加拿大多倫多律師一人署名"見證"的遺囑，舉證方未在限期內提供加拿大法律，亦不委託第三方查明機構，廣州法院：推定適用中國法律之代書遺囑規定
中華人民共和國廣東省廣州市中級人民法院 民 事 判 決 書（2022）粵01民終24642號
上訴人（原審被告）：鐘某1（ZhongXinSheng），男，1949年10月29日出生，加拿大公民,住。
委託訴訟代理人：劉辛，廣東華憲潤科律師事務所律師。
委託訴訟代理人：張婷，廣東華憲潤科律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：鐘某2，女，1953年1月6日出生,漢族，住廣州市荔灣區。
委託訴訟代理人：董良剛，廣東赤金律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：鐘某3,女，1954年10月29日出生，漢族，住廣州市海珠區。
委託訴訟代理人：錢某，1956年1月13日出生，漢族，住址同上。系鐘某3的丈夫。
上訴人鐘某1因與被上訴人鐘某2、鐘某3繼承糾紛一案，不服廣東省廣州市越秀區人民法院（2021）粵0104民初5123號民事判決，向本院提起上訴。本院於2021年10月20日立案後，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
上訴人鐘某1上訴請求：1.撤銷一審判決第一、二、三項；2.駁回鐘某2的全部訴訟請求；3.上訴費由鐘某2承擔。事實與理由：一、一審法院程式錯誤，法院應依職權將鐘某4的法定繼承人林某、鐘某5、鐘某6列為被告參與訴訟，但一審法院不僅未通知該三人參與訴訟，也未對其繼承權進行實質性審查就剝奪了其作為法定繼承人的權利。1.鐘某4於2012年6月4日去世，其配偶林某、子女鐘某5、鐘某6聲明放棄從鐘某4處繼承的鐘玉靈和陸某的遺產份額。本案為繼承糾紛，法院應依職權將所有繼承人列為被告並進行審查，即使林某、鐘某5、鐘某6放棄繼承，法院也應通過訴訟程式對其放棄繼承的效力進行確認，而非僅通過《放棄繼承權聲明書》就不履行通知該三人參與本案訴訟活動的義務，也不對其《放棄繼承權聲明書》進行實質審查就直接剝奪了三人的繼承權，屬於程式錯誤。2.就算林某、鐘某5、鐘某6三人簽署了《放棄繼承權聲明書》，但從林某的《放棄繼承權聲明書》可知，林某放棄的僅是對鐘某4父親鐘玉靈的遺產繼承權，根據民法典第一千一百二十九條的規定，林某作為鐘某4的配偶，對鐘某4的母親陸某的遺產仍然具有法定繼承權。二、一審判決適用法律錯誤。本案為繼承糾紛，被繼承人陸某曾於2002年在加拿大多倫多立下律師公證的《遺囑》，關於該《遺囑》的效力問題，一審法院直接適用了《中華人民共和國繼承法》，適用法律錯誤，應適用加拿大相關法律。陸某於2000年10月移民加拿大，2002年11月22日在加拿大LindaTang（唐麟達）律師的見證下立下了《遺囑》，該《遺囑》明確記錄了陸某的意願，即將廣州市東山區東園新村xx號402房（以下簡稱402房）由鐘某1繼承，且鐘某1為陸某遺囑執行人。根據《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第三十二、三十三條的規定，遺囑效力問題應適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。因此，陸某上述《遺囑》的效力問題應適用加拿大法律。根據《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第十條的規定，上述《遺囑》的效力問題所適用的加拿大法律應由一審法院依職權查明，但是一審法院並未依職權予以查明，而是直接適用《中華人民共和國繼承法》，判令該《遺囑》無效，屬於法律適用錯誤，二審法院應在查明加拿大法律後予以改判。三、一審判決認定事實錯誤，402房應屬於鐘某1所有，並非父母鐘玉靈和陸某的共同財產，不應作為鐘玉靈和陸某的遺產進行分配。1.402房為1992年11月廣州鐵路中心醫院分配的房改房。鐘某11975年開始在廣州鐵路中心醫院工作，而母親是1953年在同一醫院工作。××××年鐘某1結婚申請住房，1983年被醫院批准402房(兩房一廳)，鐘某1占其中一房，其他地方與母親公用。從1983年至1989年鐘某1全家及母親一直在402房居住，直至鐘某1停薪留職移居加拿大。按照當時房改房的政策，購房價格是與購房人的工齡掛鉤的，工齡越大購房價格越低。因陸某工齡較高，為了享受購房優惠，最後402房登記在了陸某名下，但實際產權人是鐘某1。2.402房的所有購房款均是由鐘某1支付的，由於購房時鐘某1不在國內，鐘某2不僅代為辦理購房手續，且購買家電、安裝防盜網等事宜皆由鐘某2代為辦理，所以鐘某2很清楚402房是鐘某1所購買的婚房，並非父母的共有財產。3.因為402房為鐘某1的婚房，購置房屋後也一直由鐘某1及其妻兒居住使用，陸某去世前想通過《遺囑》以及房屋買賣的形式將房屋“返還”給鐘某1。在雙方簽訂《房地產買賣合同》時，陸某精神狀態正常，並且鐘某1支付了合理的對價購買402房，並非一審法院認定的鐘某1非善意地以明顯不合理低價購買。故一審法院認定鐘某1於2006年9月27日簽訂的《房地產買賣合同》無效，鐘某1取得402房並非善意，是錯誤的。4.父母均過世後，兄弟姐妹均未向鐘某1主張過繼承402房的所有權及使用權，只有鐘某2於2015年開始惡意提起各種訴訟，企圖侵佔鐘某1的合法財產。四、即使402房被認定為鐘玉靈和陸某的共有財產作為遺產進行分配，其分配方式也不應該按照一審判決進行。1.鐘某2無權繼承402房的一半財產份額。1993年2月23日，鐘玉靈去世，402房的一半份額財產即開始產生繼承，陸某、鐘某4、鐘某1、鐘某2、鐘某3開始享有繼承權。1993年8月24日，鐘某2負責辦理產權證，卻將房屋產權登記在陸某個人名下，已表明鐘某2自願放棄了繼承402房的一半份額。2.鐘某2主張繼承鐘玉靈的遺產份額已過訴訟時效。3.陸某將其個人合法持有的份額向鐘某1出讓，應認定為有效，該部分不屬於遺產範圍，不應進行分配。鐘玉靈於1993年過世後，402房其中的50％應歸陸某所有，而陸某在2006年時便已將其持有的該50％份額轉讓給了鐘某1，系陸某生前對個人財產的合法處分，不屬於遺產範圍。剩餘50％份額在法定繼承人中發生繼承。4.鐘某1為402房的購置和對母親陸某的照料作出了巨大貢獻，應酌情多分遺產。402房的購房款及其他相關費用總計13874.32元均系鐘某1支付，並且鐘某1與父母同住達40年，父母的衣食住行、生病照顧都是鐘某1協助父母完成的。鐘某1出國至加拿大後，待生活穩定便立即著手辦理母親陸某移民至加拿大的手續，相關手續費用均由鐘某1一人所出。陸某年事已高，在加拿大4年多的衣食住行、醫療護理等費用也均由鐘某1一人承擔。因此不論是402房的購置還是對母親陸某的照料，鐘某1都作出了巨大的貢獻。反觀鐘某2，不僅霸佔402房十餘年，還侵佔了陸某多年的工資和積蓄約40萬元，現更是無理纏訟爭奪遺產。故在分配遺產時，鐘某1應該多分而不是少分。
被上訴人鐘某2答辯稱：對判決書第九頁查明的事實有意見，本案不應適用《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》，理由：1.該法的司法解釋第二條明確規定，之前的民事法律關係不能適用該法，而本案的遺囑是訂立在該法生效之前。2.根據立法法第93條，新法不能溯及既往。
被上訴人鐘某3答辯稱，對一審判決有意見，但因為鐘某1已上訴，所以我方不上訴。一審判決認定事實不清，陸某從回國到去世前九年多時間都在我家住，402房是陸某與鐘某1因為都在鐵路南站醫院工作而分配的，因為他們是母子倆，所以房子是分給他們兩個的。這是鐘某1申請的結婚住房，房子是分配給陸某與鐘某1的。這是房改房，由我代鐘某1支出幾千元買的，所以我印象中這應該是鐘某1的房子。
2019年7月22日，鐘某2向一審法院提起訴訟，請求：1.確認402房為鐘玉靈和陸某的共同財產；2.鐘某2與鐘某3各繼承402房二分之一產權；3.確認鐘某1無權繼承402房；4.確認鐘某1自2018年8月15日起至實際騰空交還房屋之日止，佔有使用402房的房屋使用費36000元為遺產，由鐘某2、鐘某1、鐘某3各繼承三分之一；5.確認因追回被鐘某1侵吞的402房所支付的費用和遭受的損失122941.44元，由鐘某1承擔；6.一審訴訟費用由鐘某1、鐘某3承擔。
一審法院查明：鐘玉靈與陸某為夫妻，生育鐘某2、鐘某1、鐘某3及鐘某4四子女。鐘玉靈於1993年2月23日去世，生前無遺囑或遺贈扶養協議。
1992年，陸某與廣州鐵路局房地產公司簽訂《廣州市公有住房買賣協議書》，以9559.81元價格購買402房，該房屋於1993年8月24日登記在陸某名下。2006年9月27日，陸某與鐘某1簽訂《房地產買賣合同》，將402房以5萬元的價格出售給鐘某1。402房現登記在鐘某1名下。2013年12月22日，陸某去世。2012年6月4日，鐘某4去世，鐘某4的法定繼承人林某、鐘某5、鐘某6聲明放棄從鐘某4處繼承的鐘玉靈和陸某的遺產份額。
2015年，鐘某2向一審法院起訴鐘某1、鐘某3法定繼承糾紛一案，要求判令402房產權由鐘某2、鐘某1及鐘某3共同繼承，各占三分之一產權等。一審法院於2016年10月27日作出（2015）穗越法民一初字第5852號民事判決，駁回鐘某2的全部訴訟請求。鐘某2不服，提出上訴，本院於2017年10月26日作出（2017）粵01民終653號維持原判的終審判決，並認定402房應當屬於陸某與鐘玉靈的夫妻共同財產。2018年，鐘某2向一審法院起訴鐘某1、鐘某3房屋買賣合同糾紛一案，要求確認鐘某1與陸某於2006年9月27日簽訂的《房地產買賣合同》無效，將402房產權恢復登記至2006年9月27日轉讓前的狀態，即權屬人為陸某。一審法院於2018年8月27日作出（2018）粵0104民初819號民事判決，駁回鐘某2的全部訴訟請求。鐘某2不服，提出上訴，本院於2019年6月24日作出（2019）粵01民終1981號民事判決，認定“首先，經生效的民事判決認定，涉案房屋原為陸秀雲與鐘玉靈的夫妻共同財產。鐘玉靈於1993年2月死亡，訴爭房屋是其遺產且繼承開始後尚未分割，本案各方當事人均未表示放棄繼承，視為已經接受繼承。在遺產分割前，根據《中華人民共和國物權法》第一百零三條的規定，訴爭房屋依法歸陸某和包括陸某在內的鐘玉靈的各繼承人共同共有。其次，陸某擅自將其與其他繼承人共同共有的房屋轉讓給鐘某1，並沒有經全體共同共有人同意且共有人之間亦未有其他約定，陸某的行為屬於無權處分。而鐘某1作為陸某與鐘玉靈的兒子，同樣也是鐘玉靈的繼承人之一，其明知訴爭的房屋包含有鐘玉靈的遺產、房屋由陸某與其他繼承人共同共有的情況下，以5萬元這一明顯不合理的低價受讓案涉房產，而且該5萬元房款是否實際支付亦無證據證明，故鐘某12006年9月27日簽訂《房地產買賣合同》並取得涉案房產顯然並非善意，鐘某2主張該《房地產買賣合同》無效有理，予以支持。合同無效後，因該合同取得的財產應當予以返還。陸某已死亡，鐘某2主張將案涉房屋產權恢復登記至陸某名下無法執行，對該上訴主張不予支持，鐘某2可另循法律途徑解決。據此，判決如下：一、撤銷廣州市越秀區人民法院（2018）粵0104民初819號民事判決；二、確認2006年9月27日陸某與鐘某1簽訂的《房地產買賣合同》無效；三、駁回鐘某2的其他訴訟請求。”
在本案訴訟過程中，鐘某1提交了陸某於2002年11月22日在加拿大多倫多的律師見證下簽署的遺囑，表明陸某過世後，402房由鐘某1繼承並為遺囑執行人。鐘某2對該遺囑不予認可。由於鐘某1認為遺囑涉及適用外國法律問題，一審法院析明：根據《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第十條第一款的規定，鐘某1應當向法院提供該外國法律，並要求其在限期內提供加拿大關於遺囑的相關法律依據，但其未在限期內提供。
一審法院認為，鐘某2在本案中的訴求“確認402房為鐘玉靈和陸某共同財產”在本院（2017）粵01民終653號民事判決中已予認定，因未在判項中予以確定，現鐘某2要求明確合理，予以支持。
對於鐘某2的第二、三項訴求及鐘某1提出的抗辯理由，評析如下：對於訴訟時效問題，402房是在1992年購買的房改房，在不動產權證出具前鐘玉靈去世，房屋必然是登記在妻子陸某名下，至陸某與鐘某1簽訂《房地產買賣合同》前未有任何改變，鐘某2基於原始的房屋產權登記而未提出繼承，不應視為其放棄繼承。而陸某在2013年12月22日去世後，鐘某2通過查詢得知房屋被變賣即於2015年提出繼承訴訟，本院（2019）粵01民終1981號民事判決對此已經評析，已認定鐘某2未過訴訟時效，予以遵照；對於陸某的遺囑問題，由於該遺囑是在加拿大訂立，法院已要求鐘某1提供加拿大的相關法律依據，但其未提供，根據《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第十條第二款的規定，不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。我國法律並無律師見證遺囑，而根據《中華人民共和國繼承法》第十七條第二款規定，從鐘某1提供的該遺囑中可見只有“唐麟達律師”的簽名，並無第二名見證人，因此該代書遺囑不符合我國法律規定的形式要件，應為無效；對於鐘某1認為402房全部購房款均由其支付，鐘某2不予認可，提供的《購房開支明細》不足以證實其全部支付房款的主張，即使全部是鐘某1支付，亦只是其與父母之間的債權債務關係，不是法定多分遺產的理由；鐘某2主張鐘某1無權繼承402房，不予採納。同時，根據本院（2019）粵01民終1981號民事判決的認定，認為“……鐘某12006年9月27日簽訂《房地產買賣合同》並取得涉案房產顯然並非善意”，存在一定的過錯，故應予少分。法院確定由鐘某2及鐘某3各繼承402房的35%，鐘某1繼承30%。
對於鐘某2訴求的鐘某1自2018年8月15日起至實際騰空交還房屋之日止的房屋使用費36000元及確認因追回402房遺產所支付的費用和遭受的損失122941.44元，因本案為繼承糾紛，鐘某2要求的房屋使用費均產生於被繼承人死亡後，非本案調處範圍，均不予調處。
綜上所述，一審法院於2021年8月19日判決如下：一、確認廣州市越秀區東園新村路55號402房為鐘玉靈和陸某共同財產。二、廣州市越秀區東園新村路55號402房由鐘某2、鐘某3各繼承35%的產權份額，ZhongXinSheng（鐘某1）繼承30%的產權份額。三、鐘某2、鐘某3、ZhongXinSheng（鐘某1）在判決發生法律效力之日起五日內，相互協助到房管部門辦理上述房屋產權變更登記手續。四、駁回鐘某2的其他訴訟請求。
本院經審理查明的事實與一審判決一致。
本院認為，針對本案的爭議焦點，本院提出分析意見如下：
一、402房屬於陸某與鐘玉靈的夫妻共同財產。鐘玉靈與陸某為夫妻關係。1992年，陸某與廣州鐵路局房地產公司簽訂《廣州市公有住房買賣協議書》，以9559.81元價格購買402房（房改房）。鐘玉靈於1993年2月23日去世。可見，402房購買於鐘玉靈與陸某婚姻關係存續期間，故屬其夫妻共同財產。對此，本院於2017年10月26日作出（2017）粵01民終653號終審判決，亦認定402房屬於陸某與鐘玉靈的夫妻共同財產。根據法律規定，人民法院已生效的裁判文書具有法定的拘束力。因此，鐘某1上訴稱402房應屬於其所有，並非父母鐘玉靈和陸某的共同財產，顯然缺乏依據，本院不予支持。
二、陸某、鐘玉靈的遺產應按照法定繼承方式進行分配。鐘玉靈於1993年2月23日去世，生前無立下遺囑。2013年12月22日，陸某去世。鐘某1訴稱陸某於2002年11月22日在加拿大多倫多的律師見證下簽署遺囑，言明402房由鐘某1繼承並為遺囑執行人。因上述遺囑的效力問題涉及適用外國法律，經一審法院析明，鐘某1未能在限期內提供加拿大關於遺囑效力的相關法律依據，因此，一審法院適用我國法律，並根據《中華人民共和國繼承法》第十七條第二款的規定，認定鐘某1提供的上述遺囑屬於代書遺囑，因不符合我國法律規定的代書遺囑的形式要件為無效遺囑，定性準確，應予維持。既然遺囑無效，則陸某的遺產應按照法定繼承的方式進行分配。
綜上，402房作為陸某與鐘玉靈的夫妻共同財產，應依照法定繼承方式進行分配。
三、具體的分配份額問題。1.陸某、鐘玉靈的第一順序繼承人是鐘某2、鐘某1、鐘某3。陸某、鐘玉靈生育了鐘某2、鐘某1、鐘某3及鐘某4四子女。2012年6月4日，鐘某4去世，其法定繼承人林某、鐘某5、鐘某6已聲明放棄從鐘某4處繼承的鐘玉靈和陸某的遺產份額，因此陸某、鐘玉靈的第一順序繼承人是鐘某2、鐘某1、鐘某3。2.鐘某1應適當少分遺產。根據我國繼承法的規定，同一順序繼承人繼承遺產的份額，一般應當均等。但在本案中，鐘某1在處理402房時存在一定的過錯。鐘某1與陸某於2006年9月27日簽訂《房地產買賣合同》，陸某將402房以5萬元的價格出售給鐘某1，此舉並沒有經全體共有人的同意，屬於無權處分，且5萬元屬於明顯不合理的低價，鐘某1作為受讓方存在一定的過錯。對此，本院（2019）粵01民終1981號民事判決亦已作出認定：“鐘某12006年9月27日簽訂《房地產買賣合同》並取得涉案房產顯然並非善意”，因此，鐘某1應適當少分遺產。法院確定由鐘某2及鐘某3各繼承402房的35%，鐘某1繼承30%，適用法律準確，分配比例恰當，應予維持。
鐘某1的其餘上訴意見理由不成立，本院均不予支持。
綜上所述，鐘某1的上訴請求理由不足，本院不予支持；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費13800元，由上訴人鐘某1負擔。
本判決為終審判決。
審判長 黃文勁
審判員 彭國強
審判員 苗玉紅
二〇二二年十二月六日
書記員 歐麗萍
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涉外民商事案件，如果依據本國的衝突規範應適用某一外國實體法，這涉及外國法查明問題。外國法查明的方法，針對不同國家對於外國法的態度的區別，採用不同的方法來進行查明。這種態度的區別主要是將外國法的適用是看做“事實”還是“法律”的不同來決定的。從各國的立法和時間來看，外國法的查明方法大致為三類：
其一，法官依職權查明，無須當事人舉證。歐洲大陸一些國家，如意大利、奧地利等，把外國法看做法律，認為法官應該知道法律，主張法官負責調查認定，無須當事人舉證證明。例如，1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第4條第1款規定：外國法應由法官依職權查明。可以允許的輔助方法中有：有關的人的參加，聯邦司法部提供的資料以及專家的意見。
其二，當事人舉證證明。英、美等普通法系國家和部分拉丁美洲國家採用這種辦法。它們把外國法不是看做法院主動適用的法律，而是視為當事人引用來主張自己權利的事實。外國法中有無相關規定及其內容如何，須由當事人舉證證明，法官無依職權查明的義務。證明的方法可以是當事人在訴狀中引證該外國法，或者請有關專家提供證言。雙方當事人對該外國法的內容有爭議時，由法院斷定哪一方的主張是正確的。在英國的司法實踐中，法院依照英國證據法的規定來評定當事人的引證或專家證言，但法院可以不受這些證據的約束。如果法官已經知道外國法，法官也可以直接認定。根據英國《1972年民事證據法》第4條第2款之規定，在高等法院、皇家法院、某些其他法院及其上訴法院或樞密院司法委員會的民事或刑事訴訟中得到確認的載有外國法內容的裁定或判決，可以在以後的民事訴訟中作為證明外國法內容的證據。
其三，法官依職權查明，但當事人亦負有協助的義務。採取這種做法的國家，如德國、瑞士、土耳其和秘魯等，主張對外國法內容的查明，既不同於查明內國法律的程式，又不同於查明“事實”的程式，原則上應由法官負責調查，當事人也應負協助的責任。這種做法更重視法官的調查，對當事人提供的證據既可以確認，也可以限制或拒絕之。例如，1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第16條規定：法官負責查明外國法的內容。法官可以要求當事人予以合作。
----中國有關外國法查明的現行法律規定
《涉外民事關係法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第10條規定：
“涉外民事關係適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規定的，適用中華人民共和國法律。”該條規定了外國法律的查明主體，以及無法查明外國法時，適用中國法律。
外國法以下列途徑查明：《最高人民法院關於適用<中華人民共和國涉外民事關係法律適用法>若干問題的解釋的解釋（一）》第17條規定，“人民法院通過①由當事人提供、②已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、③中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。
根據涉外民事關係法律適用法第10條第1款的規定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。”
第18條規定，“人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認;當事人有異議的，由人民法院審查認定。
由於涉外民商案件的涉外屬性，往往會將准據法確認為其他國家和地區的法律。此時，如何及時準確的進行外國法律的查明便成為涉外民商糾紛的關鍵點。一方面可以要求法官承擔一定的外國法查明責任，另一方面也要積極的尋找第三方查明機構。目前，我國在多地建立了多個第三方查明機構，可查明的外國法也基本涵蓋主要國家以及與我國交往密切國家。這些機構包括：
華東政法大學外國法查明中心、
西南政法大學中國東盟法律研究中心、
武漢大學外國法查明研究中心、
中國政法大學外國法查明研究中心、
深圳市藍海法律查明和商事調解中心。
在涉外民商案件中，當事人可以向上述第三方查明中心提交查明申請，及時提交準確法律文本，避免因外國法無法查明而導致的訴訟失敗。