非法經營銀行業務罪，約定給付與本金顯不相當之利息紅利等，以使加入為股東、收受投資款或其他名義，向不特定多數人吸收資金或收受款項
裁判日期：民國 112 年 02 月 21 日
裁判案由：銀行法
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度金訴字第286號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 顏OO
選任辯護人 吳信文律師
被 告 郭OO
選任辯護人 謝育錚律師
被 告 李OO
公設辯護人 陳香蘭
被 告 林OO
公設辯護人 陳香蘭
上列被告因銀行法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4048號、110年度偵字第7612號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年貳月。除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，犯罪所得新臺幣壹仟壹佰貳拾玖萬參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
己○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定後向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
申○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑拾月。緩刑貳年，並應於本判決確定後向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，犯罪所得新臺幣拾肆萬元沒收。扣案申○○雲端資料備份光碟壹片、壹個，均沒收。
未○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，免除其刑。除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，犯罪所得新臺幣貳拾柒萬元沒收。扣案未○○記事本壹本、中國信託銀行存摺貳本、隨身碟壹個均沒收。
事 實
一、乙○○（原名顏XX）、己○○、申○○（原名林育賢、林孜齊）、未○○、陳XX（原名陳**，另由臺灣臺南地方檢察署通緝中）均明知依銀行法規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於非法經營銀行存款業務之犯意聯絡，自民國107年3月間起，由陳XX、乙○○及己○○負責規劃如附表一所示之「土地案」、「大理石A」、「大理石B」、「瑪莎拉蒂」、「超跑租賃」、「花東火車票」、「木材嫁接A」、「木材嫁接B」、「房屋拉皮A」、「房屋拉皮B」、「當鋪A」、「當鋪B」、「瑪莎黑虎」、「木材黑虎」等投資方案，以較高之利率招攬友人或友人介紹之投資人參加該投資案，而上揭14個投資方案每單位投資金額新臺幣(下同)1萬元至5萬元不等，並向投資人保證如附表一所示之每月4%至7.5%或每季15%至30%不等之獲利，投資期間為2個月至12個月，投資期滿後即可領回本金。陳XX、乙○○及己○○並製作文案說明上揭各項投資方案之投資標的、每單位投資金額、投資期間及保證獲利計算方式後，由乙○○、申○○、己○○及未○○負責將投資文案張貼至通訊軟體LINE暱稱為「一個人的力量，不敵群眾力量」、或臉書社團「共享經濟會員群」等投資群組內，以招攬不特定之投資人加入該群組。投資人壬○○、戊○○等人於該群組內閱覽乙○○等人所張貼之各項投資方案後，若表達有投資意願，即由乙○○指派申○○或未○○與投資人聯繫，並提出申○○所申設之中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）帳號000000000000號帳戶、未○○所申設之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶、乙○○所申設之中國信託銀行帳號000000000000及己○○所申設之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶供投資人匯入投資款項，而收受如附表一所示各投資方案之投資款項，並由未○○及申○○(申○○參與時間到107年8月底)製作帳冊及整理投資資料。並從上揭申○○及未○○之中國信託銀行帳戶將所承諾每月或每季給付之報酬匯至各投資人指定帳戶內。嗣因乙○○等人無力支付而陸續拖延各項投資方案之報酬，未○○乃於108年10月8日向臺灣臺南地方檢察署自首，始查得乙○○、己○○及申○○。經依申○○所製作之投資帳冊，陳XX、乙○○、己○○、申○○及未○○等人以上揭投資方案名義，非法收受存款金額合計3,629萬元(起訴書誤載為4,375萬元)。
二、案經未○○自首、戊○○委任嚴庚辰律師、嚴奇均律師告訴暨法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、查本判決認定被告乙○○、己○○、申○○、未○○之犯罪事實所引用以下之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時，檢察官、被告等及其等辯護人均明示同意有證據能力（本院卷一第197、198、208、211、229、231頁），本院並已依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
二、訊據被告乙○○、己○○、未○○、申○○就上開犯罪事實均坦承不諱（本院卷一第197、229、208頁），並有以下證據可資佐證：
㈠、107年3月間起，由陳XX、乙○○及己○○負責規劃如附表一所示之「土地案」、「大理石A」、「大理石B」、「瑪莎拉蒂」、「超跑租賃」、「花東火車票」、「木材嫁接A」、「木材嫁接B」、「房屋拉皮A」、「房屋拉皮B」、「當鋪A」、「當鋪B」、「瑪莎黑虎」、「木材黑虎」等14個投資方案，招攬親友或友人介紹之多數投資人參加各該投資案，每單位投資金額1萬元至5萬元不等，並向投資人保證如附表一所示之每月4%至7.5%或每季15%至30%不等獲利，投資期間為2個月至12個月不等，約定投資期滿後即可領回本金等情，並將各投資案製作文案說明之投資標的、每單位投資金額、投資期間及保證獲利計算方式後，由乙○○、申○○、己○○及未○○負責將投資文案張貼至通訊軟體LINE暱稱為「一個人的力量，不敵群眾力量」、或臉書社團「共享經濟會員群」等投資群組內，以招攬不特定之投資人加入該群組等情，業據證人即本案投資者壬○○、卯○○、丑○○、癸○○、嚴庚辰（被害人戊○○之告訴代理人）、丙○○、寅○○、甲○○、丁○○、午○○、巳○○、子○○、辛○○於警詢、偵查和本院審理時證述明確（他卷五第61至72、111至119、127至133、183 至187 頁、他卷三第175 至179頁、他卷六第131至133頁、他卷七第91至96、121 至125 、127 至132 、179 至185 、149 至154 、179 至185 、197 至204 、279 至287 、241 至247 、279 至287 、331 至335頁、本院卷一第385至392、392至397頁）。
㈡、另證明上開事實之書證，復有乙○○、己○○、申○○、未○○前揭帳號帳戶之中國信託銀行帳戶開戶資料、存款交易明細表、申○○及未○○帳戶支出傳票、花東火車票進出表、申○○製作之相關帳冊紀錄及個人業績表等EXCEL檔文件、吸收投資款項統計表、未○○提供與其他被告間討論關於投資案之LINE對話、記事本截圖及文字檔、未○○提出中國信託銀行交易憑證、ATM轉帳交易明細表、LINE群組「共享經濟會員群」、「一個人的力量，不敵群眾力量」之記事本、留言擷圖、群組封面、對話頁面截圖2張、己○○與申○○的LINE對話紀錄一份、子○○之中國信託銀行帳戶客戶基本資料查詢、存款交易明細、壬○○之中國信託銀行帳戶客戶基本資料查詢、存款交易明細、辛○○日盛商銀客戶基本資料、歷史交易表、壬○○提供之個人投資清單、匯款申請書、丑○○國泰世華商業銀行帳戶交易明細表、討論投資之手機截圖畫面8張、癸○○提供討論投資相關手機截圖畫面15張、卯○○之中國信託銀行及渣打商業銀行帳戶交易明細、提供合作協議書之翻拍照片2張、其提供未○○對話、群組對話之翻拍照片1份、申○○提供手機截圖畫面15張、戊○○與申○○、未○○、乙○○LINE對話紀錄1份、丙○○中國信託商業銀行帳戶交易明細、合作協議書、寅○○中國信託商業銀行帳戶交易明細、甲○○中國信託商業銀行帳戶交易明細、丁○○提供LINE對話紀錄1份、中國信託商業銀行帳戶交易明細、午○○中國信託商業銀行帳戶交易明細、匯款單據6張等在卷可佐（調查卷第13至23、27至118、119至237、239至280、281至354頁、348至373、379-439、他卷一第153至159頁、第189至233、343至391頁、他卷二第97至101、105至117、137、175至181頁、他卷三第135、185至217、219至319頁、他卷四第131、351至354、459至467、553至585頁、他卷五第73至86、89至96、121至125、135、137、139至147、241至250頁、他卷六第15至83頁、他卷七第109、141、143、167、205、207至217、230、258、269至274頁)，此部分事實，應無疑義。
㈢關於非法收受資金之數額：
⒈被告申○○所製作之上開帳冊紀錄、個人業績表等EXCEL檔文件及吸收投資款項統計表內容，雖可知悉本案相關投資案總收受款項為4375萬元，惟該數額中有746萬元屬原投資人投資金額再轉投入其他投資案之情形(即本案所稱「轉單」)，此為檢察官亦不爭執，且有證人即投資人壬○○、丑○○、甲○○、子○○於警詢或偵查、本院審理中證稱其等有將投資款轉單至其他投資案等語相符（他卷三第176頁、他卷五第70頁、他卷七第181頁)，復依上開EXCEL檔中「四月瑪莎拉蒂」、「八月木材嫁接B」、「花東火車票」等投資案金額後均備註（含轉單)，則本案投資案總金額確實應扣除轉單數額，不應重複計入。
⒉上開 EXCEL檔文件中，雖在朋友投資案欄位項目中記載「庚○○投資花東火車票、木材嫁接B案、當舖B案，金額共5萬元」（他卷七第50頁）。然依證人庚○○於偵查中證稱：「申○○曾經跟我表示他要投資一個花東火車票及一個木材嫁接的投資案，但是他錢不夠，所以要跟我借錢，當時他是跟我借款5萬元，他是107年8月5日跟我借的，我是直接從我的郵局帳戶轉帳他的銀行帳戶。他跟我借這5萬元是他自己要投資的」等語（他卷三第167至168頁）；復於本院審理時證稱：「107年被告申○○當時要投資什麼東西，缺錢聯絡到我，跟我借錢說要投資，跟申○○是學長學弟還不錯，那時候有借他錢。他是借錢想要去投資一些東西，有印象講到『花東火車票』。我借錢給他，他自己要投資，還款就是等他有錢了就會還我。沒有特定的期限」等語（本院卷一第375至379頁），是證人庚○○一再明確證稱申○○是為了自己要投資而向庚○○借款，並非庚○○自己為了投資而轉帳5萬元給申○○。又庚○○雖曾證稱：「申○○向我借款時有提到投資案名稱，也有提及如果賺錢會分紅利」等語（本院卷一第382頁），但如申○○要邀約庚○○以投資人身分參與投資，依本案投資招攬運作模式，應會仔細告知該投資案內容、發息之時間、計算方式，而不會僅空泛告知「如果賺錢會分紅利」。另外，向人借款，借貸者未簽立本票或提供擔保，為了取信對方以彰自己還款之意願及能力，本有可能告知借款之原因及可能給對方利息等好處，以提高對方出借款項之意願，則申○○所提及借款原因及可能給予紅利等語，非無可能係出於此類想法，此觀證人庚○○在本院審理時證稱：「警詢我當初講的是說，申○○說他要投資所以可能會分紅給我，或許有講到這個，但是我想表達意思是，被告申○○說他會投資一筆錢，他為了要跟我借到錢，當然會說到分紅給我這個東西，為了要跟我借到錢，但是我沒有說因為我借他錢後會分紅給我。他為了要跟我借錢，當然會講這種好聽的話」等語即可得知（本院卷一第382頁）。再者，申○○曾經還款予庚○○1、2萬元，業據證人庚○○在本院時證述明確，如雙方係屬投資關係，應會按該投資案計息方式交付利息，而與上開整筆款項交付情節有別。從而，上開庚○○交付之5萬元，係申○○自己之投資款，非屬庚○○之投資款。
⒊上開EXCEL檔文件中，投資者「黃州官」、「忍使青袍」共在各個投資案共投資921萬元（他卷七第50頁），而上開暱稱之實際投資人分為己○○雙親即證人子○○、辛○○，業據其2人證述在卷（本院卷一第387、393頁)。證人子○○於本院審理時證稱：「本案相關的投資方案我有投資。我們有加入一個群組，群組上面有，然後我一看到，我就跟我先生商量，然後我就參加了。是己○○跟我說『媽媽有一個投資方案，媽媽這樣子妳可以賺錢』，然後錢我就是用匯的方式，因為我的存款簿都可以看得出來。我投資了很多的投資方案。我都是把錢交給我先生辛○○，大部分都是我先生辛○○在處理，錢轉給他，然後他再匯過去，大概幾乎都是這樣。群組上面投資的方案，會寫名稱還有就是利潤，上面都有寫。郭思均是我女兒，這投資的部分，其實也是我們兩個商量，然後用我們兩個的金錢，只是以郭思均的名義進行投資。剛開始有收到分紅，後來到後面就沒有了」等語（本院卷一第386至392頁）。證人辛○○於本院審理時證稱：「我在107年投資金額有將近千萬，跟我太太加起來。投資的方式應該都是我跟我太太決定的。我們會拿利息，利息是直接匯到我跟我太太的戶頭，應該沒有經過己○○的手，我們要把錢投進去之前會問己○○，因為他們有幾個案子，如果說看哪個案子％數比較高的話，可能會投資比較高的％數，不過有的期間可能會長短不一定，那時候可能會稍微詢問一下，應該投資哪一個比較好。最後都還是主要還是我跟我太太決定說要投資哪個」等語（本院卷一第393至394頁）。上開2位證人證述，可知其等加入本案投資群組後，見到群組之投資方案標的、期間、計息方式等資訊，由其等自行決定投資與否，雖會詢問己○○意見，但應屬對投資案者之諮詢，而非交付款項後任由己○○自行決定是否投資、投資多少金額，且係由證人子○○、辛○○獲得投資案紅利，與己○○無涉。依上各情，證人2人係屬本案非法投資案之投資者，其等地位與其他一般投資者無異，其等投資之款項不應扣除。
⒋已返還被害人之本金不應扣除
①銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，在處罰行為（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算此部分犯罪所得財物或財產利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得財物或利益時，自應計入，而無扣除之餘地。是本案部分投資人雖已全部出金（即取回全部投資本金），該部分出金款項仍應計入被告等人原始非法吸收資金之金額。故雖本案就卷內資料顯示附表二投資者所投資之本金均已退回，此部分仍不應在計 算總非法吸收資金數額時予以扣除。
②共同正犯所投資之資金無須扣除
按我國金融法規中關於禁止非依組織登記而經營銀行業務之規定，其規範目的係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，以保護投資大眾。舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金返還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125 條第1 項所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。被告未○○供稱其有自己投資1萬元（他卷一第9頁）、被告申○○投資5萬元(即向庚○○借款之數額)，業如前述，其等之投資金額仍應一併計入本案總吸金金額。再者，行為人於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，允諾給予投資人之報酬、紅利均非屬取得資金之對價，而無扣除之必要，併此敘明。
③從而，本件非法收受存款總金額應為3629萬元。
㈣按銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。故具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院107年度台上字第301號判決明示斯旨）。易言之，銀行法第29條之1、第125條規定處罰之對象既為「收受存款」之人，並非放款之人，則審酌紅利或報酬是否與本金顯不相當，自應以行為當時通常銀行之存款利率為比較基準，方符立法旨趣。本件參諸公眾周知之當時臺灣銀行牌告之新臺幣存款利率，可知國內金融機構於107年間之1年期定期儲蓄存款機動利率僅有0.24％至1.09％不等（本案投資案最多期數為12月，故以1年為計），對照本案高達「每月」4%至7.5%、「每季」15%至30%，客觀上較之當時一般合法銀行收受存款之利率已明顯超額。足見依本案被告等所提供優厚利率，確使不特定人受到吸引，而容易交付資金，則本案各投資案之紅利確與本金顯不相當，要屬無疑。
㈤公訴意旨雖提及申○○係訴外人智齊公司之名義負責人、乙○○為智齊公司之實際負責人，己○○、未○○為智齊公司之員工，而依未○○及申○○所述，其等薪水係由智齊公司名義支付（他卷四第125、126頁、他卷五第214至215頁），惟申○○於警詢中供稱：「我們對外招攬投資人投資，不會以智齊公司為號召，都是直接推出文案，並向投資人說明投資標的，不會說是要投資公司；公司帳戶不會用來收受投資人款項、發放利息及返還本金」等語（他卷五第206、215頁）、未○○於警詢及偵查中供稱：「智齊公司是由乙○○創立的公司，公司有無營運我不清楚，我沒去過公司；智齊公司帳戶沒有用於投資人款項、發放利息或返還本金」、「乙○○說他設立這間公司是要拿去做銀行貸款或其他商業目的，只是辦起來放」等語（他卷四第267、356頁）。而依卷內招攬投資之群組標題或內容確實沒有以「智齊公司」為名義規劃或招攬投資方案，且投資款項收取、紅利及本金發放亦主要是未○○、申○○之帳戶，非智齊公司，是智齊公司應與本件投資案無關，並非以該公司名義招攬投資人而收受投資人之投資款，該公司不是非法經營收受存款業務之犯罪主體，故不應於事實欄記載，併此敘明。
㈥綜上所述，各被告之自白核與客觀事證相符，應堪採信，本案事證明確，被告之犯行，均堪認定。
三、論罪
㈠本件乙○○、己○○、未○○、申○○以附表一所示之投資案對外向不特定之人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利，所為違反銀行法第29條之1、125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款業務罪。按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院107年度台上字第2363號判決意旨參照）。是被告4人雖各自有招攬之投資對象，惟此屬整體共同經營之計劃，且主要由乙○○、己○○規劃投資方案或招攬不特定投資者，未○○、申○○負責款項整理、建檔及提供轉帳帳戶收取投資款或發放紅利，並未非各自單獨負責某部分投資案運作，其等非僅就其個人非法吸收之資金負責，仍應在犯意聯絡範圍內，對其他共犯所實行之非法吸金行為共同負責。被告4人與陳祈勳有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡乙○○、己○○、未○○、申○○於附表一之投資案，係基於同一非法經營收受存款業務之犯意，並以相類似之手法，向多數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間以多種投資方案，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條、第29條之1條文構成要件「經營」、「辦理」之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上為包括一罪，本案附表一之投資案應整體論以一罪。
㈢按犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑，並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第125條、第125 條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。銀行法第125 之4 第1項、2 項分別定有明文。
⒈未○○於108年10月8日自首，並同日在臺南地檢署接受檢察官訊問，並詳細說明本案相關共犯及非法收受存款業務之行為，此有自首單及訊問筆錄在卷可按（他卷一第3、7至10頁），嗣並因而查獲己○○、乙○○，嗣後更在本院審理時繳交全部犯罪所得，有本院111年贓字第32號收據可考（本院卷一第363頁），其所為符合銀行法第125條之4第1項規定，應免除其刑。
⒉申○○雖在108年11月6日向臺南地檢署提出自首單並說明其所參與本案相關犯罪事實，並於同日接受檢察官訊問，惟李OO已先於申○○自首，並提及申○○亦有參與本案（他卷一第10頁），而未○○在自首時並未提及其有代申○○自首之意，申○○亦未要求未○○為其表示自首，足徵本案已因未○○之自首及供述，發覺了申○○之犯罪嫌疑，申○○所為並不符合自首之要件，僅屬在偵查中之自白，其嗣後復交回本案所有犯罪所得，有本院111年贓字第36號收據可考（本院卷一第365頁），應依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑。
⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本院審酌：
①申○○雖共同參與非法經營銀行業務罪，但審諸其自107年3 月加入至同年8月底離開為止，期間並非主要規劃投資方案者或屬主導對外招攬投資者角色，其負責工作為提供帳戶、建立檔案及製作帳冊，且係受乙○○、陳祈勳、己○○指示做事，從事較固定性之文書性工作，每月領取35,000 元之薪水，與一般公司行號行政人員之薪酬行情相若；與被告己○○、乙○○有負責規劃投資方式或招攬多人加入之情形相較，犯罪情節顯較輕微。是本院考量其犯罪參與情節較為輕微，不法獲利亦不高，認就其所犯銀行法第125 條第1 項之罪，依第125條之4第2項前段減輕其刑後，縱科處最低刑度有期徒刑1 年6 月猶嫌過重，有顯可憫恕之情，爰依刑法第59條之規定遞減其刑。
②己○○於本案雖有規劃投資方案並招攬投資者，其亦知悉附 表一之投資案係以收取他人款項並發放利息為主要運作模式 ，惟本案主要發起者為陳祈勳，此據乙○○、己○○於警詢、偵訊中證述明確（他卷四第7、26、432、539頁），陳祈勳主導性更甚於己○○，而己○○雖有招攬投資者，但人數與大量對外不特定招攬數百名非法吸金之犯罪情節、程度猶甚有差距。又己○○主要受投資之對象為其父母親即證人子○○、辛○○，依卷內書證顯示其2人投資款項為921萬元，金額佔本案總投資比例甚高。是其父母身為被害者，己○○為本案共犯，在面對父母時，其心理壓力想必更為沉重，難以負荷，在犯罪情節的整體考量下，不能僅單方面以單純加害者角色審視己○○的行為，應度量其家庭在本案中同有被害之態樣，本案對於己○○要全天無時無刻要面對其同受害、投入畢生心血無歸之年邁父母，相較其他被告，己○○難以有喘息時刻。且其案發後雖尚無交回全數犯罪所得，然其除坦承犯行外，被告中僅有己○○一人積極於相關受害投資者進行和解，並提出200萬元賠償18名投資者損害，此有108年9月和解協議書可佐（他卷七第317至322頁），彌補損害態度正向積極，依上各點，堪信其犯罪情節顯較其他共犯乙○○或在通緝中之陳祈勳輕微，認就其所犯銀行法第125 條第1 項之罪，科處最低刑度有期徒刑3年猶嫌過重，有顯可憫恕之情，依刑法第59條之規定減輕其刑。
⒋爰審酌乙○○、己○○、申○○（因未○○已免除其刑，故無需審酌量刑），3人均心智正常、四肢健全，且有工作能力，不思以正常方式以己力賺取營生，僅為輕鬆獲得利益或報酬，利用投資者獲取暴利投機心態，無視本案非法吸金以保證高獲利進行招攬投資者係不合常情，顯然漠視投資者日後遭坑殺血本無歸之結果，逕以附表一之投資案招攬不特定投資者，造成其等財產損失，更對國家金融秩序管理造成危害，影響投資者權益；並考量被告乙○○、己○○所負責之事務及於本案角色，參與上開犯罪程度非輕；申○○則負責製作文書帳冊資料及收、發投資款及利益，被告3人均坦承犯行，己○○已和部分投資者達成和解並賠償，乙○○則與投資者壬○○於本院達成調解，有本院112年度南司刑移調字第74號調解筆錄可按（本院卷二第125頁），兼衡本案犯行持續時間、吸收資金金額、己○○、乙○○、申○○之智識程度及其等生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣查己○○、申○○於本件犯罪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可考，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，並考量己○○、申○○自始均坦承犯行，己○○除盡力使其所招攬之投資人取回投資款項，申○○亦交回本案犯罪所得，本院審酌其等加入參與犯罪之動機及原因，而認其等本次犯行恐係因一時年輕失慮，致罹刑章，且其等犯後態度堪認均已有悔悟，信其經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的壓力以期行為可重新檢視自我行為並加諸自我約束，以形成自我人格再形塑及導正偏差之機能，本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，以暫不執行為當，併依上開規定及2人犯罪態樣及情節，宣告己○○緩刑5年、申○○緩刑2年。又本件影響社會及金融秩序法益非微，為促使其2人日後重視法律規範，戒慎行止，本院認應課予被告2人一定條件之緩刑負擔，令渠等能從中深切記取教訓，爰依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告己○○、申○○均應於緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80、40小時之義務勞務，以達嚇阻犯罪之一般預防效果及遏止再犯之特別預防效果。倘己○○、申○○未按期履行緩刑負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108年度台上字第98號刑事判決意旨參照）。故犯罪所得沒收之數額並不等同犯罪獲取之財物。
㈢關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收新制相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第 136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108年度台上字第 1725號刑事判決意旨參照），此並為我國終審法院近來一致之見解。
㈣另所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。又倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將和解賠償之金額給付被害人，或實際犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵，始符合沒收新制之立法本旨（最高法院108年度台上字第2896號判決意旨參照）。此外，若被害人之投資金額均已實際返還，業已恢復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，縱民事賠償和解金額尚未給付，亦與刑事犯罪所得沒收之規定無涉，應另循民事途徑解決紛爭。
㈤經查各被告實際應諭知沒收數額如下：
⒈本件總收受之非法存款金額為3,629萬元。再扣除未○○之犯罪所得27萬元、申○○14萬元（此部分雖已繳回仍應諭知沒收），餘額為3588萬元（0000-00-00=3588)。另附表二所列投資者之本金199萬業經退本取回，依上開說明，業已恢復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，此部分亦應扣除，所餘為3389萬元（0000-000=3389)。
⒉未○○於警詢及偵查中證稱：「我帳戶收受投資人款項後，有一部分會提領現金交給己○○或乙○○，他們曾表示這些現金是要交給陳祈勳」、「大部分都乙○○決定投資案收來的錢做何用途，己○○也可以決定；我收到投資款有拿去支付利息，也拿過現金給乙○○或支付己○○、乙○○的開銷。我在107年10月29日、11月1日、11月15日分別轉帳19萬元、19萬元及32萬5千元至乙○○設於中國信託商業銀行帳戶，這些款項是乙○○要我轉到他的帳戶，他說他有一筆要給陳祈勳，有一筆是其他開銷要支付；我於107年4月24日及11月7日分別轉帳45萬元及36萬元至己○○設於中國信託銀行帳戶，該款項是己○○要求我轉到他的帳戶以轉交陳祈勳作為投資項目的運用；我有一次在107年5、6月間跟己○○及乙○○拿20萬元現金去陳祈勳租屋處給他。陳祈勳有派人來跟我收過2次錢；己○○及乙○○有拿這些投資款去買車，他們一人各買一台」（他卷四第357至362頁）。申○○於警詢及偵查中分別證稱：「現金提領部分都交給乙○○了」、「我把投資款項領出來交給乙○○，至於投資款項我不清楚，乙○○有說錢都跑到陳祈勳手上了」等語（他卷五第9頁）。而未○○、申○○僅為受僱記錄投資款項、發放利息等文書、事務性工作，並非主要收受、支配犯罪所得者，與其他被告較無利益衝突，其等所證應可採信，足徵乙○○、己○○及陳祈勳在本件均屬較高層級，可以取得並支配運用、享有犯罪所得利益者，故前開3389萬元以該3人平均計算，每人應負責返還之犯罪所得為1130萬元(3389÷3=1129.6，四捨五入）。
⒊己○○父母即證人子○○、辛○○於本件投資款項為921萬元，此部分如再對己○○宣告沒收，猶有過苛，另案發後，己○○提出200萬元予18名投資者達成和解，業如前述，復於本院再與投資者壬○○達成調解並支付賠償金6萬元，有本院112年度南司刑移調字第74號調解筆錄在卷可按（本院卷二第125頁），屬實際已合法發還被害人之款項，前揭款項，均依刑法第38條之2第2項規定，應予扣除，是己○○部分應沒收之犯罪所得為3萬元（0000-000-000-0=3)。
⒋乙○○雖在本院與投資者壬○○達成調解，惟其在112年2月10日支付依調解筆錄支付6,500元，有本院公務電話紀錄表可按，此屬合法發還之犯罪所得，應不再宣告沒收，至其餘未實現之部分（11,293,500元），依上開說明，仍應屬原犯罪所得應沒收之範圍。
⒌本案犯罪期間，己○○與乙○○雖有自所非法收受款項中拿取部分購買車輛2部，業據其等供述在卷，惟本案經諭知沒收前揭犯罪所得並可將其等名下車輛以追徵方式沒收犯罪所得後，應已足防止被告保有該犯罪所得，無需再重複沒收該2部車輛，併此敘明。
㈥扣案申○○雲端資料備份光碟1片、1個、未○○記事本1本、中國信託銀行存摺2本、隨身碟1個雖為申○○、未○○所有、犯本案所用，應依刑法第38條第2項宣告沒收。至其餘扣案物或無證據與本案相關，或因本案已有相關手機內群組資料文書資料附卷，亦難認被告會再持扣案物予以犯罪，綜合以觀，予以沒收欠缺刑法上之重要性，故均不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分
公訴意旨雖認申○○仍有參與本件107年9月後之非法吸金投
資案，惟申○○於警詢及偵查中供稱其自107年8月底即離開智齊公司且未繼續參與相關業務運作（他卷五第10、206頁），且有勞工保險被保險人投保資料明細表在卷可按（本院卷一第189頁），其所述應堪信實。復無證據證明申○○至新公司就職後仍有參與本案行為，或與其他共犯仍有犯意聯絡，是就附表一107年8月底開始之後的投資案，即難成立犯罪。此部分本應為申○○無罪之諭知，惟與前開經認定為有罪之犯行部分，核屬集合犯裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官黃信勇、辰○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉怡孜
法 官 陳淑勤
法 官 潘明彥
書記官 葉東平
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日