原審判決援引最高法院刑事大法庭裁定理由之旁論，僅將被告之前案紀錄列為量刑審酌事由，而未依法加重其刑，所認固非無見
裁判字號：臺灣高等法院 臺南分院 111 年上訴字第 1034 號刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 翁OO
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第573號中華民國111年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度毒偵字第835號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於所處之刑部分撤銷。
甲○○處有期徒刑玖月。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查：檢察官於本院審理程序時，已明確表示僅就原審判決未論累犯，就量刑部分提起上訴(見本院卷第47及83頁)，因此本案僅就檢察官上訴部分加以審理，其餘犯罪事實、所犯法條及論罪認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及論罪理由（如附件）。
二、撤銷改判之理由
㈠檢察官上訴略以：
⒈本案檢察官提起公訴，主張被告構成累犯並應加重其刑，已具體指出證明之方法，即刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、裁判書類等；且經法院調查臺灣高等法院被告前案紀錄表，並踐行調查、辯論程序，則有審判筆錄可證。是以，被告前確曾因施用毒品案件受有期徒刑之執行完畢，5年内故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；復參酌被告前業因相同罪質之施用毒品案件接受刑事處分並判決確定，仍再犯本件犯行，亦足認其對於刑罰之反應能力確屬薄弱，揆諸司法院釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定意旨，本件被告應有刑法第47條第1項之適用，並宜與被告以累犯之規定審酌認科。
⒉原審判決援引最高法院刑事大法庭111年4月27日110年度台上大字第5660號裁定之理由，未論以本案被告累犯及加重其刑，而僅將被告前案紀錄等列入刑法第57條第5款之量刑審酌事由，實非無見。然按民事大法庭、刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力，法院組織法第51條之10定有明文；本法第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。但大法庭裁定内之旁論無拘束提案庭之拘束力，最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦定有明文。是以，原審判決援引上揭最高法院刑事大法庭裁定理由之旁論而為本件判決之論據，恐稍嫌速斷，而非無得再斟酌之餘地。
㈡經查：
⒈原審以檢察官於起訴書僅記載被告之前案科刑及執行完畢紀錄、於本案構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，然並未就被告應依累犯規定加重其刑之事項為主張並具體指出證明方法，因此，參酌最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，僅將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由，而未依刑法第47條第1項加重其刑，所認固非無見。
⒉惟本案構成累犯之事實，業據檢察官於起訴書中載明係：甲○○因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以108年度上訴字第671、672號判決，分別判處有期徒刑6月及4月，應執行有期徒刑8月確定，於109年7月5日執行完畢等語。另於證據及所犯法條欄二，亦具體指出上開構成累犯之前案紀錄，係依憑卷附被告刑案查註紀錄表為證。則依起訴書所載，檢察官就被告構成累犯之事實，並非隻字未提，而係已有主張並舉證，且將證明被告犯罪及構成累犯之證據均一併送交法院，嗣於原審審理中，法院亦提示臺灣高等法院被告前案紀錄表，踐行調查之程序，公訴檢察官及被告均表示意見(見原審卷第52頁)，顯均不否認上開前案紀錄表所記載及執行結果之正確性，因此，就被告構成累犯之事實既無陷入真偽不明之情況，自無再曉諭檢察官提出執行完畢之原始資料，從而可認檢察官就被告構成累犯之事實已盡實質之舉證責任。再者，於本院審理時，公訴檢察官就被告構成累犯之事實，及前後案所犯屬同性質之施用毒品罪，被告對刑罰之反應力薄弱等應加重其刑之理由，均有所主張（見本院卷第85、86頁），是由被告於前案所犯之違反毒品危害防制條例罪，所處之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案犯行，為累犯無訛。考量被告於前案執行完畢，又再犯相同之施用第一、二級毒品罪，足見被告有特別之惡性，對刑罰之反應力薄弱，且就本案而言，予以依累犯規定加重其刑，並無所受之刑罰超過其所應負擔罪責之違反罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審判決漏未審酌上情，未依累犯規定加重其刑，即有未洽，檢察官上訴為有理由，應由本院將此部分撤銷改判，以期適法。
三、科刑
審酌被告除構成累犯之前案外，尚有其他多次施用毒品之前科紀錄，且甫於110年11月3日觀察勒戒執行完畢，猶未能自我約束，1個多月後，再犯本案，且一次施用二種毒品，足見戒毒之自制力及意志力均不足，惟被告犯後坦承犯行之態度，施用毒品本質上為戕害自身健康之行為，尚未對社會秩序或侵害他人權益造成直接損害，兼衡被告犯後坦承犯行之態度，自述○○畢業之教育程度、家中尚有母親及哥哥，以○○○為生等家庭經濟狀況(見原審卷第51頁)之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書一紙在卷為憑(見本院卷第73頁)，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁提起公訴、檢察官董和平提起上訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
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臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第573號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住臺南市○區○○路000號(○○戶政事務所○區辦公處）
居臺南市○○區○○街00巷00號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度毒偵字第835號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述後，經本院裁定以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除證據部分增列「被告甲○○於本院準備程序及審理中之自白」，應適用之法條增列「刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段、第310條之2、第454條第2項」之外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、檢察官起訴意旨固謂被告前因施用毒品等案件，經臺灣高等法院臺南分院以108年度上訴字第671、672號判決判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月確定，於109年7月5日執行完畢，其本案為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，有刑案資料查註紀錄表在卷足參等語；查被告於起訴書犯罪事實欄所載執行完畢前科紀錄，固有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。惟因檢察官未就被告本案構成累犯事實具體提出證明方法，及說明被告應依累犯規定加重其刑之事項，且被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。依最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨，本案不得認定被構成累犯，然本院仍以前述前案紀錄表之記載作為刑法第57條第5款之審酌事項，附此敘明。
三、被告固提出奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書（見本院卷第53頁）表示其已自行前往醫院進行毒品戒癮治療云云。惟查，被告前因施用第一、二級毒品案，經本院以110年度毒聲字第526號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，於110年11月5日經臺灣臺南地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第2161號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，足認被告本案所犯施用第一、二級毒品犯行距最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放後，未逾3年。而毒品危害防制條例第20條業於109年1月15日經總統公布生效，並於同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條第1、3項分別規定「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。」同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。本件被告既已於110年間完成觀察、勒戒處分，其3年內再犯本件施用毒品案件，自應依法追訴，尚不得因其已自行前往醫院戒毒而免予追訴，併予敘明。
四、如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官董和平到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日
刑事第二庭 法 官 彭喜有
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊玉寧
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日
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附 件 臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書111年度毒偵字第835號
被 告 甲○○ 男 00歲（民國00年0月00日生）
國民身分證統一編號：Z000000000號
籍設臺南市○區○○路000號（即臺南市○○戶政事務所○區辦公處）
居臺南市○○區○○街00巷00號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國110年11月3日執行完畢釋放，由本署檢察官以110年度毒偵字第855號為不起訴處分確定； 其另因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以108年度上訴字第671、672號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定，於109年7月5日執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之110年12月21日19時許，在其位於臺南市○○區○○街00巷000號居所，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於翌（22）日14時50分許，經警依本署檢察官核發強制到場(強制採驗尿液)許可書採集其尿液後，送驗結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：.......
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌。被告以一施用毒品行為而犯上開2罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢之情形，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣臺南地方法院
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
檢 察 官 吳 維 仁