高等法院：詐欺圍標罪，應以該標案是否因行為人之詐術而得標，始謂發生不正確結果，作為區別犯罪既、未遂之標準，故檢察官此部分之上訴意旨，應予駁回
裁判字號：臺灣高等法院 高雄分院 111 年度上訴字第 1101 號刑事判決
裁判日期：民國 112 年 03 月 30 日
裁判案由：政府採購法
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 周OO
許O
謝OO
共 同
選任辯護人 楊博勛律師
被 告 薛OO
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院111年度審訴字第357號，中華民國111年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第7496、16021號、111年度偵字第2255號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周OO、許O、謝OO、薛OO之緩刑（含所附負擔）部分均撤銷。
其他上訴駁回。
周OO緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元，及參加法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。
許O緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及參加法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。
謝OO緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元，及參加法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。
薛OO緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣陸萬元，及參加法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
事 實
一、周OO與許O係夫妻，陳玉芳為周OO之員工。周OO為毓斌實業有限公司（下稱「毓斌公司」）之負責人；許O為高鈴金屬有限公司（下稱「高鈴公司」）之負責人；陳玉芳為松毓有限公司之前負責人，惟毓斌公司、松毓公司、高鈴公司實際上均由周OO掌握經營，為毓斌公司、松毓公司、高鈴公司之實際負責人。謝OO則為松瀚有限公司（下稱「松瀚公司」）之負責人。台灣中油股份有限公司（下稱「中油公司」）於民國97年至106年間，陸續辦理如附表一所示財物採購公開招標，周OO、許O、謝OO為提高招標機關能開標、決標，並圖使毓斌公司、高鈴公司或松瀚公司得以順利得標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於投標如附表一所示之採購標案時，利用毓斌公司、高鈴公司或松瀚公司圍標。其圍標方式為：由周OO以其實際掌控之毓斌公司、高鈴公司投標，並向符合投標資格而無投標意願之謝OO借用松瀚公司名義投標，經謝OO允諾，配合周OO繕打標單，並準備相關投標文件交與周OO投標，虛增投標廠商家數；許O則負責繕打毓斌公司及高鈴公司之標單，及至銀行購買本行支票充作押標金，再分別將標單寄送至中油公司，以此詐術圍標如附表一所示21件中油公司標案（決標金額合計新臺幣《下同》1億187萬3,608元，起訴書決標金額應予更正），致中油公司採購承辦人員誤認該毓斌公司、高鈴公司、松瀚公司，與其他正常投標廠商間有正當之價格競爭關係存在，陷於錯誤而決標，而將如附表一所示既遂之14件標案，分別決標予毓斌公司、高鈴公司或松瀚公司，使開標發生不正確之結果；其餘7件標案則由其他廠商得標，而未使開標發生不正確之結果。
二、薛OO為羽鍠有限公司（下稱「羽鍠公司」）、羽駿有限公司（下稱「羽駿公司」）等2家公司之實際負責人。中油公司於100年間辦理如附表二所示財物採購招標，周OO為提高招標機關能開標、決標，並圖使毓斌公司或羽鍠公司順利得標，竟與薛OO基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由周OO向符合投標資格而無投標意願之薛OO，借用羽鍠公司、羽駿公司名義投標圍標，其圍標方式為：由周OO、薛OO分別以其實際掌控之毓斌公司、羽鍠公司、羽駿公司同時參與投標（其中附表二編號2之押標金34萬4500元，係由周OO指示不知情之會計陳玉芳，以毓斌公司之華南商業銀行苓雅分行帳號000000000000號帳戶匯予薛OO），再由周OO指示員工分別將標單寄送至中油公司，以此詐術，圍標如附表二所示之2件中油公司標案（決標金額合計812萬6000元），致中油公司採購承辦人員誤認該毓斌公司、羽鍠公司、羽駿公司與其他正常投標廠商間有正當之價格競爭關係存在，實際上卻不為競爭、比價，陷於錯誤而決標，將如附表二所示2件標案分別決標予毓斌公司、羽鍠公司，使開標發生不正確之結果。
三、案經法務部調查局南部地區機動工作站報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告周OO、許O、謝OO、薛OO、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第140、141、207頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告周OO、許O、謝OO、薛OO4人於調詢、偵查、原審及本院審理時均供承不諱，核與證人陳玉芳於調詢（參調一卷第134至144、168至176頁）及偵查中（參他卷第220至221頁，偵一卷第183至187頁）之證述情節相符；並有附表一所示採購招標案卷21宗（含台灣中油股份有限公司煉製事業部大林煉油廠財物採購國內器材請購單、採購契約、台灣中油股份有限公司採購處南部採購中心之財物採購開標/議價/決標/流標/廢標紀錄單、底價單、核定單、招標單、投標封、財物採購投標須知、決標通知書、決標公告、收料單、統一發票黏貼單、財物結算驗收證明書、驗收紀錄等）各1份（參調二卷第3至302頁，調三卷第3至303頁，調四卷第3至368頁，調五卷第3至285頁，調六卷第3至345頁，調七卷第3至300頁，調八卷第3至322頁，調九卷第117至121、175至177、192頁，調十卷第3至7、27、47至65、85至105、111至117、263至271頁，調十一卷第45至47、85至97頁）、Q6I00B185標案之採購資料（含台灣中油股份有限公司財物採購契約、收料單、單據黏貼單、財物結算驗收證明書、台灣中油股份有限公司煉製事業部大林煉油廠財物採購國內器材請購單、煉製事業部採購審議委員會紀錄、財物採購開標/議價/決標/流標/廢標紀錄單、決標通知書、Q6I00B185底價第一、二次擬定說明、底價單、決標公告、財物採購投標廠商聲明書）、Q6I00B071採購資料（決標公告）各1份（參調九卷第111至114、179至191、193至210頁，調十卷第287至289頁，調十一卷第43、44頁）、毓斌公司之華南銀行苓雅分行000000000000號帳戶存摺、高鈴公司之土地銀行小港分行000000000000號帳戶存摺、松毓公司之兆豐銀行五福分行00000000000號帳戶存摺內頁影本各1份（參調一卷第229至286、288至308、310至335頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣案之毓斌公司存摺6本、高鈴公司存摺、松毓公司存摺各2本、交貨登記簿1冊、毓斌公司、高鈴公司及松毓公司大小章印文1張、銀行存摺收支簿、現金簿各1本、日記帳1份（參調一卷第29至30、229至335頁，調十一卷第5至13頁）在卷可佐，足認被告4人上開任意性自白，核與卷內證據資料相符，堪以採認。
㈡至被告周OO、許O、謝OO之辯護人辯稱：附表一編號11所示標案，松瀚公司以高於底價之方式投標，毓斌公司則以低於底價之方式投標，如欲以虛增家數增加得標機會，何以松瀚公司不以低於底價之方式投標？顯見該標案是不同品牌、不同價格之公平競爭，請為無罪諭知云云。然依政府採購法第48條第1項之規定，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。因上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3家，是政府採購法第87條第3項亦規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法作出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。蓋政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。倘參與投標之各該廠商，均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3項規定詐欺圍標罪。本件被告周OO於調詢時陳稱：為避免因參標廠商不夠而流標，其請謝OO以松瀚公司名義投標，其會指示松瀚公司之標價比毓斌公司之標價為高等語（參調一卷第14頁），被告謝OO於調詢時供稱：周OO請其幫忙配合投標，讓標案不因參加廠商不足而流標，投標標價都是周OO決定等語（參調一卷第88、89頁），顯見被告周OO為避免參與投標廠商不足，除委請被告謝OO之松瀚公司參與投標外，並指示標價以製造形式上價格競爭，但實質上不為競爭之情形，依上開說明，即已該當政府採購法第87條第3項規定詐欺圍標罪，當不因參與投標之金額大小或與底價相差多寡而有所不同，故辯護人上開所辯，自不可採。
㈢被告周OO、許O、謝OO之辯護人又辯稱：附表一編號13之標案係採限制性招標，僅需挑選合格之廠商，無需湊足一定家數方能開標，無虛增家數而詐術圍標之情形，請為無罪諭知云云。本件附表一編號13所示標案，係採政府採購法第22條第1項第4款規定之限制性招標，並以公開徵求之方式徵求廠商投標，計共有3家廠商投標一節，有台灣中油股份有限公司煉製事業部（財物採購）開標/議價/決標/流標/廢標記錄單在卷可考（參調七卷第3頁），因該標案並非政府採購法第18條及施行細則第19條之經邀請參加，故如有3家以上合格廠商投標，依政府採購法第48條第1項之規定，即應依招標文件所定時間開標決標，且上開標案，為訂有底價之採購，如合於招標文件規定，以在底價以內之最低標為決標原則，亦有台灣中油股份有限公司採購處南部採購中心招標單在卷可查（參調七卷第14頁），足見上開標案雖以限制性招標限定投標廠商資格，然最終仍以開標比價之方式，採最低標為得標原則，故被告周OO等人以毓斌公司、松瀚公司名義參與上開標案，並為形式上競爭，而實質上不為價格競爭之投標，仍已破壞招標程序之價格競爭功能，使開標發生不正確之結果，依上開說明，仍成立政府採購法第87條第3項規定之罪，故被告周OO等人之辯護人上開所辯，亦不可採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯並不足採，被告4人上開犯行，均堪認定。
三、論罪：
㈠按廠商如均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3項規定詐欺圍標罪。至於是否已使開標發生不正確之結果，因同條第6項既設本罪未遂犯之處罰規定，僅為區別犯罪既、未遂之標準。
㈡查被告周OO、許O、謝OO為求毓斌公司、高鈴公司或松瀚公司能順利得標，於投標如附表一編號1至21所示之採購標案時，利用毓斌公司、高鈴公司或松瀚公司以圍標之方式，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致中油公司誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，將如附表一編號1、3、4、6、7、8、10、12、14、15、16、17、19、21所示之14件標案，分別決標予毓斌公司、高鈴公司或松瀚公司，使開標發生不正確之結果而既遂；如附表一編號2、5、9、11、13、18、20所示之7件標案，則由其他廠商得標，未使開標發生不正確之結果而未遂。另被告周OO、薛OO為求毓斌公司或羽鍠公司能順利得標，於投標如附表二編號1、2所示之採購標案時，利用毓斌公司、羽鍠公司或羽駿公司圍標之方式，製造形式上價格競爭關係，而實質上不為競爭，致中油公司誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，將如附表二編號1、2所示之2件標案，分別決標予毓斌公司、羽鍠公司，使開標發生不正確之結果而既遂。
㈢核被告周OO、許O、謝OO如附表一編號1、3、4、6、7、8、10、12、14、15、16、17、19、21所為，均係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪；如附表一編號2、5、9、11、13、18、20所為，均係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之妨害投標未遂罪；另核被告周OO、薛OO如附表二編號1、2所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪。公訴意旨認被告周OO、許O、謝OO如附表一編號11、13所為係渉犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標既遂罪，尚有未洽，而既遂犯、未遂犯之間，因起訴法條仍屬同一，自不生變更起訴法條問題，由本院逕予更正。
㈣被告周OO就附表一編號1至21部分與許O、謝OO，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告周OO就附表二編號1、2部分與薛OO，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告周OO、許O、謝OO、薛OO所犯上揭各罪，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
㈤又被告周OO、許O、謝OO如附表一編號2、5、9、11、13、18、20所為，已著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，犯罪情節較輕微，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、上訴駁回之論斷：
檢察官上訴意旨略以：附表一編號11、13之標案，均係由毓斌公司、松瀚公司參與圍標，若扣除該2家公司，附表一編號11、13標案之合格廠商投標即未達3家，依政府採購法第48條第1項規定原不應開標決標，故被告周OO、謝OO以虛增投標家數之詐術手段，使本不應開標決標之標案開標決標，已使開標發生不正確結果而既遂，原審判決認僅構成未遂，顯有違誤云云。然查政府採購法第87條第3項規定之詐欺圍標罪，以是否使開標發生不正確之結果，作為區別犯罪既、未遂之標準。本件附表一編號11、13所示標案，係由其他廠商得標一節，已如前述，如謂本件標案係不應開標，而生不正確之結果，此結論將使偶然參與之不知情廠商，因他人之圍標行為，使得原先合法之得標變成不正確之結果，有違公平原則、法安定性原則，本院因認仍應以該標案是否因行為人之詐術而得標，始謂發生不正確結果，並以此作為區別犯罪既、未遂之標準，方屬的論，故檢察官此部分之上訴意旨，為本院所不採，應予駁回。
五、撤銷改判部分：
㈠按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人在社會中重新社會化之人格重建功能，此為緩刑宣告須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪之預防，唯有行為人本身充分瞭解自身行為所造成法律秩序之破壞結果，並矯正其偏差觀念，才能判斷其在緩刑期間與之後生活中是否會再犯罪，並作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，及所應採取之積極協助措施，並將之作為緩刑宣告之負擔或條件。
㈡原審考量被告4人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，因一時失慮偶罹刑章，且犯後終能坦承犯行，足認被告4人犯後已有悔意，衡酌被告4人上開犯罪情節，對於社會危害之程度、犯後態度等情況，分別諭知緩刑，並為提昇被告等人之法治觀念，命被告4人應各支付公庫相當金額，且參加法治教育一定場次等，固非無見；然本件被告4人違反政府採購法之次數甚多，時間非短，嚴重破壞招標程序之價格競爭功能，使公營事業因不公平競爭而蒙受損失，間接損害國家社會法益，且附表一之決標金額合計高達1億多元，附表二則達800餘萬元，原審給予緩刑宣告，卻僅命被告4人分別支付國庫12萬元、8萬元、10萬元、3萬元，與上開鉅額之決標金額相比，實屬過低，有違比例原則及罪刑相當原則，本院認被告4人確有不循正當途徑，欲以投機手段取財之偏差觀念，依上開說明，自有藉課以較高金錢之負擔，使其等深刻體認自身行為所造成法律秩序之破壞結果，以矯正其偏差觀念，是原審判決諭知緩刑所附帶之負擔條件，略嫌不足，實有未洽。檢察官提起上訴主張原審判決關於緩刑所附之條件不當，為有理由，應由本院將原判決關於緩刑部分（含所附負擔）予以撤銷改判。
㈢被告周OO、許O、謝OO、薛OO4人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，審酌被告4人素行尚可，因一時失慮偶罹刑章，且犯後終能坦承犯行，足認被告4人犯後已有悔意，並因而遭中油公司追繳押標金，有該公司追繳押標金之書函在卷可佐（參本院卷第191至199頁），顯見被告等人因涉及本案已受有一定之不利益，諒經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，認被告4人所犯上開罪刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告周OO、許O、謝OO、薛OO之緩刑分別為4年、3年、3年、2年。且為使被告4人深刻體認其行為造成國家社會法益之重大危害，並從中記取教訓，避免再犯，有課予較高之金錢負擔及命其等參加法治教育之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告周OO、許O、謝OO、薛OO應分別向公庫支付30萬元、20萬元、25萬元、6萬元，及依同條項第8款之規定，命被告4人應分別接受法治教育課程3場次、3場次、3場次、2場次，再依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告4人於緩刑期間均付保護管束，冀能使被告確實明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。
六、沒收部分：
㈠按刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查，被告4人，雖有標得如附表一編號1、3、4、6、7、8、10、12、14、15、16、17、19、21、附表二編號1、2所示標案，而獲有履約報酬利益，惟該報酬利益係其等實際履約之對價，尚難謂係屬被告等前揭犯罪之不法所得，爰不予宣告沒收。
㈡扣案之毓斌公司、高鈴公司及松毓公司之大小章印文、毓斌公司存摺6本、高鈴公司存摺2本、松毓公司存摺2本等物，雖係被告周OO所有，然僅係證明本案犯行之證據，並非供犯罪所用之物，不予宣告沒收。
㈢扣案之交貨登記簿1冊、銀行存摺收支簿1本、現金簿1本、日記帳1份等物，均非違禁物，且依卷附資料，並無證據證明與本案犯行有何關聯，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許紘彬提起公訴、上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
附錄本判決論罪法條：
政府採購法第87條
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。