以詐術虛增投標廠商達到三家，開啟標封檢查發現有兩家公司未附押標金而不予決標，已具有發生犯罪結果之危險性，應屬未遂犯，而非不能犯
裁判字號：最高法院 112 年度台上字第 220 號刑事判決
裁判日期：民國 112 年 03 月 30 日
裁判案由：違反政府採購法
上 訴 人 姚OO
選任辯護人 賴鴻鳴律師
陳思紐律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年10月5日第二審判決（111年度上訴字第408號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第4053、4681號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人姚OO有如其事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪刑，以及諭知所處有期徒刑如易科罰金之折算標準部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由中詳為論駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠原判決僅說明其所引用具有傳聞性質之各項供述證據，以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。惟未綜合審酌各該供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，以及是否具備合法可信之適當性保障等，以資判斷；又就其所引用之卷附各項文書，究係以文書內容所載之文義作為待證事實之證明，或係以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，未予調查、審認，有理由不備及違反證據法則之違法。
㈡宜信精密能源科技有限公司（下稱宜信公司）與中德工程股份有限公司（下稱中德公司），分別為獨立之法人。宜信公司採用自產材料，中德公司採用進口材料，各自依採購成本計算投標價額，欲通過比減價格之程序，取得標案，尚非全無競爭關係。倘上訴人與原審共同被告即中德公司負責人張OO已經合意由宜信公司得標，應使中德公司成為形式上之合格標，豈會未附押標金而淪為不合格標？再者，本件採購案係公開招標，上訴人無法控制由何廠商參與投標，縱上訴人與張OO確有使開標結果發生不正確結果之犯意聯絡，亦僅有二家廠商參與投標，仍不符政府採購法第一次開標所須三家以上合格廠商參與競標之要件，自無從影響開標結果。原判決未審酌上情，僅憑上訴人與張OO獲知彼此之投標價格，率認上訴人與張OO有共同使開標結果發生不正確結果之故意，有理由未備之違誤。
㈢中德公司、盈昱金工事業股份有限公司（下稱盈昱公司）均未檢附押標金，於審標階段必然遭到剔除，縱因開標時未能查覺，亦不予決標，在客觀上無助於構成假性競爭之外觀，而無導致開標發生不正確結果之可能，應屬刑法第26條所稱不罰之不能犯，而應諭知無罪。原審未就此詳加調查、釐清，遽行論處上訴人共同妨害投標未遂罪刑，有調查職責未盡及理由不備之違法。
四、惟查：
㈠證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為供述證據與非供述證據。而供述證據如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外決定；如屬非供述證據，自無傳聞法則例外規定之適用，只需合法取得且非偽造之物，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。又依刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定之立法意旨「若當事人……於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定。法
院如認為適當，自可承認該傳聞證據的證據能力。且法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性的情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查的總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時的過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。另審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條亦定有明文。
原判決說明：檢察官、上訴人及其原審辯護人，對於認定上訴人犯罪之供述證據之證據能力，屬於傳聞證據部分，均同意有證據能力，且審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者；非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，亦均有證據能力等旨。而傳聞證據部分，因認具有刑事訴訟法第159條之5第1項同意證據能力之效力，則原判決就此為總括性質認定具有證據能力，引為認定犯罪事實之證據，對上訴人之防禦權不生影響，自難指為違法。又稽之原審審判筆錄，原審審判長於審判程序調查證據時，俱依卷內證據之性質逐一提示並告以要旨，並詢問上訴人及其辯護人之意見（見原審卷第182至195頁），所踐行之證據調查程序，於法尚無不合。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決有理由不備、適用證據法則不當之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。
㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。
政府採購法第87條第3項規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」，所稱「發生不正確結果者」，係指本不會發生該結果，卻產生不正確結果之情形。而同法第48條第1項所定須有三家以上合格廠商投標方得開標之規定，係藉廠商間相互競爭以節省支出，惟如有虛增投標廠商，形式上有三家以上廠商參與競標，致招標機關誤信參與投標之廠商間確已達法定要件，且有競爭關係存在，實質上不合招標程序及有礙價格競爭，足以發生不正確結果，即該當於同法第87條第3項規定以詐術使投標或開標發生不正確結果之要件。
而刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能犯，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。所謂「不能發生結果」，係指絕無發生結果之可能而言，此與「未發生結果」，係指雖有發生之可能而未發生者不同。
原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以張OO、證人洪旻吟、袁震興、謝瑋霖、姚彥誠、徐綺縵之證詞，以及卷附理由欄所示之供述證據、非供述證據等證據資料，相互勾稽，而為前揭事實之認定。並進一步說明：宜信公司與中德公司倘均有參加競標「台灣中油股份有限公司採購處南部採購中心（下稱中油南採中心）採購一組」公開招標之「第十硫磺工場E-1403換熱器更新（採購帶安裝）1ST」財物類採購案（標案案號：000000000，下稱本件採購案）」之真意，上訴人與張OO實無可能共同決意各該投標金額，且宜信公司低於中德公司，並由上訴人指示其員工同時準備宜信公司與中德公司之投標資料，使宜信公司之技術、標價策略得以保持秘密，並對於中德公司之押標金全未進行相關規劃，直接排除中德公司得標之機會，俾宜信公司順利得標。且在中油南採中心僅能於開標前就標封、投標時間與方式等外觀進行審查，而未能開啟標封檢查有無繳納押標金之情形下，形式上已製造出宜信公司與中德公司進行價格競爭之外觀，然實質上卻無競爭，導致中油南採中心誤信參與投標之宜信公司、中德公司確實有競爭關係存在，於開標日亦因本件採購案尚有第三家廠商即盈昱公司投標，符合有三家以上廠商投標而進行開標程序，破壞價格競爭功能，並足使發生不正確之結果。因認上訴人與張OO有共同基於上述詐術之方式而使開標結果發生不正確結果之故意等旨。
原判決並載敘：本件採購案開標當日因投標廠商滿三家，而進行開標程序，僅因當場發現中德公司、盈昱公司均未檢附押標金而不予決標。若非承辦人員即時發現本件採購案有異狀，有可能完成開標程序，並可能由宜信公司以最低標得標。則上訴人與張OO著手詐術圍標行為，已危害法律安定性及法律秩序，具有發生犯罪結果之危險性，應屬未遂犯，而非不能犯等旨。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。此部分上訴意旨任意指摘：原判決論處上訴人共同妨害投標未遂罪刑
違法云云，自非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，或重為有無犯罪事實之爭執，或對於事實審法院採證、認事職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
刑事第五庭 審判長 法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 4 月 7 日
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裁判字號：臺灣高等法院 高雄分院 111 年度上訴字第 408 號刑事判決
裁判日期：民國 111 年 10 月 05 日
裁判案由：政府採購法
上 訴 人
即 被 告 姚OO
選任辯護人 粘怡華律師
上 訴 人
即 被 告 宜信精密能源科技有限公司
代 表 人 洪OO
上 訴 人
即 被 告 中德工程股份有限公司
代 表 人 張OO
上 訴 人
即 被 告 張OO
上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第264號，中華民國111年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第4053號、110年度偵字第4681號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、姚OO係「宜信精密能源科技有限公司」（址設高雄市○○ 區○○路00號30樓之3 ，下稱宜信公司）實質負責人（109年9月間變更登記負責人為洪OO），張OO係「中德工程股份有限公司」（址設高雄市○○區○○○路000 號22樓之3 ，下稱中德公司）之登記負責人，上開兩公司於民國108 年10、11月間，均在高雄市○鎮區○○街0 號辦公。緣姚OO欲承攬「台灣中油股份有限公司採購處南部採購中心（下稱中油南採中心）採購一組」，於108年10月17日依政府採購法規定公告第一次公開招標、採最低標決標之「第十硫磺工場E-1403換熱器更新（採購帶安裝）1ST」財物類採購案（標案案號：Q6L08A145，下稱本案採購案）」，為達成有3家以上廠商參與投標以求順利得標，明知中德公司並無與宜信公司競標之真意，猶與張OO共同基於以詐術虛增投標廠商家數，製造競爭假象，而使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於108年10月17日公告日起至108年11月21日截止投標日之間某日，由姚OO與張OO共同決定由宜信公司、中德公司標價分別為30,500,000元、31,500,000元後，由姚OO指示不知情之員工洪旻吟於108年10月17日8時45分許，以宜信公司00000000號帳號至政府採購網電子領標，另指示不知情之員工袁震興購買金額新臺幣（下同）97萬元支票作為宜信公司之押標金，且未購買中德公司之押標金支票，復指示洪旻吟在高雄市○鎮區○○街0號辦公室內填寫宜信公司及中德公司報價單之投標金額數字，及由洪旻吟、袁震興分別填寫中德公司、宜信公司投標文件後，再分別由洪旻吟、不知情之謝瑋霖投遞中德公司、宜信公司投標文件至中油南採中心。嗣於108年11月22日14時許，本案採購案在中油南採中心開標，共計宜信公司、中德公司及不知情之盈昱金工事業股份有限公司（下稱盈昱公司）3家廠商投標，經現場開標人員察覺本案採購案，其中兩家未依公開招標公告規定繳附押標金，有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」情形，而察覺有異，疑似有圍標情形，依法暫停開標，不予決標，並移送政風處查處而得知上情，始未發生不正確結果。
二、案經台灣中油股份有限公司煉製事業部大林煉油廠函送暨法 務部調查局高雄市調查處移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告姚OO、張OO以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及姚OO之辯護人於本院審判程序時均同意有證據能力（本院卷第131、132頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告姚政信、張OO2人對於其等以宜信公司、中德公司參與本案採購案等客觀事實坦承不諱，惟均否
認有何妨害投標未遂之犯行：
1.被告姚OO辯稱：我們本來就準備要由宜信公司、中德公司投標，過往我們都是參加中鋼的投標，這次是第一次參加中油的標案，當時不知道本案採購案的預算、底價，想說兩家公司先進去，假設預算不足可以再降價，事後我才知道本案採購案投標內容不能議價、補件，我並沒有犯意；宜信公司是做本土的，中德公司是做進口的，兩家公司各別計算價格與成本，沒有互相揭露公司機密、成本計算式，是各自根據經驗去進行投標的等語。
2.姚OO之辯護人為被告姚OO辯護以：姚OO雖有參與宜信公司、中德公司的經營，但兩家公司就經營項目有所差異，宜信公司有自己的工廠可自行生產設備，中德公司則是進口德國公司的產品進行販售，本案採購案係2 家公司以各自的技術去投標，姚OO雖有向張OO提及本案採購案可去投標本案採購案，再由張OO計算成本提出投標價，宜信公司、中德公司之間並沒有不為價格競爭之意思；姚OO、張OO係誤解政府採購法規定，誤認第一次公開招標不會達到中油南採中心底價，可以進入減價程序後再縮減利潤，讓中油南採中心決定要與哪一家公司得標，2家公司均有意要參與本案採購案；另本案採購案有盈昱公司參與投標，有3家廠商投標，中德公司與盈昱公司均未檢附押標金，在2家公司都沒有檢附押標金的情形下，中油南採中心並沒有開標、決標，不可能使開標發生不正確結果，應屬不能未遂等語。
3.被告張OO則辯稱：我的意見與姚OO相同，當時認為如果投標的公司都沒有落入底價，宜信公司、中德公司可以提供中油南採中心多一個選擇，我以為開標時再補押標金就可以了，我對於公部門國營事業的採購認知有差異，我後來才知道投標合格廠商不到三家就會流標，我不清楚政府採購法的規定，並沒有犯意等語。
㈡經查，108年10至11月間被告姚OO為宜信公司實質負責人，被告張OO為中德公司登記負責人，當時中德公司處於停業狀態；於108年10月17日至同年11月21日間某日，由被告姚OO指示洪旻吟為宜信公司進行電子領標，由袁震興購買宜信公司投標所用之押標金支票，中德公司則未進行電子領標亦未購買押標金支票，再由洪旻吟、袁震興、謝瑋霖以前開方式填寫、投遞宜信公司與中德公司之投標文件；其中宜信公司、中德公司之投標價分別為30,500,000元、31,500,000元；本案採購案係採最低標決標且為第一次公開招標，招標公告載明本案採購案需繳納押標金970,000元，而本案採購案於開標日前另有盈昱公司投標，共計有3家廠商投標；嗣於108年11月22日開標日，因中德公司、盈昱公司均未檢附押標金，僅餘一家廠商即宜信公司符合招標文件規定，中油南採中心認本採購案符合行政院公共工程委員會95年7月25日工程企字第09500256920號函意旨，而依政府採購法第48條規定未暫停開標，不予決標等事實，為被告2人所不爭執（原審法院訴字卷第237至238頁），核與證人即受僱於被告姚OO之洪旻吟、袁震興、謝瑋霖及證人即案發時宜信公司之登記負責人姚彥誠於調詢、偵查中具結證述（警卷第127至133、153至160、189至198頁，他卷第367至382、413至417頁）大致相符，並有台灣中油股份有限公司煉製事業部大林煉油廠109年3月16日大政發字第10910167820號函暨所附政風機構一般非法案件調查報告、公開招標公告、工程企字第09500256920號函影印資料、中德公司投標資料、宜信公司投標資料、盈昱公司投標資料、臺灣中油股份有限公司國內器材投標須知、廠商報價單、歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄、數據調閱回覆單、通聯紀錄查詢系統查詢結果、開標紀錄、董監事查詢資料、經濟部商工登記公示資料查詢資料、法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室109年12月14日調科貳字第10923213530號鑑定書、勞保查詢資料等件（警卷第17至21、31、39、57至67、101、113、235至242、243至246、285至287頁，他字卷第5至317、34、118、335至339、423至425頁，原審法院訴字卷第71至81頁）在卷可佐，是此部分事實已堪認定。
㈢被告姚OO、張OO明知中德公司並無參與本案採購案競標真意，共同基於以詐術使開標發生不正確結果的犯意聯絡，而使中德公司虛偽參與本件採購案競價之認定：
1.被告姚OO與被告張OO於投標本案採購案前均知悉宜信公司投標金額低於中德公司投標金額並有意為之，顯無使中德公司於本案採購案進行價格競爭之意願：
⑴被告姚OO於調詢中稱：我是宜信公司的實際負責人，中德公司則是我與張OO共同經營，我也有經營恆怡能源科技股份有限公司（下稱恆怡公司），宜信公司、中德公司、恆怡公司都是同一集團下的公司，員工都是相同互用的，宜信公司、中德公司簽約用的大小章都由財務人員袁震興負責，本案採購案是我決定同時以宜信公司、中德公司投標，標價是我與張OO共同討論後決定的，中德公司標價比較高是因為設備是進口的，宜信公司的設備則是在臺灣生產製造的；108年1月間中德公司已經辦理停業，同年10、11月已經沒有員工在辦理中德公司業務，只剩下張OO一人處理相關業務，我當時預計如果中德公司得標，可以馬上辦理復業等語（警卷第4至10頁）；於偵查中稱：是我決定用宜信公司、中德公司名義投標，張OO有跟我討論怎樣投標、投標價格，但最終是由我做決策，宜信公司的投標金額比中德公司低也是我決定的，我想說都有進底價的話，可以在第二輪再決定價格，中德公司的大小章都是財務袁震興在處理，要用印的時候會由我批示等語（他卷第378至381頁），於原審準備程序中稱：本案採購案投標時，我是宜信公司的實際負責人，是我將中德公司交由張OO擔任負責人，我會介入中德公司部分業務，當時決定兩家公司的投標金額是因為中德公司使用歐洲進口貨，價格一定比本地的宜信公司還要高，但有時候大量進口的反而會使單價比較便宜等語（原審法院訴字卷第140至144頁）。則依被告姚OO上開所述，可知其就中德公司是否參與本案採購案具有決定權，且係由其決策使宜信公司、中德公司共同參加本案採購案，在投標前被告姚OO亦已知悉並決定兩家公司之投標金額，其雖於原審審理中辯稱宜信公司、中德公司係依各自成本計算，沒有互相揭露營業秘密、成本等細節，然此均無礙於被告姚OO自始知悉並有意使兩家公司投標金額有高低差異之事實。
⑵被告張OO於調詢中稱：我於107年初盤下恆怡公司的關係企業中德公司的經營權擔任負責人，中德公司與恆怡公司的人事、財務上有所重疊，中德公司股份主要由姚OO持有，中德公司營運狀況不佳，自108年1月就申請停業，我有跟姚OO討論同時以宜信公司、中德公司共同參與本案採購案投標等語（警卷第42至43、50頁），偵查中稱：我擔任中德公司的負責人，但幕後老闆是姚OO，當時是姚OO找我談投標本案採購案，我才知道本案採購案，我跟姚OO有談價格怎麼定，因為中德公司跟國外比較有接觸，報價高一點，宜信公司同樣的設備可以在臺灣製作，所以報價低一點，如果有進底價，由宜信公司得標，如果沒有進底價，依照過去經驗，由宜信公司、中德公司各別與中油南採中心談，讓他們多一個選項，看是要用國內還是國外的產品；我們共同決定以宜信公司、中德公司的名義投標本案採購案，投標價格是姚OO主導，我也知道宜信公司的投標金額比中德公司低，押標金就是由袁震興處理，中德公司的大小章都是姚OO在管的等語（他卷第375至377、381頁）；於原審準備程序中稱：宜信公司、中德公司本案採購案的投標金額主要是姚OO提出，他估算兩家公司的投標成本，覺得中德公司因為是用進口設備，所以投標價格要高一點，我覺得合理就配合，如果兩家公司都沒有落入底價，我跟姚OO覺得可以提供中油南採中心多一個選擇等語（原審法院訴字卷第114頁）。則依被告張OO所述，亦可知宜信公司、中德公司就本案採購案是否投標、投標金額均係由姚OO主導，張OO配合進行，且被告姚OO、張OO彼此均知悉宜信公司之投標金額較中德公司為低，而有意為之。
⑶除依上開被告姚OO、張OO於投標前有意使宜信公司之投標價格低於中德公司投標價格外，依被告姚OO、張OO所述「若2家公司投標未落入底價，即有與中油南採中心議價討論機會」等語，可見被告姚OO、張OO明知無論是否有其餘廠商參與本案採購案之投標，倘若宜信公司、中德公司之投標金額均低於本案採購案之底價，即將由宜信公司較中德公司取得絕對優勢而得標之地位，就此堪認被告姚OO、張OO並無使中德公司參與本案採購案與宜信公司競價之意願。
2.中德公司未進行電子領標，也未於投標時檢附押標金，顯無參與競標意願：
⑴經查，本案採購案並無中德公司電子領標之紀錄（警卷第57頁），而被告姚OO就此節於偵查中稱：宜信公司有一個牌可以領標，當時我請公司員工上網下載標單，標單下載後就影印兩份，我指示公司的員工製作宜信公司跟中德公司的標單等語（他卷第378頁），被告張OO則於偵查中稱：投標文件的下載都是姚OO在處理等語（他卷第376頁），則可見中德公司對於本案採購案自始即受被告姚OO指示，而配合進行投標之形式上文書工作。
⑵次查，證人即受僱於被告姚OO之財務經理袁震興於偵查中具結證稱：宜信公司、中德公司投標本採購案時，是由我來準備押標金，押標金各為97萬元，錢從宜信公司的自有資金支出，當時買一張支票給宜信公司使用，因為資金不足，姚OO有指示中德公司這一標不要出押標金，如果中德公司沒有得標，至少宜信公司可以得標，且如果中油南採中心覺得中德公司資格還可以的話，或許中油南採中心會再叫中德公司補押標金，中德公司再去籌錢等語（他卷第414至415頁）。被告張OO則於偵查中、原審法院審理中均稱不清楚為何中德公司投標時沒有附押標金，也未參與準備押標金之事務等語（他卷第376頁，原審法院訴字卷第115頁）。固然被告姚OO辯稱並未指示袁震興不要支出中德公司之押標金，然無論實際上未支付押標金之理由為何，均可知中德公司對於本案採購案必備之押標金自公司負責人即被告張OO至準備投標文件、資金之員工均全無準備，導致中德公司於開標時必將因投標文件不合格而遭淘汰，且本案採購案押標金高達970,000元，中德公司投標金額又高達31,500,000元，倘確有參與本案採購案之意願，殊難想像全盤忽略如此重要之投標要件，亦足推論中德公司並無參與本案採購案競標之意願。
⑶至於被告姚OO、張OO雖均辯稱誤認押標金可以後補，然依本案招標公告已載明本案採購案之投標必須繳納押標金970,000 元如前所載，則依被告姚OO、張OO均為智識成熟之人，並有從事公司經營業務多年經驗，均非初次參與投標，均為其等所自陳（原審法院訴字卷第113、143頁），則此部分已載明於招標公告之投標基本要件，當難諉為不知，應僅屬事後卸責之詞。
3.則衡諸常情，倘中德公司有得標之真意，其與宜信公司間當處於競爭關係，實無可能由被告姚OO、張OO共同討論決定2公司之投標金額一高一低，並由被告姚OO指示員工同時準備宜信公司與中德公司之標案資料，俾使己身技術、標價策略得以保持秘密，以順利取得標案，更無可能對於中德公司之押標金全未進行相關規劃，而直接排除中德公司得標之機會，是依上情所示，宜信公司、中德公司顯非處於一般投標之正常競爭關係，足徵被告姚OO係與被告張OO達成協議，由中德公司在投標資格及價格上配合宜信公司，俾宜信公司得以順利得標，被告姚OO、張OO共同基於此詐術之方式妨害投標之犯行，已堪認定。
㈣被告姚OO、張OO使無投標意願之中德公司參與本案採購案之投標，製造形式上價格競爭而實質上不為競爭，已足使開標發生不正確結果，本案係因中油南採中心人員及時發現而不予開標、決標，始未發生不正確結果，而屬未遂：
1.按政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。因之，倘參與政府採購發包案之不同廠商，彼此間雖有公司法規範之關係企業關係，或上、下游廠商之垂直關係，為獲取最大商業利益，各自以自身名義參與投標，並各自決定投標價格，形成政府採購程序之公平市場競爭環境，要無施用詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之行為；然倘參與投標之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人格，祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3項規定詐欺圍標罪。至於是否已使開標發生不正確之結果，因同條第6項既設本罪未遂犯之處罰規定，僅為區別犯罪既、未遂之標準（最高法院103年度台上字第2754號判決意旨參照）。次按公開招標除法令另有規定外，應依招標文件公告之時間及地點公開為之；機關除有同法第48條第1項所列各款情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；投標廠商有第50條第1項所列各款情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第45條、第48條第1項、第50條第1項亦分別定有明文。而依政府採購法施行細則第48條第1項規定，本法第45條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點「開啟」廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項。有標價者，並宣布之。亦即採購機關承辦人員於投標截止後開標前，固應依政府採購法第48條第1項、第50條第1項規定為審查，惟開標時間前，不得「開啟」廠商投標文件之標封，因之機關承辦人員僅得就標封之外觀審查投標廠商有無上開規定應不予開標之情形（例如審查標封書寫之字跡、投標時間、其以郵寄者投遞郵局有無關聯性等），經形式審查如未發現有上開不應開標情形，而有3家以上合格廠商投標者，即應依招標文件所定時間開標決標（最高法院105年度台上字第2953號判決意旨參照）。
2.查宜信公司、中德公司雖為關係企業，固可本於追求最大商業利益，以各自名義參與相同標案，自由競爭，然被告姚OO、張OO於本案採購案投標時，私自決定以中德公司投標價格高於宜信公司而參與投標，在中油南採中心僅能於開標時間前就標封、投標時間與方式等外觀進行審查而未能開啟標封檢查有無繳納押標金之情形下，形式上已製造出宜信公司與中德公司進行價格競爭之外觀，然實質上卻無競爭，導致中油南採中心誤信所參與投標之宜信公司、中德公司確實有競爭關係存在，於開標日亦因本案採購案尚有第三家廠商盈昱公司投標，符合有3家以上廠商投標而如常進行開標程序，然因承辦人員發現中德公司、盈昱公司均未檢附押標金，致本案採購案僅餘宜信公司一家合格廠商，疑有政府採購法第50條第1項第5款「不同廠商間之投標文件有重大異常關聯」之情形，而暫停程序，移請政風處理（見警卷第101頁開標紀錄），此部分即可見被告姚OO、張OO所為，已使中油南採中心經形式審查尚未能發現有不應開標情形，且有3家以上合格廠商投標者，即依招標文件所定時間開標決標，足認被告姚OO、張OO所為已破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，僅因中油南採中心承辦人員即時發現，始未發生不正確之結果。
3.又刑法所謂「不能犯」（或不能未遂），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。其行為有無危險，係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，不能純以法益是否受損為唯一標準。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯（最高法院105年度台上字第2953號判決意旨參照）。則本案觀諸被告姚OO、張OO之投標行為，在客觀上尚非絕對不能實現使開標發生不正確結果之構成要件，又非無危險性，此觀諸本案開標當日承辦人員，仍因投標廠商滿3家，且形式上審查未發現有不應開標之情形，而按期舉行開標程序，僅因當場發現中德公司、盈昱公司均未檢附押標金而暫停開標、不予決標，由此均可見被告姚OO、張OO著手詐術圍標行為，已危害法律安定性及法律秩序，自屬具危險性之未遂犯，而非不能犯；亦即，本案採購案若非因盈昱公司亦未支付押標金，而致承辦人員即時發現本案採購案有異狀而暫停開標，即有更高可能致使開標程序順利完成，並可能由宜信公司以最低標得標，亦顯見被告姚OO、張OO所為造成之法益侵害危險性，是被告姚OO之辯護人為被告姚OO辯稱本案乃不能犯乙節，尚非可採。又證人即本件中油公司辦理第十硫磺工場換熱器更新招標之負責人徐綺縵於本院審理中證稱：「（能否說明108年10月22日上開標案開標情形？）第一次開標三家廠商投標，其中兩家沒有附押標金，依程序先送政風查處。」，「（如何得知兩家沒有附押標金？）開標之後發現兩家沒有附押標金。」，「（確認有三家以上合格廠商就可以開標，為何本件沒有決標？）因有疑似圍標情形，暫停保留，沒有繼續開標。」，「（如何判斷疑似圍標情形？）依工程會號令，第一條就有寫押標金未附或不合格，有兩家以上情形，只剩一家合格廠商。」，「（開標前只要確認不是拒絕往來廠商就認定合格廠商，開標後以未附押標金為不合格廠商，確認時點？）工程會號令寫的很清楚，開標之後發現有下列情形，就認定為不合格廠商。」，「（不合格廠商就不決標？）程序暫停保留。」，「（保留之後如何處理？）送政風單位查處。」（見本院卷第177頁至179頁），亦證明本件已達開標程序，因疑似有圍標情形，始暫停保留開標，先送政風單位查處，足認本件係因開標時發現本件有未附押標金情形，認有所懷疑而不予開標，自無辯護人所稱不能未遂之情形。
㈤被告宜信公司代表人洪OO雖另辯稱：我是109年4月間買公司的，之前的事情我甚麼都不知道云云，查被告宜信公司代表人洪OO所辯其為本事件發生後，於109年9月間始變更登記負責人為洪OO，固有經濟部商工登記公示資料查詢服務之公司基本資料可參（見原審訴字卷第46-1頁），惟政府採購法第92條係規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」，係對該行為之廠商科以該條之罰金，其處罰對象為廠商，並非自然人，尚不因該廠商之代表人有所變更而免除其處罰，是被告宜信公司代表人事後縱有變更，亦不能因此免除其責。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。被告姚OO辯護人於本院審理中另聲請傳訊證人即中油公司相關會計兼辦人員陳品暤、稽核兼辦人員蕭先生，擬查明當時是否已經開標，惟證人徐綺縵已經證述明確，詳如上述，自無再行傳訊之必要，附此說明。
二、論罪科刑
㈠核被告姚OO、張OO所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標罪，被告宜信公司、中德公司所為，則分別係犯同法第92條之廠商代表人因等執行業務犯政府採購法第87條第6項、第3項之罪。被告姚OO、張OO就上揭犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告姚OO、張OO均已著手於以詐術使開標發生不正確結果而未得逞，皆為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。
㈡原審因而審酌政府採購法之制訂目的，在於建立公平、公開之政府採購程序，提升採購效率、功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告姚OO、張OO為使宜信公司順利得標，共同施用詐術，意圖製造形式上投標家數之假象，實際上已導致本案採購案缺乏價格、品質之競爭，使政府採購法所期待建立之公平競標制度形同虛設，有害於社會公益，更對公眾形成負面示範，幸因中油南採中心承辦人即時發現不同投標廠商間投標文件內容存有重大異常關聯之情事而暫停開標、不予決標，始未使開標發生不正確之結果，所為誠屬不該；衡酌被告姚OO、張OO均否認犯行之犯後態度，及其2人於本案前均未有經法院論罪科刑紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；又本案被告姚OO、張OO係共同犯案，然就整體犯罪計畫之規劃而言，被告姚OO佔有較主導之地位，被告張OO則較屬於配合執行者，故其2人於量刑上亦應有所區別；並參酌被告姚OO自陳大學畢業之智識程度，從事外貿工作，收入不固定，與配偶同住，子女已成年，現無扶養對象等語，被告張OO自陳大學畢業之智識程度，已退休，與配偶同住，子女已成年，現無扶養對象等（原審法院訴字卷第251至252頁）一切情狀，分別量處被告姚OO有期徒刑5月，被告張OO有期徒刑3月，並均諭知被告姚OO、張OO2人如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日。另被告姚OO為宜信公司之實際負責人即從業人員，被告張OO為中德公司之登記負責人即代表人，其2人因執行職務而犯上開犯行，考量其等執行業務違犯本案情節之不法程度，以及宜信公司、中德公司之資本規模，分別科以宜信公司罰金新臺幣10萬元；中德公司罰金新臺幣7萬元。併敘明被告宜信公司、中德公司既為法人之社會組織體，與自然人有別，事實上無法以服勞役代替罰金之執行，依法不得諭知易服勞役之折算標準。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告姚OO、張OO、宜信公司、中德公司上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官嚴維德提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日