改諭知無罪判決：警方依法拘捕後，在派出所內對被告手提包搜索(搜查)出第二級毒品，不合符附帶搜查要件，查扣之證物無證據能力
裁判日期：民國 112 年 02 月 21 日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第1053號
上 訴 人
即 被 告 李OO
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第958號中華民國111年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度毒偵字第495號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分，李OO無罪。
其他上訴駁回(即原判決關於沒收部分)。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李OO基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年12月13日起至110年12月26日為警採集頭髮止期間內某時，在不詳地點以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於110年12月25日18時20分許，在臺中市○區○○街000號前裸露其生殖器為警逮捕(所涉妨害風化罪嫌，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分確定)，於同日20時5分許，在派出所內附帶扣得被告攜帶之手提包內甲基安非他命2包(驗餘總淨重1.5294公克)及針筒3支，並持檢察官核發之鑑定許可書採集其頭髮送驗，結果安非他命及甲基安非他命呈陽性反應而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、本院審理範圍之說明：
按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。刑事訴訟法第348條第2項定有明文。本項但書之設，旨在避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神。又該項但書所稱之「無罪」，並不以在判決主文內諭知者為限，即判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪之諭知者，亦屬之。本案上訴人即被告李OO(下稱被告)被訴涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，經原審判決認被告係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，並就其被訴施用第二級毒品部分於理由中說明不另為無罪之諭知，被告對原判決有罪部分提起上訴(其效力及於沒收)，檢察官並未上訴，被告上訴之效力自不及於原判決不另為無罪諭知部分，該部分非在本院審理範圍，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以承辦警員職務報告書、臺中市政府警察局第二分局執行逮捕告知本人通知書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場監視錄影翻拍照片、查獲照片及衛生福利部草屯療養院鑑驗書等為其主要論據。訊據被告否認有何持有第二級毒品犯行，辯稱：警方當時將被告以妨害風化罪嫌帶回警局拘留顯得牽強，搜索查扣之甲基安非他命未驗指紋，無法證明為被告所有，且警方未依刑事訴訟法之規定實施附帶搜索，其目的及時間點皆難認合法，警方對於何以發動搜索沒有具體理由，亦未解釋為何在拘留時間經過許久後對不在被告身旁的手提包進行搜索，警方之搜索係屬違法搜索等語。經查：
㈠本案搜索不符合附帶搜索之要件：
⑴刑事訴訟法第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」此即學理上所稱之「附帶搜索」。立法者允許附帶搜索之主要理由，其一是被以強制力拘提、逮捕（下稱拘捕）之人可能有攜帶武器等危險物品，故基於防範其於被執行拘捕時，持觸手可控制之危險物品加以對抗，而危及自身、執法人員或公眾安全之考量；其二則在於避免被拘捕對象湮滅隨身攜帶之證據或得沒收之物。故就被拘捕對象之身體、隨身物品、其使用之交通工具及其立即可接觸到之處所，均容許納入盤點搜索之範圍。然附帶搜索並非漫無限制，必須以「被拘捕對象所能立即控制」者為其適法性之界線(最高法院111年度台上字第3032號判決意旨參照)。
⑵查被告於110年12月25日18時20分許，在臺中市○區○○街000號前，因未穿褲子裸露生殖器，經警據報到場處理，將被告以涉嫌妨害風化之現行犯逮捕等情，業據證人即警員吳明哲於原審審理時結證綦詳(見原審卷第129至130頁)，並有臺中市政府警察局第二分局立人派出所(下稱立人派出所)警員職務報告書、權利告知書、執行逮捕、拘禁告知本人通知書、告知親友通知書、110報案紀錄單、現場監視錄影翻拍照片、查獲照片在卷可稽(見偵卷第29、69、81至93頁)，是警員對被告加以逮捕，核與刑事訴訟法第88條規定相符而屬適法有據，且不因嗣後檢察官就被告所涉妨害風化案件為不起訴處分(見本院卷第65至67頁)而受影響，此節固堪認定。
⑶惟警方係將被告帶回立人派出所後，於同日20時5分許，始在該派出所內以依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索為由，對被告之手提包執行搜索，而在該手提包內扣得經鑑驗後檢出第二級毒品甲基安非他命之晶體2包(驗餘總淨重1.5294公克)及針筒3支等情，有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、衛生福利部草屯療養院111年2月25日草療鑑字第1110200414號鑑驗書在卷可考(見偵卷第61至67頁；核交卷第15頁)，並經本院當庭勘驗執行搜索之錄影光碟無訛(見本院卷第80至81頁)，依此可知，警方於逮捕後並未當場立即對被告之隨身手提包予以搜索，反將被告及其手提包帶回派出所，而在合法逮捕後經過將近2小時始在該所內進行搜索，已不符附帶搜索即時性之合理時間原則，且該手提包於第一時間打開即可輕易獲悉其內之物，在現場搜索並無不測事故及耽誤時間而有另妨害風化或損及被告隱私之持續破壞必然性，猶未於現場搜索，亦已違反附帶搜索之地點範圍原則；再者證人吳明哲於原審審理時證稱：逮捕被告當下未執行附帶搜索，是因當時沒有立即安全上的疑慮等語(見原審卷第134、138頁)，而警方在派出所搜索被告之手提包時，被告之右手遭手銬銬於長椅上，此情亦有本院勘驗筆錄在卷可佐(見本院卷第80至第81頁)，足徵警員當時對被告之手提包執行搜索之情狀，應無保護執法人員安全及防止被逮捕人湮滅隨身證據之急迫考量，遑論該手提包已非被告所能立即控制。揆諸前揭說明，本案警員於依法逮捕被告後，在派出所內對被告之手提包所為之搜索，與附帶搜索之目的及要件未合，非屬適法之搜索。
㈡本案依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果，認搜索扣押之證物及衍生證據均無證據能力：
⑴按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據（含非法取得被告以外之人之證據），為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力(最高法院110年度台上字第2117號判決意旨參照）。
⑵本案警員以現行犯逮捕涉嫌妨害風化之被告後，於無緊急或不得已之情形下，逕自以附帶搜索為由，無令狀搜找被告涉嫌毒品犯罪之事證，實質上侵害被告之權益，違反法定程序之程度難謂輕微；又上開扣案之第二級毒品甲基安非他命2包，雖屬違禁物，對於社會治安具相當程度潛在危險，惟被告所涉持有第二級毒品罪，法定刑為3年以下有期徒刑，非屬重罪，且無證據證明被告準備持以從事何犯罪行為，則被告僅單純持有第二級毒品之行為，對他人或社會、國家法益尚無直接、具體之危害，法院如未禁止使用因此取得之證據，將益加助長違法取證之情形，為期促使警方未來在偵辦犯罪時嚴守規定，確實遵守正當法律程式，以維人權，經考量程序正義、發現實體真實、個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則綜合判斷後，本院認本案警員違背法定程序執行搜索所取得之扣案第二級毒品甲基安非他命2包及衍生之衛生福利部草屯療養院111年2月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書，應排除其證據能力。
五、綜上所述，本案被告否認犯罪，且扣案之第二級毒品甲基安非他命2包及因此衍生之衛生福利部草屯療養院111年2月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書，均無證據能力，是本案並無任何積極證據足資證明被告持有第二級毒品之犯行。原審未為詳查，對被告論罪科刑，即有未洽，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決對被告論罪科刑不當，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，改諭知被告無罪之判決。
六、關於沒收部分上訴駁回之說明：
㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。
㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項分別定有明文。本院雖對原判決關於罪刑部分撤銷，改諭知被告無罪之判決，惟上述扣案之第二級毒品甲基安非他命2包為違禁物，即使與被告無涉，檢察官仍得依法聲請單獨宣告沒收，而檢察官於本案提起公訴時，既已聲請對上開第二級毒品甲基安非他命2包為沒收銷燬之宣告，本諸沒收已非從刑而有獨立性質，是扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重各為0.7782公克、0.7512公克）應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。原審就此依上開規定宣告沒收銷燬，經核並無違誤，應認被告就原判決關於沒收部分之上訴為無理由，故駁回其此部分之上訴。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，爰不
待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364 條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 鍾 貴 堯
法 官 尚 安 雅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日