抗告人所犯数罪分别系属不同法院审理定刑，各次均受最低刑度限制，有重复评价之虞，高等法院：撤销原裁定6年徒刑，定应执行有期徒刑4年5月
裁判日期：民国 112 年 05 月 29 日
裁判案由：声请定其应执行刑
台湾高等法院刑事裁定112年度抗字第866号
抗 告 人
即 受刑人 林O皓
上列抗告人即受刑人因定其应执行刑案件，不服台湾台北地方法院112年度声字第429号，中华民国112年4月18日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤销。
林O皓因犯如附表所示之罪，所处如附表所示之刑，应执行有期
徒刑肆年伍月。
理 由
一、原裁定意旨略以：本件抗告人即受刑人林O皓所犯如附表所示之罪，业经法院判处如附表所示之刑，并于如附表所示之日期确定在案，而附表所示各罪，其犯罪行为时间均在附表编号1所示判决确定日期之前，而原审法院为上开犯罪事实最后判决之法院，受刑人复具状请求检察官就附表编号2得易服社会劳动（原审裁定误载为得易科罚金）之罪与不得易科罚金之罪声请合并定应执行刑，从而检察官因受刑人之请求而声请定其应执行刑，原审认其声请为正当，应予准许。爰就受刑人所犯如附表所示之罪，各审酌其犯罪时间、所犯罪名、罪质类型暨其法益侵害性等整体犯罪情状，以及受刑人经通知陈述意见而未回覆等情，爰依刑事诉讼法第477条第1项、刑法第53条、第51条第5款，以裁定定其应执行刑为有期徒刑6年等语。
二、抗告意旨略以：（一）量刑及数罪并罚定应执行刑之轻重，固属事实审法院得依职权自由裁量之事项。然法律上属于自由裁量之事项，并非概无法律性之拘束。自由裁量系于法律一定之外部性界限内（以定执行刑言，即不得违反刑法第51条之规定）使法官具体选择以为适当之处理；因此在裁量时，必须符合所适用之法规之目的。更进一步言，须受法律秩序之理念所指导，此亦即所谓之自由裁量之内部性界限。关于定应执行之刑，既属自由裁量之范围，其应受此项内部性界限之拘束，要属当然。倘违反外部性界限，固属违法，违反内部性界限，亦系不当，均为通常上诉、抗告程序救济之范围（最高法院108年度台抗字第436号裁定参照）。（二）定应执行刑之裁量，其依刑法第51条第5款定应执行刑者，宜注意刑罚边际效应，随刑期而递减及行为人所生痛苦程度，随刑期而递增之情形，考量行为人复归社会之可能性，妥适定应执行刑，除不得违反刑法第51条之外部界限外，尤应遵守法律内部性界限，以达刑罚经济及恤刑之目的。倘违反上开定执行刑内部界限而滥用其裁量，仍非适法（最高法院108年度台抗字第4405号判决），由于人的资源、生命、财产、体力、内心及快乐的能力是有限的，刑罚的增加，对于一个人的生命质的改变，5年加5年就数字而言固然是等于10年，但就实际上后面的5年很可能就是使一个人完全无法再融入社会生活的5年，很可能是使一个人对自己完全绝望的5年，甚至也可能是结束生命的5年，以致于根本改变了刑罚的种类，质言之，其刑罚所带来的实际痛苦并不合于衡平原则（黄荣坚数罪并罚量刑模式构想，月旦法学杂志第123期2005年8月第56页）。（三）量刑之轻重，固属事实审法院得依职权自由裁量之事项，惟并非概无法律上之限制，仍应受比例原则及公平原则之限制。数罪并罚有二裁判以上宣告多数有期徒刑者，依刑法第53条、第51条第5款之规定「于各刑中之最长期以上，各刑合并之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」系采「限制加重原则」规范执行刑之法定范围，为其定刑之外部界限。乃因一律将宣告刑累计执行，刑责恐将偏重而过苛，不符现代刑事政策及刑罚之社会功能，而有必要透过定应执行刑程序，授权法官对被告本身及所犯各罪为总检视，进行充分而不过度之评价，以妥适调整之。又刑法第57条之规定，系针对个别犯罪之科刑裁量，明定刑罚原则以及尤应审酌之各款事项，以为科刑轻重之标准；至数罪并罚定应执行刑之裁量标准，法无明文，然其裁量仍应兼衡罪责相当及特别预防之刑罚目的，具体审酌整体犯罪过程之各罪关系（例如各行为彼此间之关联性《数罪间时间、空间、法益之异同性》、所侵害法益之专属性或同一性、数罪对法益侵害之加重效应等）及罪数所反应行为人人格及犯罪倾向等情状综合判断，为妥适之裁量，仍有比例原则及公平原则之拘束，倘违背此内部界限而滥用其裁量，仍非适法（最高法院104年度台抗字第718号裁定意旨）。具体而言，于并合处罚酌定执行刑，应视行为人所犯数罪犯罪类型而定，倘行为人所犯数罪均属相同犯罪类型者（如复数窃盗、施用毒品、诈欺等），于并合处罚时，其责任非难重复程度较高，应酌定较低应执行刑；另行为人所犯数罪，非为犯罪类型相同、且其行为态样、手段、动机均相似，于并合处罚时，其责任非难重复程度更高，应酌定更低应执行刑。然抗告人所犯之数罪，除犯罪类型相同，且所侵犯者，均非具有不可替代性，不可回复性之个人法益外，其犯罪行为态样、手段、动机，亦属相似，为免其责任非难重复程度过高，实应酌定更低之应执行刑。按照刑法第71条第1项先加后减之结果，应予减轻，始符合比例原则、公平原则、罪责相当原则、重复评价禁止原则，并就抗告人所犯数罪定其应执行刑，其裁量权之行使，已使罪责未能相当，自欠妥当。实务上学者论著，亦有主张在累进递减的原则上，数罪并罚时具体审酌整体犯罪过程之各罪关系，宜予各罪相加后酌减三分之一以上。（参照黄荣坚教授数罪并罚量刑模式构想，月旦法学杂志第123期）。自95年7月1日新法实施后，已废除连续犯之规定，也因造成部分惯犯，如窃盗、毒品、诈欺，应适用数罪并罚，致使刑罚过重，产生不合理现象，为了因应此不合理之现象于定应执行刑程序之中，出现避免刑罚过重过苛之情形，参酌高等法院97年度上诉字第5195号判决，所科徒刑13年8月定执行刑之结果，仅应执行有期徒刑8年，使定应执行刑之刑罚，犹似旧法连续犯所科之刑，惟针对施用毒品或窃盗或诈欺等轻罪定执行刑后，刑罚却数倍于旧法连续犯之刑罚，且比比皆有，事实已违反公平原则、比例原则、罪责相当原则、重复评价禁止原则，惟针对施用毒品者及诈欺、窃盗等为微罪者所定执行后之刑罚，却数倍于法定刑责，此重罪从轻、轻罪从苛，不符国人对法律之情感与信赖，然抗告人所触犯之法益，对社会危害不敢说轻微，但相对于本刑7年以上之重罪，所侵害社会之安全、危害法益之高度行为，犹如天壤之别，其本末倒置，不公平之处昭然可见。（四）实施新法以来，各级法院对其犯罪所判之例参照如下：⑴高等法院101年度上诉字第2503号，伪造文书案件，判219月，定执行1年9月。⑵台中地院108年度易字第733号，加重窃盗案件，判75月，定应执行1年8月。⑶台北地院105年诉字第2453号，贩卖毒品案件，判18年4月，定应执行4年。⑷台中地院98年度易字第2067号诈欺案件，116件判24年1月，定应执行3年4月。⑸最高法院105年度台抗字第934号窃盗案件，判25年7月，定应执行5年2月。⑹最高法院103年度台上字第3148号贩卖毒品案件，判38年4月，应执行7年2月。以上所示之各级法院所判之例，虽然皆属个案并予抗告人所犯之数罪皆不相同，然各级法院之裁量个案所侵害之法益、危害社会程度皆不尽相同，试问若以抗告人所犯之罪，情况危害社会之程度、侵害之法益，以上述各级法院所判之犯罪情状、危害社会程度、侵害法益程度是否有过甚之，例如重伤害比普通伤害严重，伤害两个人比伤害一个人严重等等，问题就在，用来表达其严重性的工具，亦即刑度，要如何形成？绝对不会是应报主义下的方式，因为那对行为人而言是违反比例原则的，对外部社会而言，另有违刑罚经济的功能。（五）我国刑法兼具报应主义及预防主义之双重目的，故于量刑之时，倘依抗告人之行为情状处以适当徒刑，即足惩儆，并可达防卫社会者，自非不可依客观犯行与主观恶性两者加以考量其情状，要难仅以抗告人犯罪次数作为定应执行之刑期作为唯一标准，是以因考量行为人犯罪时间的密接性及个人情状因素等等，定其应执行刑期，始较符合公平原则、比例原则、罪罚相当原则、重复评价禁止原则。不过事实上，罪罚相当的观念，是比例原则下必然的结果，所以把罪罚相当的概念，放在刑罚目的观的层次上，显然没有意义，也没有说出其真正的刑罚目的观是什么。（六）抗告人于此众案中并无任何犯罪所得，而抗告人被朋友利用急着筹父亲开刀费用的心情，被骗误当车手，所以无犯罪所得，但抗告人一样与被害人和解，负起民事赔偿责任，且家父于111年11月18日离世，家里仅剩年迈的母亲与就读国小2年级的儿子，为低收入户生活非常辛苦，恳请钧长撤销原裁定，给予抗告人有利之判决，能尽早返乡尽孝，尽义务，弥补对孩子成长中缺席的日子等语。
三、按裁判确定前犯数罪者，并合处罚之；数罪并罚有二裁判以上者，应依刑法第51条之规定定其应执行之刑；宣告多数有期徒刑者，于各刑中之最长期以上，各刑合并之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；定其应执行刑者，由该案犯罪事实最后判决之法院之检察官，声请该法院裁定之，刑法第50条第1项、第53条、第51条第5款及刑事诉讼法第477条第1项分别定有明文。次按，刑罚之科处，应以行为人之责任为基础，考量人之生命有限，刑罚对被告造成之痛苦程度，系以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以实质累加方式执行，刑责恐将偏重过苛，不符现代刑事政策及刑罚之社会功能，故透过定应执行刑程序，采限制加重原则，授权法官综合斟酌被告犯罪行为之不法与罪责程度、各罪彼此间之关联性（例如数罪犯罪时间、空间、各行为所侵害法益之专属性或同一性、数罪对法益侵害之加重效应等）、数罪所反应被告人格特性与倾向、对被告施以矫正之必要性等，妥适裁量最终具体应实现之刑罚，以符罪责相当之要求。因此，法院于酌定执行刑时，应体察法律恤刑之目的，为妥适之裁量，俾符合实质平等原则，否则有悖于公平正义，即有裁量权行使不当之违失（最高法院105年度台抗字第626号、106年度台抗字第177号裁定意旨参照）。
四、经查：
（一）受刑人于附表所示日期，犯如附表所示之罪，分别经判处如附表所示之刑，先后确定在案，是由检察官向最后事实审法院之原审为定刑之声请，合于程序。附表所示各罪，其犯罪时间均在附表编号1所示裁判确定日前所犯，而有二以上裁判，原审因依检察官之声请，于各刑中之最长期以上，各刑合并之刑期及曾经定应执行刑之界限（即编号1至3部分，曾定应执行有期徒刑3年8月、编号4至5部分，曾定应执行有期徒刑1年8月），定其应执行之刑为有期徒刑6年，固未逾越法律外部及内部性界限。
（二）惟查受刑人所犯如附表编号4至5所示3罪三人以上共同诈欺取财罪，其犯罪时间为108年3月17日、108年3月18日，与附表编号3所示12罪之三人以上共同诈欺取财罪之犯罪时间即108年3月11日、108年3月17日、108年3月18日、108年3月19日，其时间相密接重叠，且观诸附表编号3所示台湾苗栗地方法院109年度诉字第67号判决及附表编号4至5所示本院109年度上诉字第4313号判决、附表编号6所示台湾台北地方法院109年诉字第795号判决，可知受刑人系加入同一个诈欺集团所为之犯行，审酌受刑人就所犯附表编号3至6所示15罪其数罪类型均系三人以上共同诈欺取财罪、一般洗钱罪，犯罪时间均为108年3月11日、108年3月17日、108年3月18日、108年3月19日，犯罪时间密接，期间非长，有因所犯数罪分别系属不同法院审理、定刑，致有于不同案件各为定刑时，因各次定刑均受法定最低刑度即「各刑中之最长期以上」之限制，而有重复评价之虞。原裁定定应执行刑为有期徒刑6年，难认已充分考量上情，所定执行刑核属过重，难以维持。是抗告意旨指摘原裁定不当，为有理由，自应由本院将原裁定撤销。
（三）另参诸数罪并合处罚之立法意旨，除在于缓和多数有期徒刑合并执行所造成之苛酷外，更避免责任非难之重复，盖有期徒刑之科处，不仅在于惩罚犯罪行为，更重在矫治犯罪行为人、提升其规范意识，及回复社会对于法律规范之信赖，是应并合处罚之复数有期徒刑倘一律合并执行，将造成责任非难之效果重复满足、边际效应递减之不当效果，甚至有违责任主义，故采行加重单一刑主义，以期责罚相当。是法院就应并合处罚之数个有期徒刑宣告定其应执行刑时，不仅应遵守法律所定「以宣告各刑中之最长期为下限，各刑合并之刑期为上限，但最长不得逾30年」之外部界限，更应受不得明显违反公平正义、法律秩序理念及目的之规范。具体而言，于并合处罚，其执行刑之酌定，应视行为人所犯数罪之犯罪类型而定，倘行为人所犯数罪属相同之犯罪类型者（如复数窃盗、施用或贩卖毒品等），于并合处罚时，其责任非难重复之程度较高，应酌定较低之应执行刑；然行为人所犯数罪虽属相同之犯罪类型，但所侵犯者为具有不可替代性、不可回复性之个人法益（如杀人、妨害性自主），于并合处罚时，其责任非难重复之程度则较低，自可酌定较高之应执行刑；另行为人所犯数罪非惟犯罪类型相同，且其行为态样、手段、动机均相似者，于并合处罚时，其责任非难重复之程度更高，应酌定更低之应执行刑；反之，行为人所犯数罪各属不同之犯罪类型者，于并合处罚时，其责任非难重复之程度甚低，当可酌定较高之应执行刑。至个别犯罪之犯罪情节或对于社会之影响、行为人之品性、智识、生活状况或前科情形等，除前述用以判断各个犯罪之犯罪类型、法益侵害种类、犯罪行为态样、手段、动机是否相同、相似，以避免责任非难过度重复者外，乃个别犯罪量处刑罚时已斟酌过之因素，要非定应执行刑时应再行审酌者。衡诸受刑人犯罪时年纪约28岁，就附表编号3至6所示15罪系分担低阶车手或取簿手，犯罪行为态样、手段及动机均类似，其责任非难重复程度若科以过重之执行刑，则于实际执行时，刑罚之边际效恐随刑期而递减，行为人所生痛苦程度则因刑期而递增，反不利于行为人复归社会之可能；并衡酌受刑人对于所犯上开各罪概能坦承犯行，依其犯罪后态度所呈现之反社会人格，并参考前述附表编号3所示台湾苗栗地方法院109年度诉字第67号判决就所宣告合计有期徒刑171月，定其应执行有期徒刑34月（即有期徒刑2年10月），加入附表编号4至6所示总计有期徒刑45月后，所生之比例，暨嗣后附表编号3所示之罪与附表编号1至2所示之罪，曾定应执行有期徒刑3年8月确定等情，爰另行裁定如主文第二项所示。
五、又抗告法院认为抗告有理由者，应以裁定将原裁定撤销；于有必要时，并自为裁定，刑事诉讼法第413条定有明文。本件业经犯罪事实最后判决之原审法院依刑事诉讼法第477条第1项规定以裁定定其应执行之刑，本院为受理抗告之第二审法院，因认原裁定有上开可议之处而予撤销，惟原裁定所凭之基础事实并未变动，且裁量违误之事实已明，并经本院详述行使裁量之遵循标准，本院自为裁定并未损及抗告人之审级利益，依刑事诉讼法第413条后段规定得自为裁定。兹检察官声请就如附表所示之罪合并定受刑人应执行之刑，于法尚无不合，为使司法资源有效利用，应认合于上揭规定所称有必要自为裁定之情形。从而，本院于刑法第51条第5款所定法律之外部界限，及受内部界限之拘束，审酌受刑人犯罪之次数、情节、罪质、所犯数罪整体之非难评价暨上揭犯罪反应出之人格特性及前所定应执行刑度，与受刑人于本件抗告状所载之内容而表达其就本案定应执行刑之意见等节，定其应执行之刑如主文第二项所示，以使罪刑相当。
据上论断，应依刑事诉讼法第413条、第477条第1项，刑法第53条、第51条第5款，裁定如主文。
中 华 民 国 112 年 5 月 29 日
刑事第十九庭 审判长 法 官 曾淑华
法 官 黄惠敏
法 官 李殷君
以上正本证明与原本无异。
如不服本裁定，应于收受送达后5日内向本院提出再抗告状。
书记官 谢秀青
中 华 民 国 112 年 5 月 29 日
受刑人林O皓定应执行刑案件一览表：
