警員未讓被告當場簽署自願受搜查同意書,僅徵得口頭同意,即搜查闖紅燈車輛而查獲槍彈等,程序有瑕疵,高等法院審酌認有證據能力

裁判案由:違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1801號
上  訴  人 
即  被  告      邱OO
選任辯護人   盧永盛律師
                     陳泓宇律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第285號中華民國111年5月23日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第37937號),提起上訴,本院判決如下:
    主  文
原判決撤銷。
邱OO犯非法持有非制式手槍罪,處有期徒刑貳年捌月,併科罰金新臺幣伍萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝(槍枝管制編號0000000000號,含彈匣壹個)沒收。
    事  實
一、邱OO明知具有殺傷力之槍枝、子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品,非經中央主管機關許可,不得持有,竟未經許可,基於非法持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意,於民國99年間在高雄市某處,向年籍不詳之人,以新臺幣4萬5,000元代價取得具有殺傷力之非制式手槍1支(槍枝管制編號0000000000號)及子彈2顆後而持有之。嗣邱OO於109年11月17日22時29分許,駕駛車號0000-00號自用小客車,在臺中市太平區樹德路與軍功路1段交岔路口,因行車違規遭員警盤查時,經邱OO口頭同意後搜索該自用小客車,當場扣得上揭槍枝、子彈2顆(另有1顆不具殺傷力之子彈)及第二級毒品安非他命5包、玻璃球瓶吸食器等物(邱OO涉嫌施用、持有第二級毒品罪嫌部分,由臺灣臺中地方檢察署檢察官另案偵辦),始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力部分 
一、本案搜索扣押過程及扣案槍、彈暨衍生之鑑定書等證據之證據能力認定:
(一)刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」,法條僅規定:「搜索,經受搜索人出於自願性同意者,得不使用搜索票。但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟,乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持,本質上趨近所謂「任意處分」,惟為避免偵查機關濫用,於其實施同意搜索時,仍不得逾越必要之範圍,且所踐行的程序應合理、正當,並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜索前應出示證件,查明受搜索人有無同意的權限,並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面,由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範,並以一般意識健全具有是非辨別能力之人,因搜索人員出示證件表明身分與來意,均得以理解或意識到搜索的意思及效果,而有參與該訴訟程序及表達意見的機會,可以自我決定選擇同意或拒絕,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之,既謂「同意搜索」,搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前,先行告知其有權拒絕搜索,且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索,即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成,不能於事後補正,否則其搜索難認合法(最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照)。查本件依證人即當日攔查上訴人即被告邱OO(下稱被告)之員警賴○○於本院審理時證述:當日搜索被告之車輛前固然有徵得被告之口頭同意,但並未告以得拒絕搜索之權利,亦未於搜索前請被告簽署自願受搜索同意書,是將被告帶回派出所才讓被告簽自願受搜索同意書等語(見本院卷第146至158頁),是本件自願受搜索同意書(見偵卷第47頁),顯然係警員帶同被告至臺中市政府警察局太平分局新平派出所後,始由被告簽名等情,先堪認定。揆之前開說明,警員於搜索前未告以被告得拒絕搜索之權利,且被告於警員搜索後始簽具自願受搜索同意書而補正該同意之書面,均難謂與法律規定相符,確有違背法定程序取得本案如附表所示之物。
(二)惟刑事訴訟重在發見實體真實,使刑法得以正確適用,形成公正之裁判,是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展,亦朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行,期能保障個人基本人權,又能兼顧真實之發見,而達社會安全之維護。因此,探討違背法定程序取得之證據,是否具有證據能力,自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同,一般認為供述證據之採取過程如果違法,即係侵害了個人自由意思,應嚴格禁止,而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序,則因證物之型態並未改變,尚不生不可信之問題。是就違背法定程序所蒐集之非供述證據,其證據能力之認定,仍應審酌人權保障及公共利益之均衡維護,此即刑事訴訟法第158條之4規定之立法理由。查:
   ⒈本件係警員鄧○○、賴○○於109年11月17日22時25分許,在臺中市太平區樹德路與軍功路1段交岔路口執行職務中,因見被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車闖紅燈,在攔停過程中發覺被告精神恍惚、疑似有喝酒或服用藥物之情形,之後經徵得被告口頭同意,警員乃搜索該車而查獲上開槍、彈等情,業據證人鄧○○及賴○○於本院審理時證述明確(見本院卷第141至142、147至148頁),並有密錄器影像翻拍照片8張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可按(見偵卷第49至67頁)。
  ⒉則被告固於上述時間、地點為警搜索「後」,始填具本案之自願受搜索同意書,且警員於搜索「前」未告以被告得拒絕搜索之權利,然警員於執行搜索「前」,確已得被告口頭上之同意,整體過程相當平和,並未使用任何強暴、脅迫或其他不法手段,可見執行搜索之警員僅係一時疏忽未注意上開相關規定,並非預有違背法定程序之主觀認知,且事前已徵得被告口頭同意而於是否補簽具書面之違背程序方式,對被告權利侵害程度非屬重大,又扣案之槍、彈對於社會治安之潛在危害非輕,若非即時查獲,亦難防免可能之危險或實害,且以本案情節,即使採用扣案物品作為證據,亦不致於對預防將來違法取得證據之效果產生影響。是本院權衡上揭事由依刑事訴訟法第158條之4規定,審酌人權保障及公共利益之均衡維護,認本案搜索程序扣得之槍、彈,及其相關自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書等,均應有證據能力,辯護人認此部分不具有證據能力,尚不足採。
二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據,檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力(見本院卷第93頁),且迄本院言詞辯論終結前,就該等證據之證據能力,皆未聲明異議,而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況,並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,認均具有證據能力。
三、本件判決以下引用之其他非供述證據,經本院於審理時依法踐行調查證據程序,與本案待證事實具有自然之關聯性,且無證據證明係公務員違法取得之物,依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實,業據被告邱OO於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(見偵卷第27及35至37、114頁,原審卷第47、112至113、146至147、193、197頁,本院卷第91、216頁),並有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及本案槍彈照片8張、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣案槍枝及子彈照片11張、車號0000-00號車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局110年1月13日刑鑑字第1100000658號鑑定書、臺灣臺中地方檢察署110年度彈保字第17號扣押物品清單、扣押物品照片、臺灣臺中地方檢察署110年度槍保字第20號扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局111年12月5日刑鑑字第1118007023號函等資料在卷可稽(見偵卷第23、47、49至55、57、61至67、69至77及81頁上方、99、127至132、133、143至145、147頁、本院卷第185頁)。
二、至扣案之手槍經送鑑結果認:「送鑑手槍1 枝(槍枝管制編號0000000000號),認係非制式手槍,由仿BERETTA廠M9型手槍外型製造之槍枝,組裝已貫通之金屬槍管而成,擊發功能正常,可供擊發適用子彈使用,認具殺傷力。」,子彈經送鑑結果認:「送鑑子彈3顆,認均係非制式子彈,由口徑9mm制式彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成,採樣一顆試射,無法擊發,認不具殺傷力。」、「本局刑鑑字第1100000658號鑑定書鑑定結果二之剩餘未試射子彈2顆,均經試射,均可擊發,認具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局110年1月13日刑鑑字第1100000658號鑑定書、111年12月5日刑鑑字第1118007023號函在卷可參(見偵卷第139至141頁、本院卷第185頁)。
三、綜上,足認上開補強證據足以擔保被告前開任意性自白之真實性,核與事實相符,應堪採信,是本案事證已臻明確,被告非法持有具有殺傷力之非制式手槍犯及子彈行,洵堪認定,應予依法論科。   
參、論罪科刑
一、核被告就犯罪事實欄所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物,所侵害者為社會法益,如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如同為手槍,或同為子彈者),縱令同種類之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈),仍為單純一罪,不發生想像競合犯之問題;若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體(如同時持有手槍及子彈),則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯(最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照)。從而,被告持有同種類具殺傷力子彈2顆之行為,為單純一罪;被告自99年某日起持有上開槍彈,至109年11月17日為警查獲時止,持有非制式手槍及子彈之行為,均為繼續犯,應各論以一罪。被告同時持有非制式手槍及子彈之行為,係以一行為同時觸犯二罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條前段之規定,從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。又被告持有上開槍枝之時間,雖橫跨109年6月10日槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條修正公布之時點,然因被告持續持有該槍枝係屬行為繼續狀態,自應適用109年11月17日遭查獲而終止持有時之現行法律規定,據此應成立現行槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍罪。公訴意旨雖認應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪,此部分之見解顯有誤會,惟二者基本社會事實同一,復經於審理中告知被告及辯護人可能變更之罪名及法條(見原審卷第192頁、本院卷第137、209頁),無礙於被告及辯護人辯護防禦權之行使,爰依刑事訴訟法第300條規定,變更起訴法條。
二、又扣案之3顆非制式子彈,其中2顆經試射後認具有殺傷力,已如前述,檢察官起訴意旨就此部分雖漏未論以非法持有子彈罪,然此部分與前開起訴並經本院判決有罪之非法持有具有殺傷力之非制式手槍罪間,具有想像競合犯之裁判上一罪關係,為起訴效力所及,本院亦於審理中告知被告及辯護人此部分罪名,自應一併審理,附此敘明。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定:犯本條例之罪,於偵查或審判中自白,並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向,因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者,減輕或免除其刑。其立法本意,自指如據第7條至第12條犯罪者之自白,進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向,或因而防止該重大危害治安事件之發生時,既能及早破獲相關之犯罪集團,並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用,足以消彌犯罪於未然,自有減輕或免除其刑,以鼓勵自新之必要;故如犯第7條至第12條之罪後,雖於偵查或審判中自白,惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源,自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合(最高法院91年度台上字第2969號判決意旨參照)。經查,被告之辯護人陳稱:被告曾於109年12月28日於臺中市政府警察局太平分局新平派出所,供出槍枝來源為張士哲,並有協助警方完成指認等語,然經原審函詢臺中市政府警察局太平分局,該局函覆並無被告所稱實際來源為張士哲之事證,有臺中市政府警察局太平分局110年4月25中市警太分偵字第1100012324號函檢附刑事案件報告書在卷可參(見原審卷第65至70頁)。再經原審函詢臺灣屏東地方檢察署,該署函覆是否因被告之供述而查獲或因此防止重大危害治安事件發生情形尚在偵辦中,有臺灣屏東地方檢察署110年8月18日屏檢介盈110偵6391字第119030259號函附卷為憑(見原審卷第133頁),而後經查證就被告指稱槍枝來源為張士哲乙情,張士哲已就此部分之指控獲臺灣屏東地方檢察署檢察官為110年度偵字第6391號不起訴處分(見原審卷第151至154頁)。顯然,本件並無因被告供述而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言,自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之因而「查獲」之情形有別,是本案並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之減刑要件。辯護人雖認法無明文規定所查獲之上手需經起訴或判刑,僅需提供資訊使偵查機關得以發動偵查為已足等語,然倘若如此,在無證據可憑之情形下任意指證他人為槍枝來源,一經偵查機關發動偵查即可獲得減刑之寬典,顯非本法條之立法意旨,是仍須經偵查機關確實查得槍枝來源之犯罪並據以起訴,才可適用本條減刑之規定,辯護人此部分所辯,尚乏依據。
四、辯護人雖以本件員警實施同意搜索之過程,搜索前未告以被告得拒絕搜索之權利,並讓被告簽署自願受搜索同意書,而係於事後才補簽,程序顯有瑕疵,且警方事先根本對於本件犯罪並無產生任何懷疑,倘非被告口頭同意搜索,警方無法查獲本件犯罪,應認被告構成刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之規定等語。惟查:刑法上所稱之自首係指犯人在其犯罪未發覺前,向該管公務員自承犯罪而接受裁判。其所謂「發覺」,乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立,須犯罪行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前,向偵查機關申告犯罪,並接受裁判。若偵查犯罪機關已有確切之根據得以合理懷疑該犯罪行為人或犯罪事實而實施犯罪偵查時,除非犯罪行為人另行承認尚未經偵查機關鎖定調查之其他犯罪,且願意接受裁判;否則,縱犯罪行為人同意配合接受調查、搜索、扣押或主動交出犯罪之兇器、贓物、所得等證據,至多僅能作為量刑之參考,不能認為自首(最高法院110年台上字第5146號判決意旨參照)。本件警方搜索之過程確有瑕疵,然經權衡後仍認所為搜索扣得之物品暨其衍生證據具有證據能力等,已據本院說明如前,而本件員警實施搜索前,被告完全未向員警鄧○○、賴○○提及其持有扣案槍、彈之情形,已據被告自承在卷,並據證人鄧○○、賴○○於本院審理時證述明確,則員警實施搜索之過程縱有瑕疵,但被告究係在員警發覺被告持有槍、彈後才向員警坦承此部分犯罪事實,參照上開說明,尚與自首之要件不符,辯護人此部分所辯,亦不足採。
五、刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,本應就犯罪一切情狀(包括刑法第57條所列舉之事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由,以為判斷,故適用刑法第59條酌量減輕其刑時,並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第59條賦予法院(法官)以裁量權,如認犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑。本件被告未經許可持有具殺傷力之槍、彈長達10餘年,固然對於社會治安造成潛在之危害,但其並未持以犯罪而造成實害,足見其供稱係因10餘年前生意失敗遭討債集團討債,為求自保才購槍等語,並非無據,其犯罪動機尚非甚為惡劣,且觀諸本案之查獲過程略有瑕疵已如前述,若非被告甫遭警攔查即口頭同意搜索,警方即難以即時查獲,被告仍有機會可以自首,又被告於查獲過程並未有任何掩飾或反抗之舉動,過程相當平和,且其自為警查獲後均自白犯行,甚至配合警方追查槍枝來源,雖因事證不足而經檢察官就檢舉對象為不起訴處分,但亦可見其確有悔意,犯後態度良好,是依其情節,在客觀上足以引起一般同情,而堪憫恕,參以其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍罪之刑度為5年以上有期徒刑,倘科以該罪之法定最低度刑,猶嫌情輕法重,爰依刑法第59條規定酌減其刑。
肆、本院之判斷  
一、原審法院就被告本案犯行,認罪證明確,而予依法論科,固非無見。惟查:⑴本件員警執行搜索之過程尚有瑕疵,不能認為係合法之同意搜索,然經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果,認本案槍、彈及工具暨衍生證據,仍得採為本案之證據,業經本院說明如前,原審認被告係同意搜索等情,非無可議。⑵本院將扣案未經鑑定之子彈2顆,送請刑事警察局鑑定結果,認具有殺傷力,此部分構成非法持有子彈罪,且為起訴效力所及而應一併審理,已如前述,原審未及審酌此點,亦有未洽。⑶參照上開說明,本件有情輕法重之情形,原審未及審酌及此,未適用刑法第59條規定對於被告予以減刑,亦有瑕疵。被告上訴請求依刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1、4項等規定減輕其刑及諭知緩刑部分雖無理由,然請求依刑法第59條規定酌減其刑部分為有理由,且原判決尚有前開瑕疵,自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告無視國家管理槍枝、子彈之禁令,非法持有具有殺傷力之非制式手槍、子彈,對社會治安造成威脅,且持有之時間據其所稱已長達10餘年;兼衡被告自述高職畢業之教育程度、與96歲母親同住、離婚、兩個分別26歲、24歲子女與前妻同住、現開店做冷氣空調工作、收入每月7、8萬元、經濟狀況尚可等語,暨其犯罪之動機、目的、手段、持有槍、彈之時間、坦承犯行之犯後態度等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑,並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至被告上訴意旨雖請求為緩刑之諭知,但本案之宣告刑超過2年,且被告於5年內曾因違反毒品危害防制條例案件,經法院判處有期徒刑6月確定,有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按,尚與緩刑宣告之要件不合,附此敘明。
三、按違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,刑法第38條第1項定有明文。經查,扣案之改造手槍1把(槍枝管制編號0000000000號),經鑑定結果認具有殺傷力,屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物,是應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案具殺傷力子彈2顆,雖均認具有殺傷力,然因試射完畢而失其違禁物之性質,爰不為沒收之諭知。
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項,刑法第11條、第55條、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項,判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴,檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中  華  民  國  112  年  2   月  21  日
            刑事第九庭   審判長法 官 紀  文  勝
                               法 官  姚  勳  昌
                               法 官  紀  佳  良