因男方婚外情，女方提起離婚，訴求男方應賠償其慰藉金30萬元，及給付夫妻剩餘財產分配額2000萬元，高等法院：均屬正當，應予准許
裁判日期：民國 111 年 12 月 27 日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院民事判決111年度重家上字第7號
上 訴 人 乙○○ 住○○市○○區○○○路000號5樓
訴訟代理人 江曉俊律師
複 代理人 林耕樂律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 魏雯祈律師
陳永來律師
吳佳真律師
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國110年11月5日臺灣桃園地方法院108年度婚字第291號第一審判決提起上訴，本院於111年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國97年9 月7 日結婚，育有未成年子女丙○○ （女，00年0 月00日生）、丁○○ （男，00 年0 月00日生，下合稱未成年子女，分稱其名），111年3月30日於本院調解離婚。伊於108 年4 月12日因訴外人戊○○ 傳送訊息告知其與上訴人已交往多年，曾懷孕但遭逼迫墮胎等情，始知上訴人於兩造婚姻存續期間，有侵害配偶權情事，致伊受有精神上痛苦，故請求上訴人賠償非財產上損害30萬元。又兩造婚後未約定夫妻財產制，應適用法定夫妻財產制之規定，以伊於108 年5 月15日訴請離婚時為剩餘財產計算基準日，則伊之婚後財產為新臺幣（下同） 183 萬8530 元，上訴人之婚後財產為7897 萬4929元，伊得請求分配差額之一半為3856 萬8200 元，僅請求上訴人給付2000萬元等語（未繫屬本院者，下不贅述）。
二、上訴人則以：伊不同意未成年子女與被上訴人同住，並由其擔任主要照顧者及單獨決定關於未成年子女之住所、戶籍、學區、補習、才藝學習、住院、醫療、金融機構開戶、財產管理、商業保險及申請社會補助等事項（下稱系爭事項）。又伊與戊○○ 為認識許久之朋友，因故發生爭執，戊○○ 始傳送被上訴人前開訊息，伊無侵害配偶權情事，被上訴人請求伊賠償非財產上損害，並無理由。另伊於婚後取得門牌號碼桃園市○○區○○○路00號房屋（下稱○○ 路房屋）及坐落土地（同市區○○段0 ○00○0 ○0000地號，下稱○○ 路土地，與房屋合稱○○ 路房地），權利範圍1/3 （下稱系爭房地），為伊之母親即訴外人賴○○ 與伊之舅舅賴○○ 、賴○○ 、賴○○ （下稱賴○○ 等3人）自伊之外祖父母繼承取得，嗣賴○○ 以其所有同市區○○路0段000○000號房屋應有部分1/4（下稱○○ 路房地），與賴○○ 等3人所有之○○ 路房地應有部分3/4交換，再給付差額2400萬元予賴○○ 3人，辦理分割後將系爭房地（1/3）借名登記於伊名下，由伊與訴外人黎○○ 、陳○○ 兄弟3人共有，系爭房地實際為賴○○ 所有，不得計入伊之婚後財產等語。
三、原審判准被上訴人與上訴人離婚，兩造共同行使未成年子女親權，未成年子女與被上訴人同住，由被上訴人擔任主要照顧者，及單獨決定系爭事項，並諭知上訴人與未成年子女會面交往方式及給付扶養費，及應給付被上訴人離婚損害、侵害配偶權非財產上損害各30萬元、夫妻剩餘財產分配2000萬元，另駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，提起一部上訴（被上訴人就敗訴部分，未聲明不服，兩造並於本院成立一部調解），聲明：㈠原判決關於主文第5項、第7項部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄，㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，㈢原判決關於主文第2項後段之部分應予廢棄。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查，兩造於97年9 月7 日結婚，共同育有未成年子女丙○○ 、丁○○ ，被上訴人於108 年5 月15日訴請離婚，兩造於111年3月30日在本院調解離婚等情，有戶口名簿、調解筆錄在卷可稽（見原審卷一第11-12頁、本院卷第75-76頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、被上訴人請求未成年子女與其同住，由其擔任主要照顧者，及單獨決定系爭事項，上訴人並應賠償其非財產上損害30萬元及夫妻剩餘財產分配額2000萬元等語，惟為上訴人所爭執，並以前詞置辯。茲就兩造爭點敘述如下：
㈠關於被上訴人主張未成年子女與其同住，由其擔任主要照顧者及單獨決定系爭事項（即原判決主文第2項後段部分）：
查，原審囑託桃園市社會工作師公會就兩造及未成年子女進行訪視，該公會提出訪視報告，關於親權之建議及理由記載：兩造於親權能力及教育規劃能力皆適足，皆有穩定之親屬支持系統可協助照顧未成年子女，且被上訴人於108 年6 月攜未成年子女至其妹住所居住後，兩造皆能就未成年子女會面有良好溝通及合作，惟未成年子女過去迄今主要照顧者為被上訴人，上訴人則因工時較長，陪伴及照顧未成年子女時間少於被上訴人，未來恐無法提供未成年子女足夠之陪伴時間。建議依繼續性照顧原則，由兩造共同行使親權，並由被上訴人擔任主要照顧者等語（見原審卷一第122、232-233 頁），原審據此酌定未成年子女權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之，另考量未成年子女自幼迄今均由被上訴人擔任主要照顧者，彼此間依附關係甚深，未成年子女受照顧情形良好，上訴人親職時間則有不足，且同意未成年子女與被上訴人同住，由被上訴人擔任主要照顧者，基於主要照顧者、最小變動、繼續照顧原則，明定由被上訴人為主要照顧者，並為避免兩造因意見不同致共同監護窒礙難行，關於系爭事項由被上訴人單獨決定，其餘事項由兩造共同決定，本院認應符合未成年子女之利益。上訴人未具體說明原判決此部分有何不當，亦未提出更符合未成年子女利益之方案，自不可取。
㈡關於非財產上損害（即原判決主文第5項部分）：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前2項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項、第195條第1項、第3項分別定有明文。次按夫妻間互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照）。
⒉上訴人雖否認有侵害配偶權情事云云，惟觀之兩造對話紀錄（見原審卷一第22-23頁），上訴人表示：「對不起」、「我跟她不會聯絡」、「我跟她沒有要怎樣」、「對不起」等語，可見被上訴人接獲戊○○ 傳送資料而質問上訴人時，上訴人不僅未為否認，並一再表達道歉之意，若上訴人無侵害配偶權情事，應無向被上訴人道歉之理。且經審視上訴人與戊○○ 之合照（見原審卷一第13-14頁），其2人關係親密，上訴人對前開照片形式真正，及戊○○ 有向被上訴人傳送表示其為第三者之資料（見原審卷一第15-21頁），並不爭執（見見原審卷一第127頁、本院卷第691頁），戊○○ 於另案（原法院108年度訴字第2413號，下稱另案）亦不否認上訴人於104年7月27日曾陪同其前往醫院實施人工流產（見原審卷二第99頁反面），足見其2人之相處互動與一般男女通常社交禮節行為有異，堪認已侵害被上訴人之配偶權。至被上訴人對其2人提起妨害家庭之告訴，雖經臺灣桃園地方檢察署檢察官以無法認定戊○○ 自何人受胎為由，對其2人處分不起訴（108年度偵字第14299號，見原審卷一第156頁），然此僅係無從確定戊○○ 係自何人受胎，並未審酌上訴人、戊○○ 有無侵害配偶權情事；又被上訴人對戊○○ 提起損害賠償訴訟（原審卷二第98-100頁），雖經另案以無法推論戊○○ 知悉或可得而知上訴人為有配偶之人仍與之交往為由，而駁回被上訴人之訴，然另案亦認其2人之關係匪淺，非僅止於男女普通朋友間之互動，已達相當親暱程度之男女情誼交往關係，益見上訴人確有侵害配偶權情事，且前開情節重大，被上訴人精神上自受有相當痛苦，則其請求上訴人賠償非財產上損害，應屬正當。
⒊按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。查，被上訴人為會計助理，每月收入為2 萬8000 元，上訴人具碩士學歷，為○○ 資訊股份有限公司員工，月收入約10萬元，為兩造所自陳（見原審卷二第8 、43頁，本院卷第692頁），本院審酌兩造之所得（見原審卷一第47-104 頁），及上訴人所為已逾越男女分際行為之程度，事後並無悔意，一再否認，致被上訴人所受精神上痛苦加深，並兩造身分地位、職業、教育程度等一切情狀，認被上訴人請求上訴人賠償非財產上損害30萬元，應屬適當。故被上訴人請求30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年6 月1 日（見原審卷一第31頁）起算之法定遲延利息，即屬正當。
㈢關於夫妻剩餘財產：
⒈按法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限，民法第1030條之1第1項定有明文。次按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。同法第1005條亦定有明文。查，兩造未約定夫妻財產制，被上訴人於108 年5 月15日訴請離婚，
兩造於111年3月30日調解離婚，已如前述，則兩造剩餘財產計算之基準日為108年5月15日。
⒉又兩造除就系爭房地得否列入上訴人婚後財產有爭執外，對於原審認定兩造其餘婚後財產範圍與價值、系爭房地於基準日之市價為5718萬7913元及一方得請求分配差額為2 分之1，均無意見（見本院卷第688-689頁）。被上訴人主張系爭房地為上訴人購買，並以上訴人婚後財產支付，應列入上訴人婚後財產；上訴人則辯稱系爭房地為其母賴○○ 所有借名登記於其名下等語。經查：
⑴按所謂借名登記契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務。是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約，又不動產登記當事人名義之原因本屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任。觀之系爭房地謄本及異動索引內容，可知上訴人係於102年5月31日以買賣為原因登記取得○○ 路房地應有部分各1/4，嗣於同年7月18日因共有物分割取得系爭房地（應有部分1/3，見原審卷四第56-63頁），則依前開土地登記內容，上訴人於102年間因買賣、分割共有物取得系爭房地，系爭房地自屬其婚後財產，上訴人主張系爭房地係賴○○ 所有借名登記於其名下，自應由其就此有利於己之事實，負舉證之責。
⑵上訴人雖舉贈與稅免稅證明書、繳款書、借據、本票、他項權利證明書、存摺、協議書、建物謄本、土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、房屋稅與地價稅繳款書、授權書、工程合約書、兩造對話紀錄為據（見本院卷第101-118、141-164、303-547、667頁），主張系爭房地係賴○○ 所有借名登記於其名下云云。惟查：
①上訴人於原審先主張系爭房地係借名登記於其名下，後改稱其係受贈取得（見原審卷二第43、221 頁）；於本院則先主張系爭房地為其受贈取得，後又改稱為借名登記於其名下（見本院卷第572、619、710頁）。上訴人對於系爭房地取得原因，一再變異其詞，是否屬實，已非無疑。
②又觀之前開贈與稅免稅證明書、繳款書（見本院卷第101-107頁），為賴○○ 因贈與訴外人即其再婚配偶陳○○ 、上訴人兄弟3人○○ 路土地、房屋應有部分各1/4，而繳納贈與稅之資料；然此僅能證明賴○○ 前開贈與陳○○ 、上訴人兄弟3人○○ 路房地之事，與上訴人主張系爭房地係借名登記於其名下，自屬無涉。
③復依借據、本票、他項權利證明書、存摺、建物謄本、授權書之內容（見本院卷第108-115、141-143、157頁），為賴○○ 於94年間以其○○ 路房地應有部分借款及設定抵押權，而繳納貸款本息之證明；然賴○○ 於該時為○○ 路房地共有人，自不得僅因其以之借款、設定抵押權並繳納貸款本息，即謂系爭房地係賴○○ 於102年間借名登記於上訴人名下。
④再經審視協議書、土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書之內容（見本院卷第116-118、144-151頁），乃上訴人兄弟3人與賴○○ 等3人協議分割共有物，上訴人因而取得系爭房地所有權，復經本院調取該次登記資料核閱無誤（見本院卷第171-237頁），則依該協議書內容，立協議書之人為上訴人兄弟3人與賴○○ 等3人，並記載由上訴人兄弟3人補貼差額2400萬元，未見賴○○ 有將系爭房地借名登記於上訴人名下之意旨。至○○ 路房地既為上訴人兄弟3人共有，縱賴○○ 有繳納房屋稅、地價稅，並具名簽立工程合約以裝潢○○ 路房地，然上訴人對於賴○○ 亦有代其他子女繳納稅捐乙情，既不爭執（見本院卷第691頁），可見賴○○ 前開所為之原因多端，自不能僅憑房屋稅與地價稅繳款書、工程合約書（見本院卷第303-547頁），即謂賴○○ 為系爭房地真正所有權人。
⑤又經審視兩造對話紀錄內容（見本院卷第667頁），上訴人向被上訴人表示：○○ ○路（即系爭房地），明知道是媽繼承再移轉給我們，也有買賣合約可以證明，還要鑑價，錢太多是嗎?已經處處讓著你，不要逼我未來跟你什麼都算清楚等語；被上訴人則回覆：我只知道你媽從兄弟手上買下房子，其他你什麼都沒跟我說過等語（見本院卷第667頁），並未表示賴○○ 係將系爭房地借名登記於上訴人名下。且賴○○ 前於102年2月21日將○○ 路土地應有部分1/4贈與其再婚配偶陳○○ ，嗣陳○○ 、賴○○ 於同年5月31日均以買賣為原因，將土地、建物各移轉予上訴人、黎○○ 、陳○○ 兄弟3人，有異動索引為憑（見原審卷三第131-132、136-137頁），依前開異動索引內容，上訴人既於102 年5 月31日分自陳○○ 、賴○○ 取得前開○○ 路房地應有部分，再於同年7月18日與賴○○ 等3人協議分割共有物，而取得系爭房地所有權，上訴人就其與賴○○ 係於何時就系爭房地成立借名登記契約，既未能具體說明，則前開對話紀錄內容，無從採為有利於上訴人之認定。
⑥況參以上訴人於102年登記取得系爭房地所有權後，自103年起即取得系爭房地租金收益（見原審卷一第59、61、69、71、79、88、97頁），此與借名登記之出名者，就借名登記於其名下之財產或變形價額，不具享有權利之情形，並不相符。此外，上訴人就其主張系爭房地係賴○○ 所有借名登記於其名下乙情，未再能舉證證明，自難採信，故系爭房地仍應列為上訴人婚後財產。
⒊綜上，系爭房地為上訴人婚後財產，而兩造對於系爭房地列入上訴人婚後財產後，上訴人、被上訴人之婚後財產各為7897 萬4929元、183 萬8530 元，並無意見（見本院卷第689頁），則被上訴人得請求分配差額之一半為3856 萬8200 元（7897 萬4929元－183 萬8530 元＝7713萬6399元，7713萬6399元÷2＝3856 萬8200 元，元以下4捨5入），其僅請求給付2000萬元，並加計自兩造離婚判決確定翌日（即111年3月31日，兩造於同年月30日在本院調解離婚）起算法定遲延利息，即屬正當。
六、從而，被上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第3項、第1030條之1第1項、第1055條第1項、第1055條之1規定，請求㈠未成年子女與其同住，並由其擔任主要照顧者及單獨決定系爭事項，㈡上訴人應給付其30萬元，及自108 年6 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，㈢上訴人應給付其2000萬元，及自111年3月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息；均屬正當，應予准許。原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
家事法庭
審判長法 官 何君豪
法 官 張文毓
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日