非法經營期貨顧問事業罪：未取得主管機關許可執照，在理財社群平台開設線上課程收取會員費，提供期貨交易研究分析意見或建議
裁判字號：臺灣桃園地方法院 111 年度審金簡字第 426 號刑事判決
裁判日期：民國 112 年 04 月 10 日
裁判案由：違反期貨交易法
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐OO
選任辯護人 黃育玫律師
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第31240號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序後，判決如下：
主 文
徐OO犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑伍月；未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰貳拾肆萬叁仟零貳拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告徐OO於本院準備程序時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。
（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，而期貨交易法第112條第5項第5款所稱之擅自經營期貨顧問事業，就其經營事業行為之性質而言，含有多次性與反覆性，如行為人為經營同一事業之目的，基於同一犯意，而反覆、延續性密接實行，應論以集合犯之一罪。經查，被告於犯罪事實欄所載之起迄時間，在密接之一定時間及空間內反覆從事經營期貨顧問事業，於行為概念上，應認為集合犯，僅成立一罪。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，竟漠視國家法令，以此牟利，破壞期貨顧問事業專業性之要求，並規避金融市場監管機制，妨害期貨交易市場之健全發展及交易秩序，致使投資人因不諳期貨交易性質及風險，並藉由此非正式及專業管道取得交易決策之分析意見，恐造成損害，兼衡被告於本院事後坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為時，刑法沒收新制已生效施行，而期貨交易法並無沒收之特別規定，依前揭說明，應適用沒收新制相關規定。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告開設附件起訴書犯罪事實欄一所示之課程所收取之學費雖部分匯入明全國際股份有限公司及謙豫投資顧問股份有限公司之帳戶，然上開公司係由被告擔任登記及實際負責人，有前揭公司登記案卷可憑（見偵卷第239至243頁），就此應認收取之學費屬被告個人獲取之犯罪所得，核先敘明。被告因附件犯罪事實欄一所示之課程而自107年1月起至110年9月間止，分別以「交易大小事」課程收費4萬元、「好學校」之課程以每個月收費2,000至3,000元、「微股力」之課程以每個月收費800元，共收取學費924萬3,026元等情，為被告於之偵訊中所坦認（見偵卷第284頁），並有中國信託商業銀行000000000000號帳戶、上海商業銀行帳號0000000000000號、第一銀行帳號00000000000號帳戶開戶基本資料暨交易明細等件可參（見偵卷第161至237頁、第249頁至第253頁反面），是被告未扣案之犯罪所得共計924萬3,026元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至辯護人雖稱被告授課內容除本案違反期貨顧問事業部分，尚有其他一般性資訊及投資心態教學等課程，而主張應以所收取學費之十分之一為其從事本件非法顧問業務之報酬，而稱被告就本案應沒收之犯罪所得即為92萬4,303元等語，惟辯護人所提出之被告課程講義(即被證1號)，並未能查悉是否確為被告為本案犯行所使用，則難據作為估算被告本案犯罪所得之根據，是辯護人前揭主張難認有據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 10 日
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附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第31240號
被 告 徐OO 男 37歲（民國00年00月00日生）
住○○市○○區○○路000巷0號
居桃園市○○區○○路000號3樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
選任辯護人 黃育玫律師
上列告因違反期貨交易法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、徐OO明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會)許可並發給許可執照，不得經營期貨顧問事業，竟基於非法經營期貨顧問事業之犯意，自民國107年1月起至110年9月間止，以電腦設備連結網際網路，以「好學校」、「微股力」之名義在曠世智能股份有限公司之理財社群平台、以「種子交易臉書」、「徐諒諒」、「交易大小事」之臉書粉絲專業及「諒諒-海期紅包群2」、「（種子)太極戰鬥群組」之LINE群組等平台，分享投資研究分析心得或推介建議等期貨交易資訊，藉此吸引不特定網友之注意，且不同課程收費標準不一，「交易大小事」之收費係新臺幣（下同)4萬元、「好學校」係每個月2,000至3,000元、「微股力」係每個月800元，招攬不特定網友加入會員，以獲得更佳之投資分析資訊。嗣曾科錦、李仁正、劉語潔、王洧竫、林俊佑閱覽前開社團訊息後，有意加入成為會員，並匯款至中國信託商業銀行000000000000號、上海商業銀行帳號0000000000000號、第一銀行帳號00000000000號帳戶，徐OO即以線上及實體課程，說明台指期進空單及停損點，供付費之學員作為投資期貨交易之參考，以此方式經營期貨投資顧問事業並獲取報酬。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號 證據名稱
待證事實
1被告徐OO於警詢及偵查中之供述。
坦承有違反期貨交易法之犯罪事實。
2證人曾科錦於警詢時之證述。
證明被告藉由前開平台向不特定人提供課程，且該課程有收費之標準，被告並分享台指期進空單及停損點等技術分析心法之事實。
3證人李仁正於警詢時之證述。
證明被告藉由前開平台向不特定人提供課程，且該課程有收費之標準，被告並分享台指期進空單及停損點等技術分析心法之事實。
4證人劉語潔於警詢時之證述。
證明被告藉由前開平台向不特定人提供課程，且該課程有收費之標準，被告並分享台指期進空單及停損點等技術分析心法之事實。
5證人王洧竫於警詢時之證述。
證明被告藉由前開平台向不特定人提供課程，且該課程有收費之標準，被告並分享台指期進空單及停損點等技術分析心法之事實。
6證人林俊佑於警詢時之證述。
證明被告藉由前開平台向不特定人提供課程，且該課程有收費之標準，被告並分享台指期進空單及停損點等技術分析心法之事實。
7中國信託商業銀行000000000000號帳戶開戶基本資料暨交易明細。
證明被告有收取會員費用之事實。
8上海商業銀行帳號0000000000000號帳戶開戶基本資料暨交易明細。
證明被告有收取會員費用之事實。
9第一銀行帳號00000000000號帳戶開戶基本資料暨交易明細。
證明被告有收取會員費用之事實。
10被告與會員LINE、MESSENGER對話群組擷圖19張。
證明被告藉由前開平台向不特定人提供課程，且該課程有收費之標準，被告並分享台指期進空單及停損點等技術分析心法之事實。
二、按期貨交易法（下同）第112條第5項第5款所處罰之對象為未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，其立法理由為：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，依第82條第1項規定須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，以落實對各該事業之管理，故第5款規定，未經主管機關許可而擅自經營，則應依本條處罰」，亦即前開第112條第5項第5款處罰規定實乃違反第82條第1項之刑罰規定。詳言之，違反同法第82條第1項所定「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」之規定者，即應依第112條第5項第5款之規定論處，是舉凡未經主管機關發給許可執照者，均為其所規範之對象，不論是公司、行號或個人均屬之。又同法第82條第3項授權主管機關訂定期貨服務事業之設置標準及管理規則，而期貨顧問事業設置標準第2條第1項明訂「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者」，又舉凡「接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「辦理有關期貨交易之講習及出版品」等均屬之，期貨顧問事業管理規則第2條第1項第1款、第2款分別定有明文。是國內公司或個人若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見等，供客戶自行下單交易，向客戶收取佣金或手續費，屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，係違反期貨交易法第82條第1項規定，應依同法第112條第5項第5款之「未經許可，擅自經營期貨顧問事業」罪處罰（最高法院99年度台上字第3972號判決參照）。
三、核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項之規定，而觸犯同法第112條第5項第5款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪嫌。期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業，其本質即有反覆繼續為之性質，是被告於前揭期間所為之不法犯行，應係基於同一經營業務目的所為之多次交易行為，乃集合犯，請論以包括之一罪。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日