公司高管受公司股东会委托，进行证券自营投资，中级法院：不属劳动法调整，保底条款免除公司作为委托人应担的投资风险，应属无效
上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2022）沪02民终9464号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海复旦科技园投资有限公司，住所地上海市。
法定代表人：王O，董事长。
委托诉讼代理人：王恒，上海君澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：厉以宁，上海君澜律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈O，男，1987年11月16日出生，汉族，住广东省。
委托诉讼代理人：桑林，上海汉盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：容才杰，上海汉盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江O，男，1979年7月6日出生，汉族，住广东省。
委托诉讼代理人：魏云，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周紫璇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
上诉人上海复旦科技园投资有限公司（以下简称复旦科技公司）因与上诉人陈O、上诉人江O损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2021）沪0110民初11217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上海复旦科技园投资有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持复旦科技公司一审的全部诉请。事实和理由：一、陈O在任复旦科技公司总经理期间，公司授权陈O团队可以运用公司自有闲置资金进行证券自营投资，但陈O严重违反规定，造成公司在股票投资方面巨额损失达2000余万元。二、承诺书实质是对陈O作为高管侵权造成损失进行赔偿的善后事宜的处理，不是委托理财合同如前所述，陈O作为高管对公司负有忠实义务和勤勉义务，若其给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。三、承诺书系平等民事主体间真实意思表示，不存在无效情形，陈O、江O均应按照承诺书约定承担相应责任。陈O自称为行业内专业人士且具有相应投资经验，而江O为上市公司董事长为资本市场专业人士，陈O与江O具备对投资领域风险的充分认知，本案承诺书是对资本市场有充分认知的三方平等民事主体间真实意思表示而签订的合同。
上诉人陈O辩称，复旦科技公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。案涉《承诺书》的签订是基于陈O是复旦科技公司的总经理，而非平等主体间的合同，复旦科技公司将公司的经营风险转嫁给作为劳动者的陈O，严重侵害了陈O的合法权益，违反了《劳动合同法》等法律法规的规定，故而无效。
上诉人江O辩称，复旦科技公司的上诉请求没有事实和法律依据，案涉《承诺书》应属无效。
上诉人陈O上诉请求：撤销一审判决第二、五项，改判陈O无须向复旦科技公司赔付损失，并支持陈O一审的全部反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一，陈O从未实施损害公司利益的行为，其对基金从业资格与证券从业资格的不准确表述对复旦科技公司利益并无任何影响，并未超越股东会授权范围进行融资融券，在风控管理方面亦不存在过错。即便根据一审判决的思路，陈O也既无损害公司利益的行为、未给公司造成损害后果，亦不存在主观过错。第二，一审判决对损失金额的计算方式以及陈O应当承担的比例认定有误。股票的涨跌具有不确定性，却并非完全不可预知，一审判决完全忽略了股票投资中的时间价值。二、一审判决遗漏认定《承诺书》无效后果，一审判决认定《承诺书》无效后，却未依法对其无效后果进行认定。
上诉人上海复旦科技园投资有限公司辩称，陈O实施了损害公司利益的行为，其过错主要体现在：（一）超越权限，擅自进行融资融券业务，相当于借钱炒股，违反“自有”规定；（二）超越权限及违反公司经营的基本常识，把公司的大部分资金都用于证券投资；（三）没有执行风控规定，陈O自认超过止损线，超过止损线20%的损失理应由陈O全部承担；（四）陈O团队（包括其本人）实际没有证券从业资格（根据业务方向显然区别于基金从业资格），也没有按《证券投资风险控制制度》要求组建投资决策委员会和风险控制委员会，更没有履行投资决策程序。陈O本人也充分认识到自己的过错，愿对亏损承担全部赔偿责任，公司也考虑到其暂时无力赔偿的实际情况，于2019年1月与陈O签订《承诺书》。
上诉人江O述称，对陈O的上诉请求不发表意见。
上诉人江O上诉请求：撤销一审判决第三项，改判江O无须承担赔偿责任。事实和理由：一审判决认定江O对《承诺书》的无效及损失的产生具有一定的过错并判定江O对陈O对于复旦科技公司的债务不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任，属于事实认定错误、法律适用错误。其一，江O作为担保人不可能知道主合同无效，其仅仅作为原审本诉陈O的亲属，在陈O和复旦科技公司的请求下为陈O提供了担保，其为亲属提供担保的行为本身没有过错。其二，江O作为证券投资人的身份和《承诺书》无效没有任何因果关系，陈O的投资行为在程序上并没有任何瑕疵，对陈O投资行为本身的监督和管理应是复旦科技公司作为国有企业的主要/重要义务，江O无权干涉陈O作为公司总经理从事案涉投资行为。其三，一审法院认定江O为争取和解而向复旦科技公司发送的微信聊天记录的行为为江O的“过错”属于事实认定错误，也和公平审判原则相悖。其四，一审法院并没有适用损害公司利益的相关法律，对何谓侵权行为，及侵权后果和因果关系作出审理认定，属于适用法律错误。
上诉人上海复旦科技园投资有限公司辩称，即便《承诺书》无效，江O对于《承诺书》的签订也存在过错，应承担赔偿责任。
上诉人陈O述称，同意江O的上诉请求。
上诉人上海复旦科技园投资有限公司向一审法院起诉请求：1．判令陈O支付复旦科技公司本金亏损18,074,135.52元；2．判令陈O支付逾期付款利息（以18,074,135.52元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自第一次起诉之日即2020年6年24日起算至实际清偿日止）；3．判令江O对上述第1、2项债务承担一般保证责任。
上诉人陈O向一审法院反诉请求：1．确认陈O与复旦科技公司、江O签订的《承诺书》无效；2．判令复旦科技公司返还陈O已支付保证金2,000,000元；3．判令复旦科技公司支付陈O资金占用费（以2,000,000元为基数，2019年2月28日至2019年8月19日期间按银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。
一审法院认定事实：一、复旦科技公司与陈O之间的关系及涉案《承诺书》相关情况
2016年11月，陈O与上海复旦科技园股份有限公司（以下简称科技园股份公司，系复旦科技公司股东之一）签订《劳动合同》，期限为2016年12月1日至2017年11月30日，约定陈O在该公司担任投资二部经理。
陈O自2017年4月开始在复旦科技公司处担任董事兼总经理。
2017年4月24日，复旦科技公司形成《董事会决议》，决议通过《关于新一任总经理年薪的议案》，决定复旦科技公司总经理陈O年薪20万元；通过《关于公司绩效奖励的议案》，决定根据投资行业的惯例和特性采用市场化标准，投资退出收益归属于公司净利润的20％作为发放基数，奖励给以公司总经理为首的业务团队。
2017年9月14日，复旦科技公司形成《临时股东会决议》，形成决议如下：同意通过《关于上海复旦科技园投资有限公司闲置资金进行证券自营投资的议案》（以下简称《证券自营投资的议案》）：为提高闲置资金使用效率，提升公司整体收益水平，公司授权陈O同志运用公司自有闲置资金，进行证券自营投资。以陈O同志为首的专业投资团队，已初步组建好，具有证券从业资格及丰富的证券投资经验，将参考公司制订的《证券投资风险控制制度》，对证券投资的实施、决策程序、风险管理及控制等方面进行严格把控，有效防范投资风险，实现良好的投资收益，确保资金的安全性和收益性。
上述《证券自营投资的议案》载明，公司委托总经理陈O及其专业团队，使用公司闲置自有资金进行证券自营投资，团队相关人员均具备证券从业资格，相关审批程序符合法律、法规及《公司章程》等有关规定；证券自营投资资金来源为公司自有闲置资金，资金来源合法合规；本次投资以维护公司股东合法权益为原则，……，不会影响公司主营业务发展；公司证券自营投资负责部门：投资部，主要负责人：陈O；公司专门制订了《证券投资风险控制制度》，对证券投资的实施、决策程序、风险管理、账户及资金管理、结算管理、保密管理、风险控制和监督等方面均作了明确的规定，能有效防范投资风险。同时以陈O为首的专业投资团队将加强市场分析和调研，切实执行内部有关管理制度，能有效防范投资风险。同时公司将加强市场分析和调研，切实执行内部有关管理制度，严控风险。
该议案附件1《证券投资风险控制制度》载明，……公司证券投资风险管理遵循全面性、审慎性、适时性、和独立性原则；机构设置与分工：投资决策委员会是决策机构，负责决定证券投资计划、策略、原则、目标、资产配置与组合规划等。风险控制委员会负责制定风险控制政策，对证券投资活动进行风险评估、控制和监督，对投资决策委员会通过的决议提出风险控制建议，并有最终否决权。证券投资研究部门负责宏观经济分析、行业分析、市场行情分析和投资品种的可行性分析，撰写《投资策略报告》，提出投资建议，构建投资备选资产池。投资管理部门根据风险控制委员会的审批确定投资原则和风险控制措施，在证券投资研究部门《投资策略报告》和备选资产池的基础上，筛选投资品种、构建投资组合、拟定具体的投资操作方案，报投资决策委员会批准后，具体负责证券投资业务操作及日常风险管理。财务部门负责证券投资资金账户管理、资金划拨、会计核算与单位净值核算。合规风控部门负责证券投资业务合法合规性审查、日常投资风险监控评估；证券投资风险尽管起因不同，但最终表现形式都体现在证券价格的上下波动，因此，单只证券的市场价格或者组合投资的市场价值可以作为风险识别计量、监测和控制指标；投资管理部门、财务部门实时监控单只证券的市场价格或者投资组合的市场价值变动情况，并设置预警和止损等监控指标体系。当单只证券的市场价格或投资组合的市场价值触及预警或止损监控指标时，及时向公司有关部门和分管总裁报告，采取适当处置措施。该制度还对政策风险与防范措施、利率风险与防范措施、公司经营风险与防范措施、购买力风险与防范措施、投资决策环节风险控制措施、投资操作环节风险控制措施、投资监督环节风险控制措施予以明确规定；等。
2017年11月30日，复旦科技公司2017年董事会第四次会议形成决议：总经理陈O的薪酬为年薪80万元。
复旦科技公司、陈O签有2017年12月21日至2020年12月20日的《劳动合同》，约定陈O担任复旦科技公司总经理，每月基本工资67,000元。
2018年3月12日，陈O作为复旦科技公司责任人与科技园股份公司签订《年度目标任务责任书》，约定考核周期为2018年1月至12月，基础目标为上半年上缴股份公司净利润200万元以上，全年累计上缴股份公司净利润500万元以上，如到期完成考核指标，二级公司责任人按上述目标实施奖励，如到期未完成考核基础目标，公司可重新调整负责人薪资水平和岗位，或者解聘。
2019年1月，复旦科技公司（甲方）、陈O（乙方）及江O（丙方）共同签订《承诺书》，载明：乙方系甲方总经理，……，乙方自愿为甲方可变现金融资产投资业务的投入本金2,840万承担投资盈亏风险。最迟至2019年12月31日，公司可变现金融资产投资业务如发生本金亏损，乙方自愿承担补偿义务。乙方未能完成前述补偿义务，则由丙方为乙方上述自愿补偿义务的连带保证人，承担一般保证责任。一、乙方需支付甲方可变现金融资产投资业务本金的1：1比例的风险保证金，到甲方对公账户，用于上述补偿义务。最迟至2019年12月31日，甲方可变现金融资产业务发生亏损，乙方作为甲方总经理履行国有资产保值增值的义务，承担投入本金亏损的补偿义务。二、乙方履行支付风险保证金分四期支付，共计2,840万元，付款方式如下：2019年1月31日之前，支付300万元；2019年4月30日之前，支付400万元；2019年6月30日之前，支付800万元；2019年12月31日之前，支付1,340万元。三、乙方履行甲方可变现金融资产投资业务本金回到初始投入本金2,840万元以上。四、丙方自愿对乙方支付风险保证金及承担实际亏损补足的责任和义务承担一般保证责任。审理中，复旦科技公司提供巨潮咨讯网的网络截图显示，江O系“开元股份”的董事长，以此证明江O属于资本市场的专业人士。陈O、江O表示，江O基于其系陈O的亲戚的前提下在《承诺书》上签字，而非基于对资本市场的专业判断。
审理中，复旦科技公司与陈O均确认，该《承诺书》就证券自营业务的利润分配并无专门约定。2017年4月24日的《董事会决议》中关于“投资退出收益归属于公司净利润20％作为发放基数，奖励给以公司总经理为首的业务团队”，是指公司经营中的整体盈利部分的20％作为发放基数。
陈O分别于2019年1月29日、2019年2月28日向复旦科技公司账户转入500,000元和1,500,000元，转账留言为“风险保证金”“保证金”。
2020年5月，陈O向复旦科技公司出具《声明书》，载明，本人支付给公司的贰佰壹拾叁万伍仟元整款项事宜，现作如下声明：上述213.5万元款项，其中13.5万元系本人对公司的借款，200万元系本人作为从事公司可变现金融资产业务的部分风险保证金，截至2019年12月31日，上述可变现金融资产业务出现严重亏损，故本人同意放弃前述借款及风险保证金的债权，全部用于弥补亏损。
2020年6月23日，陈O向复旦科技公司移交华泰证券账户密码。
上海事诚会计师事务所有限公司接受复旦科技公司委托，对复旦科技公司2017年9月至2020年6月22日持有可供出售金融资产-股票的交易情况进行专项审核，并于2020年7月9日出具《专项审核报告》，该报告载明，……；三、基本情况。1．证券公司开户与资金来源。2017年8月19日，复旦科技公司在华泰证券股份有限公司（以下简称华泰证券公司）建立普通资金账户号-6668********，分别于2017年9月14日、2017年10月20日转入该账户1,400万元、1,600万元，合计3,000万元。2017年9月22日，复旦科技公司在国泰君安证券股份有限公司衡阳雁城路证券营业部开立证券资金台账号430300********，并转入该账户100万元。2017年9月20日，复旦科技公司在华林证券股份有限公司开立证券资金台账号210********，并转入该账户100万元。2．签订融资融券合约。2018年4月24日复旦科技公司与华泰证券公司签订融资融券业务合同，以提交有价证券充抵保证金借入资金买入与卖出证券交易所上市证券，并向华泰证券公司支付融资利息、融券费用、交易手续费等相关费用。2018年4月25日启用信用资金账号9002********，进行融资融券交易与普通证券交易，融资融券信用额度2,500万元。2019年4月3日至12月31日融资融券信用额度1,750万元。2020年1月1日至2020年6月22日融资融券信用额度1,750万元。四、审核情况。1、股票交易情况。（1）华泰证券公司股票交易情况。A、2017年9月14日至2017年12月31日期间。交易完成后盈余1,207,381.13元。B、2018年1月1日至12月31日期间。2018年1月1日至4月，交易完成后亏损1,435,816.57元。4月25日结存3个股票2,857,767股，成本29,770,866.77元，2018年4月25日将结存股票以担保品价值从华泰证券公司资金账户号6668********启用华泰证券公司信用资金台账号9002********实行证券托管，融资融券信用额度25,000,000元。2018年4月26日融资融券信用额度2,500万元，根据交易融资融券，2018年4月至12月证券交易合计亏损12,532,261.10元。其中：融资融券交易亏损3,152,024.59元；证券交易亏损9,380,236.51元。2018年12月28日结存股票4,211,626股，根据12月28日证券市值，合计或有损失7,482,780.31元。其中：融资购买股票结存1,918,083股，成本为13,135,634.14元，结存股票或有损失3,517,182.05元；证券购买结存2,293,543股，成本为17,160,491.93元，结存股票或有损失3,965,598.26元。C、2019年1月1日至2019年12月31日期间。2019年4月3日至12月31日融资融券信用额度1,750万元，根据交易融资融券协议约定，进行股票买卖交易，融资资金与结余证券资金经过多次交易，合计亏损6,228,025.18元。其中：融资融券交易亏损5,027,419.56元；证券交易亏损1,200,605.62元。结存股票3,294,800股，根据12月31日证券市值，合计或有盈余316,593.16元。其中：融资购买股票结存1,083,300股，成本为6,487,234.34元，或有损失32,050.34元；证券购买股票结存2,211,500股，成本为13,111,563.50元，或有盈余348,643.50元。D．2020年1月1日至2020年6月22日期间。2020年1月至6月22日，融资融券信用额度1,750万元，根据交易融资融券协议约定，进行股票买卖交易，融资资金与结余证券资金经过多次交易，交易股票盈余798,951.36元。结存股票1,644,414股，结存股票成本20,022,652.13元，根据6月22日证券市值，证券结存股票或有盈余12,704.47元。2020年6月22日证券库存明细表：申万宏源，结存数量1,209,300、成本结余6,072,611.38、市值5,937,663，账面盈亏-134,948.38；矩子科技，结存数量435,114、成本结余13,950,040.75、市值14,097,693.6、账面盈亏147,652.85。（2）国泰君安证券股份有限公司股票交易情况。2017年10月20日起至2018年5月16日，2个股票合计亏损166,618.85元。（3）华林证券股份有限公司股票交易情况。2017年10月20日起至2018年6月7日，交易亏损209,934.01元。2、资金结余37,949.41元。五、审核结果。复旦科技公司2017年9月至2020年6月22日持有可供出售金融资产-股票专项审核结果如下：1、股票交易结果。2017年9月至2020年6月22日三个证券公司已完成交易合计亏损18,566,323.22元；累计结余股票2个1,644,414股，结余成本20,022,652.13元，2020年6月22日市值20,035,356.60元，或有收益12,704.47元。2．资金运用情况。复旦科技公司转入证券公司3,200.8万元，证券公司转回资金259万元，复旦科技公司合计投入资金2,941.8万元。至2020年6月22日结存股票成本20,022,652.13元（市值20,035,356.60元），应归还融资欠款10,578,503.09元，结存资金37,949.41元。综上所述：2017年9月至2019年12月31日，实际损失20,525,728.68元。2017年9月至2020年6月22日，实际损失19,958,294.45元。
审理中，复旦科技公司称，根据审计报告，截至2019年12月31日的亏损金额为20,525,728.68元，股票或有盈余316,593.16元，故复旦科技公司主张的截至2019年12月31日的亏损金额为20,209,135.52元（20,525,728.68元-316,593.16元）。扣除陈O已支付的款项2,135,000元，陈O还应向复旦科技公司赔偿的损失金额为18,074,135.52元（20,209,135.52元-2,135,000元）。另，审计报告统计截至2020年6月22日的亏损金额为19,958,294.45元，扣除或有盈余12,704.47元后的亏损金额为19,945,589.98元（19,958,294.45元-12,704.47元）。
审理中，复旦科技公司提供了（华泰）融资融券账户对账单。对账单显示：矩子科技为证券买入，2021年7月6日，该支股票（435,114股）全部卖出，卖出金额为19,767,865.95元，成本结余为13,950,040.75元；申万宏源为融资买入，该支股票暂未处理，2021年8月17日收盘价（4.44元／股），总金额为5,369,292元，2022年6月10日市值4,994,409元。复旦科技公司称，矩子科技的盈利与复旦科技公司聘请的专业人士对资本市场后续走向的专业判断相关，股票账户移交后无论发生盈利还是亏损均与陈O无关。
审理中，复旦科技公司提供了其公司《用章登记申请单》，领导意见处均有“陈O”签字，以此证明复旦科技公司公章、法人章一直由陈O控制，大小事务（包括基金赎回、办理证券业务等）均由陈O决定并同意用印。陈O称，股票的开户、股票的选择和买卖等操作均是其和公司其他董事商讨共同决策的。但陈O就此未能够提供证据证明。
2020年11月，复旦科技公司免除陈O总经理职务。
二、复旦科技公司法定代表人王O与江O、陈O的微信聊天记录情况
（一）王O和江O的微信聊天记录
2019年12月27日，江O：“王总，陈O说股票密码是你们的账户，不能给我，这是他的理由，我知道他又买了，实在是无法管他，建议你就让陈O自己负责，走司法程序，或者帮我拿回密码，拜托了”。王O回复：“好的，明白”。
2020年7月2日晚，江O：“王总，晚上好。今天收到法院传票，听陈O说因为我没有接您这边的电话，所以起诉了，我觉得应该不大可能，想了解一下真实情况”。次日上午，王O回复：“……因陈O投资公司一事，由他承诺您作担保，因到时限，经公司法务部及法律顾问研究，担保期限到了，必须起诉。”江O：“王总，这个事情不能再协商吗？上次我就问陈O他说他来处理，我也就没有过问”。王O：“待今天我问问再告诉您。”江O：“好的，这个事情不管怎么样，最终都是要还钱的，我签了字就会去履约，只是没有给我时间来处理，一直给我的信号都是陈O说他自己处理，现在又是疫情，的确公司面临比较大的困难，王总帮我争取一年时间，我来彻底解决这个事，分期付款”。王O：“谢谢江总。不好意思。陈O也一直说他会搞好。一直拖到最后一天。”江O：“另外，这个事情您也很清楚，也想想办法，减少我损失，这样对我来说太冤枉，无缘无故承担这么大的担保，陈O还到现在都在骗来骗去，不认错”“还有就是希望得到的方案是：把那个账户给我让我来打理”。王O：“我们再协调协商”。
2020年7月6日晚18：06，江O：“王总，那个事情商量怎么样了？”王O回复：“江总，我们经过讨论意见还是按照法院流程，通过法院程序进行协调。关于账户，我们已经收回，可否继续操作和运作将由董事会作出决策。目前我们未将此事上报董事会，计划待有了法院初步结果再告诉董事会。”
（二）王O和陈O的微信聊天记录
2020年6月20日，陈O向王O发送：“关于复旦科技园投资有限公司情况汇报：公司新任总经理为发挥投资公司的功能，启动了三大发展战略，投资板块作为核心之一，初期由于公司自有投资团队组建中，……。2018年初公司团队基本组建好，三个核心成员都具备证券从业资格证，自设证券账户，开始自营投资。并完善了风控以及管理准则。公司自营投资主要分三次大的投资策略转换，2018年运营初，考虑企业总资产规模情况，只投入2,840万本金，占比企业总资产规模（当年度审计为准）减少，国有控股企业稳健增值保值的角度，投资股票为估值10左右的高比例分红的白马股，由于18年资本市场表现低迷，指数下跌24.59％，截止18年10月底，账户投资亏损幅度只有15％。因为公司年底审计压力，避免账户波动带来浮亏压力，投资团队被动调仓。为响应当时（具体文件参照当时买入上海国有企业情况）上海推动国有企业混合所有制改革，购入上海国有企业上市公司股票，由于具体落实重组政策时间和改革方案细则迟迟未出台，加上市场低迷，导致持有的股票跌破公司风控执行标准20％止损，造成亏损幅度较大，具体参照交易记录，2019年下半年考虑到市场和企业价值已经出现低估，按照市场化方式购入些价值低估的公司获取了一定收益，2019年年底由于海南自由贸易区升级为贸易港整体规划报送国务院，投资团队抓住自由贸易港带来的本地上市企业价值重估的机会，购入股价低于当年度净资产价格50％的公司股票，由于疫情原因，规划方案以及自由贸易港启动一再推迟，到2020年6月2日正式推出，获取了一定收益（百分之二十左右）。由于疫情，经济萧条，资本市场发展有所延缓，造成收益达不到预期，造成浮亏。关于审计提出的问题第5项，公司自营投资持股时间，不在公司风控标准范围20％被动止损的情况下，百分之100达到股票持有时间超过6个月，且公司自营资金2,840万，构不成达到能炒作上市股票的资金体量，特此汇报。”
审理中，陈O称，上述聊天记录中提到的三个核心成员是陈O、陆科骏、胡娟，均具备基金从业资格，而从广义上来讲，基金从业资格也包括在证券从业资格中。关于20％止损线的风控要求是参照基金管理行业通行做法，并没有作约定。
审理中，复旦科技公司提供了陆科骏、胡娟等人与复旦科技公司的劳动合同，从劳动合同来看，该两人均系陈O任职复旦科技公司后招聘。
2020年7月9日，陈O发送“《承诺书》之补充约定20200709（1）．docx”给王O。该补充约定载明：“甲方、乙方和丙方于2018年签订了《承诺书》，根据《承诺书》的约定：由担任甲方总经理的乙方承诺对甲方经临时股东会及董事会决议同意后投资到证券市场的2,840万人民币本金（证券账户：华泰证券开户666800001312）的亏损承担补足义务，丙方同意对甲方的实际亏损补足承担一般保证责任，现各方从尊重市场客观情况及充分维护甲方经济利益、节约司法资源的角度出发，经协商一致达成补充约定如下：一、乙方承诺对证券账户的实际亏损承担补足义务，该等补足义务自2021年＿月开始履行，（截至2019年12月31日，证券账户资金总额为8,950,258.38元，亏损为19,449,741.62元），乙方应在本《承诺书》之补充约定签订后的5年内履行完毕证券账户的全部补足义务。二、丙方同意对乙方履行上述的实际亏损补足义务向甲方承担一般保证责任，即相应延长根据《承诺书》承担的保证期限。三、作为乙方履行补足义务及丙方承担一般保证责任的前提，甲方同意由乙方继续管理证券账户。”该补充约定仅系电子文本，并无各方签字、盖章。
三、复旦科技公司与陈O的相关诉讼情况
2020年10月12日，陈O向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称杨浦仲裁委员会）申请仲裁，要求复旦科技公司支付劳动工资及解除劳动合同经济补偿金，并要求返还收取的风险保证金2,135,000元。
杨浦仲裁委员会于2020年10月16日出具通知书，认为陈O要求复旦科技公司返还收取的风险保证金2,135,000元的请求不属于仲裁受理范围，故不予受理。陈O不服，遂诉至一审法院，要求复旦科技公司返还其保证金2,000,000元。一审法院于2020年12月2日立案，案号为（2020）沪0110民初22992号（以下简称22992号案件）。一审法院审理后认为，复旦科技公司、陈O签有《劳动合同》，然即便双方存在劳动关系，该劳动关系亦不足以形成对其他法律关系的排他性。陈O辩称承诺书及声明均被胁迫书写，然并未就该节提供证据。结合在案证据，证券投资一节并非复旦科技公司经营范围，亦非陈O作为公司总经理的工作内容。双方就投资亏损的相关事宜另行达成协议并按约履行，陈O作为公司高管，其与公司之间达成的此类协议不属于劳动争议处理范围。复旦科技公司已就同一事实另案起诉，案件尚在审理中，故陈O的起诉不符合条件，一审法院依法裁定驳回陈O起诉。陈O不服该裁定，上诉至上海市第二中级人民法院，案号为（2021）沪02民终4989号。二中院审理后认为，根据本案查明事实及当事人举证情形，陈O与复旦科技公司之间签有劳动合同，双方之间建立了劳动关系。同时，陈O与复旦科技公司就公司可变现金融资产投资业务的相关事宜另行达成协议，陈O出具承诺书，陈O与复旦科技公司之间达成的此类协议不属于劳动争议处理范围。本案陈O诉请的2,000,000元系基于上述事宜而产生，且复旦科技公司已就同一事实另案起诉，案件尚在审理中。一审法院据此驳回本案陈O起诉并无不当。综上，陈O的上诉理由不能成立，其上诉请求一审法院不予支持。一审法院的裁定并无不当，一审法院依法予以维持。裁定驳回上诉，维持原裁定。陈O不服二审裁定，再次向上海市高级人民法院申请再审，案号为：（2021）沪民申1385号，高院审理后认为，陈O与复旦科技公司之间关于返还保证金的纠纷并不属于劳动争议的处理范围，于2021年12月21日裁定驳回陈O的再审申请。
2020年6月24日，复旦科技公司起诉陈O、江O至一审法院，要求陈O支付证券投资本金亏损17,314,741.62元及逾期付款利息，并要求江O承担一般保证责任。本案于2020年6月28日进入诉前调解，案号为（2020）沪0110诉前调5471号。后于2020年8月3日正式立案受理，案号为（2020）沪0110民初12516号。后复旦科技公司申请撤回该案的起诉，并再次起诉陈O、江O至一审法院，即为本案。
一审法院认为，本案争议焦点在于：一、系争《承诺书》的效力？二、陈O对涉案证券投资的亏损是否承担责任？三、江O是否应承担担保责任？
一、系争《承诺书》的效力？
首先，陈O抗辩其是在受到复旦科技公司胁迫、欺诈的情况下签订《承诺书》。由于陈O并无证据证明其在受到胁迫、欺诈的情况下签订《承诺书》，故对于该抗辩，一审法院不予采信。
其次，陈O抗辩《承诺书》属于复旦科技公司与陈O《劳动合同》的补充，应以劳动仲裁作为前置程序。且《承诺书》将用人单位的风险转嫁给劳动者，显失公平，违反了我国《劳动法》《劳动合同法》的强制性规定，应属无效。对此，一审法院认为，陈O作为复旦科技公司的总经理，其除了承担复旦科技公司的日常管理工作之外，还接受公司股东会的委托，运用公司自有闲置资金，进行证券自营投资。22992号案件的生效判决亦认定，结合在案证据，双方就投资亏损的相关事宜另行达成协议并按约履行，陈O作为公司高管，其与公司之间达成的此类协议不属于劳动争议处理范围。该案的二审、再审法院均认定，复旦科技公司与陈O之间就可变现金融资产投资业务的相关事宜另行达成协议，陈O出具承诺书，此类协议不属于劳动争议处理范围。综上可见，《承诺书》属于陈O作为公司高级管理人员与公司之间就证券自营投资事宜所作的相关约定，不属于劳动法律法规调整下的劳动者与用人单位的劳动权利义务的关系，并不受《劳动法》以及《劳动合同法》的调整，应受《公司法》以及民法相关法律规范予以调整。故对于上述抗辩，一审法院不予采纳。
再次，如上所述，《承诺书》系双方之间的真实意思表示。但从内容来看，《承诺书》约定，最迟至2019年12月31日，公司可变现金融资产投资业务如发生本金亏损，陈O自愿承担补偿义务。一审法院认为该约定具有保底条款性质。众所周知，证券市场存有高风险性，不存在绝对只盈不亏的情形。尽管该保底条款系双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种制约机制，但免除了复旦科技公司作为委托人应承担的投资风险，使双方民事权利义务失衡，有违公平原则，亦违反金融市场基本规律，应属无效。由于上述条款系《承诺书》的核心条款，不能成为相对独立的无效约定部分，故一审法院认定《承诺书》整体无效。
二、陈O对涉案证券投资的亏损是否承担责任？
《承诺书》无效后，双方应当依据法律规定承担合同无效后的相应民事责任。根据我国《合同法》第五十八条的规定处理，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陈O已经于2020年6月23日将涉案证券账户交由复旦科技公司自行操作，故复旦科技公司及陈O应对涉案证券投资的亏损根据各自的过错比例承担相应的责任。一审法院认为，复旦科技公司及陈O均存在过错。
关于陈O的过错，首先，陈O混淆基金从业资格和证券从业资格，陈O及其招聘的团队成员仅具备基金从业资格，并无相应的证券从业资格。陈O却称其团队核心成员具备证券从业资格，导致复旦科技公司轻信陈O及其团队具备相应从事高风险的证券投资业务的专业能力。其次，陈O超越股东会授权范围，擅自进行融资融券。复旦科技公司《临时股东会决议》及通过的《证券自营投资的议案》，明确委托陈O运用公司闲置资金进行证券自营投资，授权范围显然不包括运用融资融券进行证券投资。截至2020年6月22日，融资融券交易的实际亏损及相关利息、费用高达1000余万元。对于该部分损失，陈O应承担主要过错。至于陈O抗辩，融资融券的合同系复旦科技公司和证券公司签订，且经过股东会同意。对此，一审法院认为，融资融券的合同虽然以复旦科技公司的名义签订，但显然系在陈O实际控制下操作，且陈O并无证据证明该合同的签订经过复旦科技公司股东会、董事会的同意。故对于该抗辩，一审法院不予采纳。再次，根据《临时股东会决议》的内容，陈O将参考公司制定的《证券投资风险控制制度》，对证券投资的实施、决策程序、风险管理及控制等方面进行严格把控。而事实上，陈O并未按照《证券投资风险控制制度》组建相关机构，亦未能举证证明其按照制度规定对证券投资的实施、决策程序、风险管理等方面进行管理和防控。陈O在微信聊天中亦自认“……导致持有的股票跌破公司风控执行标准20％止损，造成亏损幅度较大”。可见，陈O在风控管理方面存在过错。最后，复旦科技公司认为陈O存在违反公司经营常识将公司大部分资金投入证券的过错。对此，一审法院认为，《临时股东会决议》并未对入市的资金比例作明确约定，且在3000余万元款项转入证券账户后，复旦科技公司对此并未提出过异议。故对于复旦科技公司的该主张，一审法院不予支持。综上，陈O作为复旦科技公司的高管，未尽到审慎勤勉义务，对复旦科技公司的证券投资的损失存在较大过错。从《承诺书》出具的时间来看，此时证券投资已实际产生高达1,200万余元亏损的前提下，陈O仍愿意对本金的亏损承担补偿义务。且在《承诺书》约定的期限到期后，陈O于2020年5月再次出具《声明书》，承认可变现金融资产业务出现严重亏损，其本人将其支付的保证金以及借款共计2,135,000元，全部用于弥补亏损。甚至在复旦科技公司起诉陈O与江O之后，陈O仍于2020年7月9日向复旦科技公司发送“《承诺书》之补充约定”，表示愿意对本金亏损承担补偿义务。可见，陈O对其导致复旦科技公司证券投资业务的亏损存在过错是明知且认可的，对其可能承担亏损的金额亦有一定的预期。
关于复旦科技公司的过错。首先，复旦科技公司作为投资型的公司，应当明知证券投资存在较高且无法预知的风险，其仍委托陈O对公司闲置资金进行证券自营投资，故其应对证券投资的亏损具备一定理性投资人的预期。其次，其在未审核陈O及其团队相关资质的前提下，股东会即通过《证券自营投资的议案》，委托陈O及其团队从事高风险的证券自营业务，对此复旦科技公司存在失察的过错。再次，《证券自营投资的议案》亦明确，公司同时将加强市场分析和调研，切实执行内部有关管理制度，严控风险。故复旦科技公司应对陈O及其团队的证券投资的决策、实施以及风险管理等方面加强监管，应对陈O及其团队违反相关制度的行为及时指正。特别是在签订《承诺书》之后，复旦科技公司理应知道证券投资过程中存在融资融券并导致亏损的情形下，复旦科技公司并未及时止损，仍委托陈O继续操作证券账户。综上可见，复旦科技公司对公司证券自营业务未尽到监管和及时止损之义务。
综上，复旦科技公司与陈O对系争证券自营业务所产生的损失均存在一定的过错。一审法院根据双方的过错程度，酌情确定复旦科技公司承担损失的40％，陈O承担损失的60％。
关于损失金额，根据合同无效的法律后果，陈O已经于2020年6月23日将系争证券账户交由复旦科技公司自行操作，故应当以此时间节点作为计算复旦科技公司亏损的依据。根据《审计报告》，截至2020年6月22日，证券自营投资的亏损为19,945,589.98元。至于陈O抗辩，复旦科技公司股票尚未完全交割，故损失并未实际产生。对此，一审法院认为，由于股票市场具备较大的不确定性，股票涨跌亦完全不可预知，股票何时抛售决定股票的价值，故证券账户交付后股票的涨跌已与陈O无关。而陈O交付证券账户时股票账户中的亏损已经确定，故对于陈O的该抗辩，一审法院不予采纳。
综上，陈O应承担损失金额的60％，即11,967,353.99元（19,945,589.98元×60％）。由于陈O于2020年5月出具《声明书》，称其同意放弃借款及风险保证金的债权共计2,135,000元，全部用于弥补证券投资亏损，且复旦科技公司亦同意扣除该部分款项，故陈O还需赔偿复旦科技公司损失9,832,353.99元（11,967,353.99元-2,135,000元）。关于复旦科技公司要陈O支付损失利息的主张，并无法律依据，故一审法院不予支持。
基于以上理由，陈O反诉要求复旦科技公司返还保证金2,000,000元及支付资金占用费的请求，一审法院不予支持。
三、江O是否应承担担保责任？
《承诺书》无效，故担保责任亦无效，故复旦科技公司无权要求江O对陈O的上述赔偿责任承担一般保证责任。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。江O是否存在过错，对此，一审法院认为，首先，从江O的投资人身份来看，其具备一定证券投资的专业能力和行业经验，应对复旦科技公司委托陈O进行证券自营投资的风险有一定的认识和预知，但其仍然愿意为《承诺书》项下的债务承担保证责任，故江O对《承诺书》的无效后果有一定的过错。其次，从江O和陈O的亲戚关系来看，从江O在和王O的微信聊天记录中表示：“陈O还到现在都在骗来骗去，不认错”“这个事情不管怎么样，最终都是要还钱的，我签了字就会去履约”“我来彻底解决这个事，分期付款”，可见江O对于陈O在证券交易过程中的过错自愿承担责任。综上，一审法院认为江O对《承诺书》的无效以及损失的产生具有一定的过错，其应对陈O对于复旦科技公司的债务不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任。
一审法院据此作出判决：一、上海复旦科技园投资有限公司与陈O、江O签订的《承诺书》无效；二、陈O应于判决生效之日起十日内赔付上海复旦科技园投资有限公司损失9,832,353.99元；三、江O对上述第二项债务陈O不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；四、上海复旦科技园投资有限公司的其余诉讼请求，不予支持；五、陈O的其余反诉诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费130,245元，由上海复旦科技园投资有限公司负担49,619元，由陈O负担80,626元；本案反诉案件受理费11,400元，由陈O负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、系争《承诺书》是否无效；二、复旦科技公司涉案证券投资的亏损金额应当如何认定；三、陈O对涉案证券投资的亏损是否承担责任；四、江O是否应承担担保责任。
关于焦点一，从《承诺书》的内容来看，陈O为复旦科技公司投入本金2,840万承担投资盈亏风险，并且最迟至2019年12月31日，陈O对本金亏损承担补偿义务。该约定并非对先前损失的善后结算，而是指向未来的理财保底条款，证券市场存有高风险性，不存在绝对只盈不亏的情形，一审法院考虑到该约定免除了复旦科技公司作为委托人应承担的投资风险，使双方民事权利义务失衡，有违公平原则，亦违反金融市场基本规律，且上述条款系《承诺书》的核心条款，不能成为相对独立的无效约定部分，一审法院认定《承诺书》整体无效，并无不当，本院予以确认。
关于焦点二，陈O称一审法院忽略了股票投资中的时间价值，即2020年6月23日陈O向复旦科技公司移交华泰证券账户密码后，股票仍存在上涨乃至获利的可能。本院认为，股票市场具备较大的不确定性，股票涨跌亦完全不可预知，股票何时抛售决定股票的价值，但损失的计算需要明确的时间节点，证券账户交付后股票的涨跌及抛售已与陈O无关，一审法院依据审计报告统计截至2020年6月22日的亏损金额为19,958,294.45元，扣除或有盈余12,704.47元后，认定亏损金额为19,945,589.98元，合理合法，本院予以认可。
关于焦点三，《承诺书》无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陈O已经于2020年6月23日将涉案证券账户交由复旦科技公司自行操作，故复旦科技公司及陈O应对涉案证券投资的亏损根据各自的过错比例承担相应的责任。首先，陈O出具《承诺书》时作为复旦科技公司的总经理，理应知晓证券投资所面临的风险与不确定性，对《承诺书》无效的后果具有过错。其次，混淆基金从业资格和证券从业资格，陈O及其招聘的团队成员仅具备基金从业资格，并无相应的证券从业资格。陈O却称其团队核心成员具备证券从业资格，导致复旦科技公司轻信陈O及其团队具备相应从事高风险的证券投资业务的专业能力。最后，陈O进行融资融券，未得到股东会明确授权，且陈O并未按照《证券投资风险控制制度》组建相关机构，亦未能举证证明其按照制度规定对证券投资的实施、决策程序、风险管理等方面进行管理和防控，因此，陈O在风控管理方面存在过错。一审法院结合复旦科技公司的过错情况，酌情确定复旦科技公司承担损失的40％，陈O承担损失的60％，并无不妥，本院予以认可。
关于焦点四，《承诺书》无效，担保条款亦无效，江O作为担保人有过错的，承担民事责任的部分，不应超过陈O不能清偿部分的三分之一。关于江O是否存在过错的问题，首先，从江O的投资人身份来看，其具备一定证券投资的专业能力和行业经验，应对复旦科技公司委托陈O进行证券自营投资的风险以及法律后果有一定的认识和预知，但其仍然愿意为《承诺书》项下的债务承担保证责任，故江O对《承诺书》的无效后果有一定的过错。其次，从江O在和王O的微信聊天记录中表示：“陈O还到现在都在骗来骗去，不认错”“这个事情不管怎么样，最终都是要还钱的，我签了字就会去履约”“我来彻底解决这个事，分期付款”，可见江O对于陈O在证券交易过程中的过错自愿承担责任。一审法院认为江O对《承诺书》的无效以及损失的产生具有一定的过错，其应对陈O对于复旦科技公司的债务不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任，于法不悖，本院予以确认。
综上所述，上诉人上海复旦科技园投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币141,645元，由上诉人上海复旦科技园投资有限公司负担人民币49,619元，由上诉人陈O负担人民币59,006元，由上诉人江O负担人民币33,020元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
审 判 员 高中伟
审 判 员 庄龙平
二〇二二年十二月二十六日
法官助理 柳 洋
书 记 员 柳 洋
书 记 员 郑文浩