聲請釋憲案：無足認律師構成犯罪時，搜索(搜查)律師事務所，與憲法保障之律師執業隱私權和與當事人秘密溝通豁免權有所牴觸

案       號：會台字第11067號
言詞辯論：2023年03月27日  上午 09:30
聲  請  人：理律法律事務所
案由及爭點：
       為搜索案件，認臺灣高等法院100年度偵抗字第633號刑事確定終局裁定，所適用之刑事訴訟法第122條第2項有關搜索及同法第133條第1項有關扣押之規定，於無事實足認律師構成犯罪時搜索律師事務所並進行扣押，與憲法第16條保障訴訟權及第12條保障秘密通訊自由等規定有所牴觸，聲請解釋案。
一、「律師與當事人間之秘匿特權(或稱律師與當事人之秘密溝通豁免權)」(Attorney-Client Privilege)、及律師執業隱私權是否應受憲法保障？其憲法保障依據、對象、內涵及範圍為何？
二、刑事訴訟法第122條第2項及第133條第1項之規定，是否已構成對上開所述權利之侵害？

【補充説明：此案源於，士林地檢署於2011年間因偵辦一件違反證券交易法案，指揮台北市調處搜索理律法律事務所新竹分所，並扣押相關事證。理律律師事務所不服，提起抗告，遭駁回確定。理律法律事務所認為，在沒有具體事證認定律師構成犯罪時，檢調搜索、扣押相關作為，刑事訴訟法第122條第2項、第133條第1項等規定，侵害被告和律師間的秘密溝通轄免權、辯護權和訴訟權，有違憲之虞，因此聲請釋憲。】

       憲法法庭於2023年3月27日上午就搜索律師事務所案（會台字第11067號聲請案）行言詞辯論。爭點題綱聚焦於「律師與當事人間之秘匿特權（或稱律師與當事人之秘密溝通豁免權）」（Attorney-Client Privilege）、及律師執業隱私權是否應受憲法保障？其憲法保障依據、對象、內涵及範圍為何？刑事訴訟法第122條第2項（下稱系爭規定一）及第133條第1項（下稱系爭規定二）規定，是否已構成對上開所述權利之侵害？

        憲法法庭通知聲請人理律法律事務所出庭，並指定關係機關司法院刑事廳、法務部到庭辯論；指定專家學者陳運財教授、林超駿教授、李佳玟教授、楊雲驊教授提供專業意見；另指定鑑定機關監察院國家人權委員會（下稱人權會）提供鑑定意見。

        聲請人由理律法律事務所代表人李念祖律師及訴訟代理人吳至格律師、劉昌坪律師及陳珈谷律師到庭；關係機關司法院刑事廳由李釱任廳長代表及訴訟代理人胡宜如法官及林勇如法官到庭；關係機關法務部由黃謀信司長代表及訴訟代理人最高檢察署林麗瑩檢察官、簡美慧副司長、周芳怡主任檢察官到庭；人權會則由委員賴振昌代表到庭。

        聲請人訴訟代理人主張，基於秘密通訊自由、律師工作權、隱私權、資訊自主權及與之對應之正當法律程序、訴訟當事人防禦權、不自證己罪之默秘權，均可推導出被告與律師間之溝通豁免權為憲法所保障之權利。此權利在國際公約上均被肯認。現行刑事訴訟法沒有排除當事人與律師間之溝通內容、通訊內容、律師工作成果得為搜索扣押標的，未周全保障犯罪嫌疑人、被告及其辯護人間之秘匿特權及律師執業隱私權，屬立法規範不足而違憲。本件聲請人係為全國律師訴求符合國際公約的刑事訴訟法，期透過憲法法庭之違憲宣告，由國會實現立法義務而非僅以行政命令或法官之裁量實現律師與當事人間秘密溝通豁免權。

        關係機關司法院刑事廳肯定刑事被告防禦權、被告與辯護人不受干預溝通之權利、被告受有效辯護之權利均為憲法保障之基本權利。惟被告與辯護人不受干預溝通之權利並非不得限制，例如被告現在進行犯罪而與律師溝通就不受保障，只是對此權利之限制手段須受嚴格的司法審查。我國刑事訴訟法上已有第135條第1項第2款規定被告與辯護人往來之郵件電報僅於可認為犯罪證據或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，或被告已逃亡者為限，始得扣押；事後則得就違法搜索、扣押之證據依同法第404條、第416條提起準抗告、抗告救濟，並得由法官依同法第158條之4規定權衡後排除其證據能力。現有規定關於律師執業隱私權與工作權保障、被告受律師有效協助、被告與律師不受干預溝通之權利，已提供足夠保障。

        關係機關法務部則從歐洲人權法院設立之保障基準，盤點我國刑事訴訟法關於搜索律師事務所與扣押律師事務所內資料之相關規定，已包括刑事訴訟法第128條事前由法官保留，且律師為犯罪嫌疑人以外第三人時，核發搜索票須符合較高之必要性；同法第148條應命受搜索人得在場之事中保護機制；事後若違法搜索得依同法第404條、第416條提起抗告之司法救濟；以及證據權衡與排除；法務部亦於93年間作成函釋，擴張解釋辯護人與被告間基於信賴關係之文書紀錄不可以搜索扣押。綜觀法規範與執行實務，系爭規定一、二關於搜索律師事務所之規定在法規範與執行面均無違憲疑慮。

        專家學者陳運財教授指出，我國於司法院釋字第654號解釋後確認刑事被告是秘匿特權的主體，基於憲法第16條，可以量身訂作關於人民應受與律師溝通秘匿特權之保障標準，而無必要承接英美法或歐洲大陸法相關理論。秘匿特權保障源自於刑事被告緘默權的落實，因此憲法上可導出之保障僅在刑事被告與辯護之脈絡。然被告與辯護人間之秘匿特權若只有刑事訴訟法第182條辯護人拒絕證言之規定，形同大開後門保護不足，對於將來我國司法互助之發展恐非樂見之事。源自憲法第16條刑事被告秘匿特權之保障應擴張至系爭規定一及二強制取證程序，搜索扣押、提出交付，甚至通訊監察。至於律師以外之專業人士得拒絕證言，涉及其職業受大眾信賴，為立法政策之層次，尚非憲法保障層次。

        專家學者林超駿教授指出，英美法與歐陸法就秘匿特權之脈絡迥異，本爭議在法學上的難題是繼受範圍的問題。英美法上秘匿特權之適用範圍及於審判前、中、後及審理外、民刑事各種案件，由於英美法採取證據開示制度，程序上必然以提出命令優先於搜索，至於違反秘匿特權取得證據之效果則是不能作為認定事實之證據。在英美法下對被告或第三人搜索不是重點，重點是基於秘匿特權所做成的文件是否受到保障，例如該文件放在律師家中而不是事務所，仍可能受到保障。歐洲人權法院見解則是律師在促進民主憲政與司法正當程序具有特別功能，因此基本權受保障。歐洲人權法院針對搜索律師事務發展出較嚴密的程序要求，例如須第三者在場，還要由法官立刻進行篩選是否屬秘匿文件、立即歸還等。至於拒絕證言與秘匿特權則非必然是同一概念。

        專家學者李佳玟教授亦同意於司法院釋字654號以後，律師與當事人秘匿特權已受憲法直接保障，無待引入英美法或歐陸法，問題在於現行法與實務是否已落實此一權利之保障。著眼於刑事訴訟法第128條、第133條核發搜索票與得否扣押之物都是透過裁量而非法律上之義務課與，對於被搜索人而言，不能確知特定資料是否在被搜索、扣押之範圍內；縱有刑事訴訟法有得命一定之人於行搜索、扣押在場之規定，也沒有讓當事人過濾受秘匿特權保障而不得受搜索、扣押資料的機會；又即使先命封緘，也無法確保偵查機關不會看到該等資料之內容，也無求償機制。因此，現行法與實務並不足以實現憲法保障律師與當事人秘匿特權。又刑事訴訟法關於搜索政府機關、軍營等處所設有特別規定，故確有可能解釋為立法者有意不就律師事務所作為搜索地點時設定較高的搜索門檻。至關於應受保障之資料類型，李佳玟教授則認為重點在於個別當事人為尋求律師協助之秘密溝通內容，及律師在此過程中提供的法律意見、備忘錄等工作成果（work product）。又因案件之發展會在刑事與非刑事之間流動，應無須區分非刑案律師或刑事辯護人而異其人民與律師間溝通受保障之程度。

        專家學者楊雲驊教授說明秘匿特權在德國法上受基本法保障，惟採層級化保障，亦即刑事辯護人與被告之保障較高，非刑事案件律師與客戶間保障較低，並舉著名的福斯汽車柴油引擎案中Jones Day律師事務所受搜索案件說明。德國律師在非刑事案件受搜索，主張秘匿特權；聯邦憲法法院則強調律師也有協助發現真實義務，過度擴張秘匿特權導致證據可能被移轉，縱使是善意律師也可能成為犯罪庇護所。我國憲法第16條僅能支持刑事案件之秘匿特權，律師執行其他職務均受工作權與隱私權保障，但未必能適用秘匿特權，也含有此一層級化區別。楊雲驊教授指出，得透過目的性擴張解釋刑事訴訟法第135條第1項第2款規定，包含被告與辯護人意見交流溝通紀錄，及於被告至辯護人事務所之談話衍生之會議記錄、備忘錄等，均不得扣押，藉此可緩解扣押範圍而得出系爭規定之合憲解釋。禁止扣押與辯護人拒絕證言本質上有重大差異，因為禁止扣押將重大影響真實之發現，所以刑事訴訟法第135條第1項第2款允許扣押的例外。至於若要求立法者詳細明列基於秘匿特權而可扣押、不可扣押之範圍，將會是非常大的立法難題。現實可行且兼顧人權之方案應是檢察官聲請搜索票時，在應扣押之物項下詳加記載、法院詳細劃定應扣押之物之範圍。綜上，系爭規定一並無違憲疑慮，系爭規定二則須作漏洞填補，擴大禁止扣押範圍。

        監察院國家人權委員會賴振昌委員由國際公約出發，提供公民與政治權利國際公約第14條第3項第2款被告有權享有準備答辯與選任辯護人聯絡、第17條關於私生活家庭住宅通訊之保障，均涉及被告與律師之秘匿特權。此外，歐洲人權公約第8條關於隱私權之保障包含對律師事務所之搜索扣押，將涉及侵害律師與客戶間信賴基礎之法律職業特權，內國法應採取特殊程序保障，例如中立第三人在場等，並讓律師藉由有限的檢視措施為救濟手段加以對抗。美國在司法手冊中亦有規範針對律師保有之資料，應以先命提出替代搜索票，以資參考。

        黃大法官虹霞、呂大法官太郎、黃大法官瑞明、楊大法官惠欽、林大法官俊益、蔡大法官宗珍分別提出詢問，各聲請人、訴訟代理人、關係機關之訴訟代理人及專家學者分別就其所詢提出說明及回應；專家學者楊雲驊教授表示會後將依示提供德國福斯汽車柴油引擎案判決全文譯本供參。聲請人結辯表示，訴求違憲宣告，讓律師與當事人間秘匿特權由立法明定，不再超譯、擴張解釋刑事訴訟法，讓忠實執行職務的律師不被搜索，也讓人民得以放心諮詢律師意見。關係機關司法院刑事廳表示，全盤觀察刑事訴訟法與實務，已充足保障被告與律師充分溝通不受干預之權利，將來固然不排除法制繼續發展而產生提出命令等配套措施，惟目前規範應無違憲疑慮。關係機關法務部則表示，於109至111年間僅有20件律師事務所被搜索，其中18件為律師涉嫌犯罪，2件係以律師事務所為犯罪行為地，實務上已恪遵最小侵害原則，目前法制已符合國際嚴格限制，而屬合憲。言詞辯論歷時2小時餘，審判長許大法官宗力於聲請人、關係機關結辯後，宣示言詞辯論終結，本案於言詞辯論終結後三個月內宣示判決；必要時，得延長二個月。

⚖️聲請人聲請書、補充聲請書


⚖️相對人答辯書、補充答辯書


⚖️專家諮詢意見書


⚖️法庭之友意見書

憲法法庭法庭之友意見書   法庭之友    財團法人民間司法改革基金會
代表人：黃旭田    均詳委任狀
代理人：李易撰律師
              鄭育庭律師
              周宇修律師    均詳委任狀
為人民聲請法規範憲法審查案件，依《憲法訴訟法》第20條第1項提出法庭之友意見書事：

壹、提具法庭之友意見書應揭露事項：
依《憲法訴訟法》第20條第3項、第19條第3項，當事人、關係人以外之人民或團體提出專業意見或資料時，應揭露是否與當事人、關係人或其代理人有分工或合作關係，或金錢報酬或資助及其金額或價值。
本法庭之友意見書，係由代理人李易撰律師、鄭育庭律師、周宇修律師共同撰寫。
就本法庭之友意見書之撰擬，本會、本會代表人及代理人皆未受包括會台字第11067號案件（下稱「本案」）聲請人、關係人或其代理人之金錢報酬或資助及其金額或價值，亦無任何指揮監督關係，併予敘明。
貳、鈞庭公告之本案爭點題綱
依鈞庭民國112年1月3日憲庭力會台11067字第1122000002號公告，本案行言詞辯論之爭點題綱：

律師與當事人間之私匿特權（或稱律師與當事人之秘密溝通豁免權）」（Attorney-Client Privilege）及律師執業隱私權是否應受憲法保障？其憲法保障依據、對象丶內涵及範圍為何？
刑事訴訟法第122條第2項及第133條第1項之規定，是否已構成對上開所述權利之侵害而違憲？
參、就本案之意見及理由
《刑事訴訟法》第122條第2項、第133條、第135條及《通訊保障及監察法》第5條之規定，未特別保障律師與當事人之秘密溝通權，此與《公民與政治權利國際公約》（下稱《公政公約》）所要求應充分保障人民受公平審判權、隱私權以及實質有效辯護依賴權等意旨有間：
(一) 《公政公約》第14條、第17條分別保障人民受公平審判以及隱私權保障之權利，且縱有法律規定為據而有干預上開權利之必要，仍應尊重辯護人與被告聯絡的通訊保密條件，且不應使辯護人受任何限制、影響、壓力或不當干預：
《公政公約》第14條保障人民受公平審判之權利，依照第32號一般性意見第34點所闡釋之意旨，辯護人應當能夠在充分尊重通訊保密的條件下與被告聯絡，且其提供諮詢意見不應受任何方面的限制、影響、壓力或不當的干預：
(1) 按，《公政公約》第14條第3項第2款明定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：…（二）給予充分之時間及方式，準備答辯並與其選任之辯護人聯絡 ；…」等內容。
(2) 次按，《公政公約》第32號一般性意見第34點指出：「與辯護人的聯絡權要求及時批准被告與辯護人聯繫。辯護人應當能夠私下會見委託人，在充分尊重通訊保密的條件下與被告聯絡。另外，辯護人應當能夠向刑事被告提供諮詢意見，根據公認的職業道德標準代表被告，而不受任何方面的限制、影響、壓力，或不當的干預。 」等內容。
(3) 由上可知，給予刑事被告與其辯護人聯絡而能夠準備答辯，係每一刑事被告皆應平等享有的「最低限度」保障。而國家除應賦予刑事被告與辯護人間有充分的時間進行準備外，並應使其能運用充分之「方式」（facilities）進行溝通，使刑事被告與辯護人間之聯絡權得以落實。
(4) 承上，針對刑事被告與辯護人間的聯絡權，《公政公約》要求國家應使辯護人能夠在獲得「充分尊重通訊保密」的條件下與被告聯絡。此外，除了溝通聯繫程序的保密，就辯護人向刑事被告提供的諮詢意見等聯繫內容，亦應保障不受任何方面的限制、影響、壓力，或不當的干預。
(5) 事實上，在聯合國文件CCPR/C/81/D/1117/2002來文所示之Saodat Khomidova & Bakhrom Khomidov訴Tajikistan案件 中，Saodat Khomidova 女士代表其子 Bakhrom Khomidov先生提交申訴，指出Bakhrom Khomidov先生被控涉入其鄰居夫婦的一起謀殺案中。Bakhrom Khomidov先生被捕後一直未獲律師協助，甚至未被告知有權接受律師辯護。直到兩個月後調查人員才為他提供了一名律師，但所有律師與Bakhrom Khomidov先生的磋商，皆係於調查人員在場的情況下進行的。針對上述被告與辯護人之間的所有會面都是在調查人員在場的情況下進行的情形，委員會認定Khomidov先生根據《公政公約》第14條第3項第2款所享有的權利確實受到侵害。
(6) 此外，在歐洲理事會之人權高級專員會依《歐洲人權公約》第36條第3項所提交的書面意見 中，人權高級專員亦表明辯護律師的作用對於保護人權至關重要（段落23 ），並指出在一些國家報告中，人權高級專員及其前任專員對有關騷擾、虐待起訴和對為機敏案件辯護的律師施加其他形式壓力以及阻礙的報告表示關切，而認為在此類案件中已有違反律師‑委託人保密原則（段落24 ）。這種壓力嚴重損害了辯護權，阻礙了律師有效地為正義事業服務。並指出，辯護律師在提供法律協助時，應能暢通無阻並完全保密，以確保辯護權在執行職務時得到充分落實（段落27 ）。

依照第16號一般性意見第1、4、8點所闡釋之意旨可知，《公政公約》第17條所賦予的隱私權保障，縱使係政府機關依法律規定而有干預通訊權利之必要，仍應審視立法是否已詳細具體說明可容許干預的情況，且應確保於每一個案中均符合《公政公約》的規定和目標：
(1) 按，《公政公約》第17條明定：「一、任何人之私生活、家庭、住宅或通訊，不得無理或非法干預，其名譽及信用，亦不得非法破壞。二、對於此種干預或破壞，人人有受法律保護之權利。 」等內容。
(2) 次按，《公政公約》第16號一般性意見指出：「（第1點）第十七條規定任何人之私生活、家庭、住宅或通訊，不得無理或非法干預，……。委員會認為這種權利必須加以保障，使之不受任何這類干預和破壞，不管是來自政府機關、自然人或法人。」、「（第4點）『無理干預』一詞也適用於第十七條所規定的權利的保障。委員會認為「『無理干預』一詞也可以推廣引申，使之適用於法律所規定的干預。使用無理這個概念的用意是確保法律所規定的干預都符合《公政公約》的規定和目標，而且無論如何要在個別情況中合情合理。」以及「（第8點）甚至在符合《公政公約》的干預方面，有關的立法必須詳細具體說明可以容許這種干預的明確情況。只有依法指定的機關在逐一個案的基礎上才能就使用這種授權干預作出決定。要遵守第十七條，就必須在法律上和實際上保障通訊的完整和機密。信件應送達受信人，不得攔截、開啟或拆讀。應禁止監察(不管是否以電子方式)、監聽電話、電報和其他通訊形式、竊聽和記錄談話。……」等內容。
(3) 由上可知，委員會認為上述通訊權利之保障，不僅只需要避免「非法」的干預，縱使係由政府機關依法律規定而進行者，仍有可能構成「無理」的干預而亦應避免之。
(4) 承上，若要避免構成「無理」干預並進行符合《公政公約》意旨之合理干預，除必須在立法中詳細具體說明可容許干預的明確情況，且必須由依法指定的機關，在逐一個案的基礎上參酌上列容許規範。務求在個別情況中，依法律規定所進行的干預，都已合情合理地符合《公政公約》的規定和目標，以求能在法律上和實際上均能保障通訊的完整和機密。

綜上所述，依《公政公約》第14條以及第17條保障隱私權及受公平審判權利之意旨，刑事被告與辯護人之間通訊的完整和機密性應受保障。國家縱有干預之原因及必要，應預先以合於《公政公約》意旨的法律規範詳細載明得可容許進行干預的具體情況外，並應於實際執法時，切實地按照法律規定之要件執行，且在每一個個案中，均應審慎地避免所進行之干預行為對辯護人構成任何方面的限制、影響、壓力，或不當的干預。

(二) 《刑事訴訟法》第122條第2項、第133條、第135條及《通訊保障及監察法》第5條，就搜索、扣押及監聽之相關規定未特別保障律師與當事人之秘密溝通權：
《刑事訴訟法》第122條第2項、第133條及第135條，就搜索及扣押之相關規定，未特別保障律師與當事人之秘密溝通權：
(1) 查，《刑事訴訟法》第122條第2項僅定有：「對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」等內容，未審酌當事人及其辯護人之祕密溝通權有特別保障之必要，故其保障程度不能僅視之為通常之「第三人」。顯然，上開規定並未審慎考慮並詳細規範，倘所欲搜索之處所係可能涉及律師與當事人間秘密溝通權之機敏處所時（如本件所涉及搜索律師事務所），應另以特殊要件為之。
(2) 次查，同法第133條，亦僅定有：「
（第1項）可為證據或得沒收之物，得扣押之。
（第2項）為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。
（第3項）對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。
（第4項）扣押不動產、船舶、航空器，得以通知主管機關為扣押登記之方法為之。
（第5項）扣押債權得以發扣押命令禁止向債務人收取或為其他處分，並禁止向被告或第三人清償之方法為之。
（第6項）依本法所為之扣押，具有禁止處分之效力，不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押。」等內容，同樣並未針對所欲扣押之物可能涉及律師與當事人間秘密溝通權之機敏物品（如律師事務所保有之案件卷宗）時，應審慎考慮並詳細規範其應滿足的特殊要件。
(3) 再查，同法第135條仍僅定有：「（第1項）郵政或電信機關，或執行郵電事務之人員所持有或保管之郵件、電報，有左列情形之一者，得扣押之：一、有相當理由可信其與本案有關係者。二、為被告所發或寄交被告者。但與辯護人往來之郵件、電報，以可認為犯罪證據或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，或被告已逃亡者為限。
（第2項）為前項扣押者，應即通知郵件、電報之發送人或收受人。但於訴訟程序有妨害者，不在此限。」等內容。本條第1項但書針對被告與辯護人往來之通訊內容雖另設有特別規範，惟僅以「可認為犯罪證據或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞」或「被告已逃亡」者為標準，其中「可認為……之虞」是否已合於《公政公約》第17條以及第16號一般性意見所闡釋「立法必須詳細具體說明可以容許這種干預的明確情況」之標準，已有可疑；此外，以「被告是否逃亡」作為得否干預被告與辯護人間秘密通訊，並扣押被告與辯護人間往來之通訊內容的區別標準，其干預是否有理？又手段是否有助於目的之達成？顯非屬妥適。

《通訊保障及監察法》第5條，就監聽之相關規定未特別保障律師與當事人之秘密溝通權：
(1) 查，《通訊保障及監察法》第5條規定：「（第1項）有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。一、……（略）。
（第2項）前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發。聲請書應記載偵、他字案號及第十一條之事項，其監察對象非電信服務用戶，應予載明；並檢附相關文件及監察對象住居所之調查資料，釋明有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且曾以其他方法調查仍無效果，或以其他方法調查，合理顯示為不能達成目的或有重大危險情形。檢察官受理聲請案件，應於四小時內核復；如案情複雜，得經檢察長同意延長四小時。法院於接獲檢察官核轉受理聲請案件，應於四十八小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。
（第3項）……（略）。
（第4項）執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。（第5項）通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。」等內容，但未審酌當人與其辯護人之祕密溝通權，而未排除於監聽範圍或以特別規範為之，顯已違背《公政公約》第14條第3項第2款之要求。若確實因之使調查人員不分個案情節，皆得以一律知悉被告與辯護人之間的通訊內容，則依照Saodat Khomidova & Bakhrom Khomidov訴Tajikistan案件之標準，確有侵害《公政公約》第14條第3項第2款所保障權利之高度可能。
(2) 此外，「監聽」常被認為係除了限制人身自由以外對基本權限制、干預最嚴重的強制處分。對辯護人實施監聽，殊難認為不致影響辯護人向刑事被告提供諮詢意見，而應認為此等措施確已對辯護人構成限制、影響、壓力以及不當的干預。

(三) 《刑事訴訟法》第122條第2項、第133條、第135條及《通訊保障及監察法》第5條之規定，形式上已不符《公政公約》第17條、第16號一般性意見第8點有關「立法須詳細具體說明容許干預之情況」等要求，實質上亦已構成《公政公約》第14條、第17條所保障受公平審判權以及隱私權之侵害：
綜上可知，無論《刑事訴訟法》第122條第2項、第133條或《通訊保障及監察法》第5條，均未就搜索、扣押及監聽之相關規定，特別區分通常之第三人及辯護人之身分及功能差異，僅以「有相當理由可信…」或「必要時得酌量…」等抽象標準為規範之要件，形式上已明顯不符《公政公約》第17條、第16號一般性意見第8點有關「立法須詳細具體說明容許干預之情況」等要求；又《刑事訴訟法》第135條第1項但書雖定有針對被告與辯護人往來之通訊內容設置特別規範，惟其所定「可認為……之虞」之要件恐亦難認已合於《公政公約》之上開要求。
此外，縱使係依照法律所執行之干預，既然不合於前述要件，此一干預除已必然構成《公政公約》第17條所稱「無理干預」外，且於所欲搜索之處所係可能涉及律師與當事人間秘密溝通權之機敏處所時、所欲扣押之物可能涉及律師與當事人間秘密溝通權之機敏物品時，以及監聽辯護人而使調查人員得以共聞被告與辯護人之間的通訊內容時，不僅將嚴重侵害《公政公約》第17條所保障隱私權、《公政公約》第14條第3項第2款所保障溝通權之外，同時也必然對辯護人構成限制、影響、壓力以及不當干預，而侵害《公政公約》第14條所保障受公平審判權。
《刑事訴訟法》第122條第2項、第133條、第135條及《通訊保障及監察法》第5條即就搜索、扣押及監聽之相關規定，未特別保障律師與當事人之秘密溝通權，尚與《聯合國關於律師角色之基本原則》第16條、第22條、第18條及《聯合國關於在刑事司法系統中獲得法律援助機會的原則和準則》原則二「國家責任」第15條有間：
(一) 《聯合國關於律師角色之基本原則》第16條及第22條規定，特別強調政府應肯認及尊重律師基於專業職務關係與當事人間之所有通訊內容屬於保密事項，並應確保律師在不受不當干預的情況下，履行其專業職能:
按，《聯合國關於律師角色之基本原則》（Basic Principles on the Role of Lawyers）第22條之規定，政府應肯認並尊重律師基於專業職務關係與當事人間之所有通訊內容屬於保密事項 。
次按，《聯合國關於律師角色之基本原則》第16條規定，各國政府應確保律師 (a) 能夠在不受恐嚇、阻礙、騷擾或不當干預的情況下履行其所有專業職能； (b) 能夠在本國和國外自由旅行和諮詢客戶； (c) 不得因根據公認的職業職責、標準和道德採取的任何行動，而遭受或受到起訴或行政、經濟或其他制裁的威脅 。
律師與當事人秘密溝通權，係被告行使防禦權之重要內涵，故應確保被告在不受國家機關干擾下，能夠無所瞻顧與律師溝通，以尋求律師專業法律協助，更毋庸擔心其與律師溝通之內容將作為對已不利證據，方能實質保障被告之辯護權。從而，律師於接受當事人委任後，為提供當事人法律專業之協助，需與當事人進行案情討論、資料傳遞、書信往來等資訊交換，方能提供實質有效的法律意見，以盡律師專業職務之職責。前述律師與當事人間所有的交換資訊，乃至於律師研擬後續訴訟策略之業務紀錄等資料，均係律師與當事人間秘密溝通之核心內容，應屬「保密事項」，皆應受秘密溝通權所保障。
倘若司法機關得以對於律師事務所進行全面的搜索、扣押及監聽，而與對其他一般人實施強制處分之程度無異，可認係對於律師履行專業職能造成不當之干預，並危害辯護制度對於犯罪嫌疑人訴訟權保障之基本功能。是國家自不能僅因律師給予當事人指示或協助等理由，使律師遭受無端之制裁與干預，此係違背前述《聯合國關於律師角色之基本原則》第22條、第16條規定，致使律師與當事人秘密溝通權之保障淪為空談。

(二) 又依《聯合國關於律師角色之基本原則》第18條規定，不得因律師執行職務而將其等同於當事人，或將當事人之訴訟事件等同於律師自身之事件。反之，依《聯合國關於在刑事司法系統中獲得法律扶助機會的原則和準則》原則二「國家責任」第15條規定，須提供可信的法律扶助制度:
按，《聯合國關於律師角色之基本原則》第18條規定，不得因律師執行職務而將其等同於當事人，或將當事人之訴訟事件等同於律師自身之事件 。
次按，《聯合國關於在刑事司法系統中獲得法律扶助機會的原則和準則》(United Nations Principles and Guidelines on Access to Legal Aid in Criminal Justice Systems)原則二「國家責任」第15條，國家應當把提供法律援助視為其義務和責任。為此目的，應當考慮酌情頒佈具體法規和條例，確保有一個方便使用的、有效的、可持續的和可信的法律援助制度 。
此外，《世界司法獨立宣言》（Universal Declaration on The Independence of Justice）第3.19條規定，國家應使律師具備有效達成其專業職能之方式及特權，包括： (a) 律師與委託人間之絕對保密關係。 (b) 於國內、外自由行動及提供當事人諮詢之權利； (c) 有自由尋求、接受及並依其專業能力，告知關於其專業職務之資訊及想法之權利 。
律師受當事人之委任為其辯護時，基於執行職務之特性，須為當事人之最佳利益，設身處地提供實質有效之法律協助，並同時對於受任之案件具有保密義務，卻極易因執行職務而被認為等同於當事人，並遭受與當事人相同之指控，甚或是被懷疑有為當事人隱匿或湮滅罪證或勾串共犯或證人之高度可能，致使《刑事訴訟法》第122條第2項、第133條、第135條及《通訊保障及監察法》第5條在未就律師與當事人之祕密溝通權有為特別保障之規定下，易使律師事務所無端遭受偵查機關之搜索、扣押、通訊監察，明顯違反《聯合國關於律師角色之基本原則》第18條規定，係對於律師履行專業職能造成一定程度之制裁與干預。
反之，依《聯合國關於在刑事司法系統中獲得法律援助機會的原則和準則》原則二「國家責任」第15條及《世界司法獨立宣言》第3.19條規定，國家對於律師執行專業職務應積極以立法方式給予其與當事人得以順暢且安心溝通之必要保障，此並非律師身分所獨有之治外法權，而是落實被告行使防禦權及秘密溝通權之重要內涵，不容刻意忽視。

(三) 綜上所述，《刑事訴訟法》第122條第2項、第133條、第135條及《通訊保障及監察法》第5條，就搜索、扣押及監聽之相關規定未特別保障律師與當事人之秘密溝通權，尚與前開《聯合國關於律師角色之基本原則》及《聯合國關於在刑事司法系統中獲得法律援助機會的原則和準則》之規定有間，極易造成律師事務所無端遭受偵查機關之搜索、扣押、通訊監察，嚴重侵害律師與當事人間之秘密溝通權，更對於律師履行專業職能造成制裁與干預，應予以宣告違憲。
肆、結論
《刑事訴訟法》第122條第2項、第133條、第135條及《通訊保障及監察法》第5條，未特別保障律師與當事人之秘密溝通權，與《公政公約》所要求應充分保障人民受公平審判權、隱私權以及實質有效辯護依賴權等意旨有間；且因上述規定關於搜索、扣押及監聽之部分未特別保障律師與當事人之秘密溝通權，與前開《聯合國關於律師角色之基本原則》及《聯合國關於在刑事司法系統中獲得法律援助機會的原則和準則》之規定有違，亦侵害律師與當事人間之秘密溝通權；足認，上述規定因未有針對律師與當事人間之秘密溝通權設置特別保障規定，牴觸我國憲法第16、22條保障訴訟權、隱私權之意旨，應屬違憲。
  此  致  
憲法法庭 
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