通訊監察。因認被告黎**、林**、施**、A1均涉犯通訊保障及監察法第24條第1 項之違法監察他人通訊罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

三、次按無罪判決判決書僅須記載主文及理由，而無刑事訴訟法第154 條第2 項所稱之應依證據認定之事實存在，因此，無罪判決書理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，爰不再論述無罪部分所援引相關證據之證據能力。

四、被告黎**、林**、施**、同案被告郭**、陳OO於

102 年1 月8 日晚上10時，為偵辦刑事案件，因同案被告郭**於現譯台得知監察對象王志鑫正於上開包廂內消費，即於當日11時許，委由同案被告A1攜帶具有同時錄音、錄影功能之監聽器材，喬裝入內錄音之事實，均經被告黎**、林**、施**坦認在卷。且上開被告A1進入包廂錄音之行為，客觀上已屬通訊監察，復非屬法院就該他字案件所核准之監察方法，因違反通訊保障及監察法之規定，而為違法監聽之行為等節，均已如前述（詳本判決有罪部分）。

五、惟按犯罪成立與否之認定，實務學說上素有「三階段理論」或「二階段理論」，不論採取何說，均需自主觀及客觀層面檢視犯罪構成要件是否該當。主觀構成要件之審查，以故意而言，法律要求行為人對於構成犯罪之事實（即客觀構成要件之全部），必須具備「知」與「欲」之要素，始符合罪責原則科以行為人刑罰之基礎，此見於刑法第12條第1 項、第13條第1 項之規定意旨甚明。則自訴人認被告黎**、林**、施**、A1所犯之通訊保障及監察法第24條之罪，其客觀構成要件係「違法監察他人通訊」，被告主觀上自應具備違法監察他人通訊之犯罪故意，始得成立犯罪。

六、承上所述，被告黎**、林**、施**、A1成立自訴意旨之罪，必須其等對於違法通訊監察之行為有所認識。是本案應先釐清者為：被告黎**、林**、施**、A1參與偵辦該案之角色為何？其等是否知悉或主觀上可得而知該案向法院聲請通訊監察核准之內容？經查：

㈠、被告黎**、林**、施**、同案被告郭**、陳OO共同接受檢察官林**指揮偵辦該案，係以同案被告陳OO係主要承辦之檢察事務官，郭**係主要承辦之司法警察等情，均經證人郭**、陳OO均證述如上。證人即檢察官林**亦證稱：地檢的黑金組有分成春夏秋冬四組，基本上以往的偵查行動，大概就是以組為單位，郭**、陳OO是直接的承辦人，當然會有一些輔助的司法警察人員，不過他們對於案件的了解可能沒有直接承辦人這麼深。郭**是對案情最了解的人，才能在現譯台判斷監聽內容，但是現譯台以外的行動蒐證一定要有警員來幫助，其他3 位和郭**同組，就由郭**聽到的狀況回報給行動蒐證人員，請他們去現場蒐證等語（見本院卷一第261 頁正面、第265 頁背面）。依上證述，足知檢肅黑金專組係以組為單位辦案，但在監聽案件中，除現譯台之主要承辦人之外，仍仰賴同組警力協助進行現場蒐證之事實。而該案之中，與同案被告郭**同組之被告黎**、林**、施**，即為負責行動蒐證之支援人力。此亦與被告黎**所述：檢察官的案子對應到檢事官後，還會對應到一個司法警察，其他請示相關的問題是由對應的司法警察聯繫。本案對應的窗口是郭**，所有案情是郭**最了解，因為行蒐需要人力，我們只是因為小組成員之一，接受郭**的指揮去行蒐偵查。監聽、現譯都是郭**負責等語（見本院卷一第219 頁正面、第220 頁背面、第22

1 頁背面）大致相符。

㈡、次查，被告黎**、林**、施**於本院審理訊問時，均稱：其等沒有看過通訊監察書，不知道法院核准之監聽範圍或方法為何等語（見本院卷一第286 頁正面、第287 頁背面、第288 頁正面）。被告黎**並以證人身份證稱：我們知道本案有上線監聽，郭**有在聽帶子，但是不知道核准的監聽方法是什麼，以我自己以前承辦的經驗要寫報告和聲請書，所以我覺得郭**應該會知道，林**、施**我不曉得。這件有針對行動蒐證開過很多次會，但是會議上沒有針對監聽票進行過討論等語（第220 頁正面至背面、第227 頁正面背面）；與證人即同案被告郭**審理時之證述：該案通訊監察聲請、線上監聽、譯文製作都是我所負責，由我匯整向檢察事務官報告，其他幾位警察都沒有看過監聽票，不知道通訊監察對象為何人，也不知道通訊監察的範圍是什麼，本案的監察方法只有我、檢察事務官還有檢察官知道，開會的時候有討論到本案可以監聽的線已經向法院聲請核可，跟他們討論說我聽到什麼，可能需要他們去配合做行動蒐證等語（見本院卷一第213 頁正面、第214 頁背面、第216 頁背面至第217 頁背面）及證人林**之證述：我記得黎**、林**、施**應該沒有看過監聽票，因為監聽票直接的執行和收受大概都是郭**、陳OO還有我，其他3 位我們有開行前會議的話，討論的就是下一步要怎麼動作，做一些偵查作為的討論等語（見本院卷一第265 頁背面）均互核一致。則衡以本案並非由被告黎**、林**、施**主辦並未經手通訊監察之聲請、執行，僅負責支援同組之同案被告郭**辦案，在現實之分工角色上亦無接觸法院通訊監察書之機會，再者，其等既非執行本案通訊監察之人，承辦人郭**、陳OO在行前會議時，自是針對與其等負責內容相關之工作進行討論，其等分內工作係執行行動蒐證者，應無對之揭示通訊監察範圍之必要，因此，被告黎**、林**、施**、證人郭**、林**所述，亦非有違於常理，應堪信為真實。

㈢、又被告黎**、林**、施**對於法院核准之通訊監察範圍是否可得而知？本院認為，倘欲要求接受指揮之司法警察，在行動前先接觸令狀，甚至以此作為司法警察之作為義務，藉以檢視其主觀不法之認知，要求過高，現實上亦無可能。蓋檢警機關執行搜索或攻堅行動時，少則三、五人，多則數十人，除案件主要承辦人之外，其餘多數參與者均僅對於其分派之分內工作知悉，乃為偵辦之常態。實務上亦不乏在偵查時為求保密、選擇破曉而出，除承辦人以外之參與者，當天始知悉分工內容，此時大多數人係接受指揮（包含檢察官之指揮、警政上級主管或案件承辦人之指揮均在內），檢察官、承辦人告知本案已經法院合法核發令狀，且形式上觀察亦未明顯違法之時，再要求司法警察應先檢視確認搜索票之內容，係徒增犯罪偵查及行政指揮之成本，太過不切實際。受指揮之人本於其信賴，接受命令執行職務，法律當無從加以苛責。以本案之情形，被告黎**、林**、施**在該案既未經手過通訊監察，復從同案被告郭**處得知本案業經法院依法核准，本院不認為此時應再課以被告黎**、林**、施**先行了解通訊監察方法之義務，而認為其等主觀上有犯罪之故意。至於自訴人訊問本案被告黎**、林**、施**時，欲以其等自陳過往未曾有法院核准「監聽、錄音」以外其他監察方法之承辦經驗，突顯被告等對於本案不法之主觀認知，本院亦認為如此形同要求被告具有「監聽、錄音」以外之監察方法即已與法有違之預見可能性，然通訊保障及監察法第13條前段本包含「截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他」之方法，如此推論尚嫌速斷，亦難以據此對其等為不利之認定，而認為被告黎**、林**、施**具有違法監察他人通訊之主觀犯意。

㈣、至被告A1，係經現譯台之同案被告郭**聯絡到場，與在場之行動蒐證之被告黎**、林**、施**會合後，復受同案被告郭**委託進入包廂錄音錄影，均如上述。證人郭**並證稱：起先是我請A1帶蒐證器材過去，現場的同仁發現裡面監控對象的身分可能會讓他們曝光，所以他們就叫我再協商A1，請A1配帶蒐證器材進去。我有和A1說我有和檢察官報告，檢察官說可以進去等語（見本院卷第216 頁正面、背面）。則被告A1並非承辦本案之司法警察，相較被告黎**、林**、施**、同案被告郭**、陳OO等人，更未必具有刑事案件偵查之經驗或法律專業，本院當難以期待被告A1足以分辨蒐證和通訊監察之差別。被告A1經同案被告郭**當晚通知到場，所悉均係來自被告郭**之片斷告知，對案情之了解，自無可能多於現場之被告黎**、林**、施**，更無檢視通訊監察書之機會。則其經同案被告郭**告知經檢察官許可，接受同案被告之委託，基於協助檢察官辦案之意思進入包廂錄影，主觀上欠缺違法監察他人通訊之故意，自不待言。

七、綜上所述，自訴人提出之積極證據，尚以不足證明被告黎**、林**、施**、A1具有違法監察他人通訊之主觀犯意，主觀構成要件並不該當。被告黎**、林**、施**、A1被訴違反通訊保障及監察法第24條第1 項之犯行，核屬不能證明，揆諸首開說明，即應為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第

301 條第1 項，通訊保障及監察法第24條第2 項、第1 項、第25條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第55條、第134 條前段，第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第315 條之1 第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日