以仲裁员曾是对方代理律师所创始合伙人为由申请撤销涉外仲裁，中级法院：离任超过仲裁员行为考察规定的两年期限，不予支持
【SESDERMA,S.L.所提出的仲裁员戴梦华应当披露、回避的具体事由为仲裁员戴梦华是高O公司仲裁代理人的执业律所天册律师事务所的创始合伙人，且在离任后一直与天册律师事务所保持密切而友好的关系，天册律师事务所合伙人等于2018年10月19日前往仲裁员戴梦华现任合伙人和主任的浙江凯麦律师事务所律师指导交流。对此本院经审查认为，仲裁员戴梦华已于2002年从天册律师事务所中离任，超过了仲裁员行为考察规定第七条中所规定的“当前或两年内，与当事人、代理人曾在同一单位工作的”期限，且天册律师事务所与浙江凯麦律师事务所律师交流的时间为2018年10月19日，并非在仲裁案件审理过程中，故而应当认定为社会生活交往中的正常关联和联系】
中华人民共和国北京市第四中级人民法院民 事 裁 定 书（2023）京04民特88号
申请人：SESDERMA，S.L.，住所地西班牙王国瓦伦西亚市GravadorEsteve8-BJ，46004。
代表人：加布理埃尔 塞拉诺 圣米格尔（GABRIELSERRANOSANMIGUEL），唯一董事委派代表。
委托诉讼代理人：胡楠，北京市君合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹德龙，北京市君合律师事务所律师。
被申请人：高O企业有限公司（GOLONGCO.，LIMITED），住所地中华人民共和国香港特别行政区皇后大道183号合和中心54楼。
代表人：高O华，董事。
委托诉讼代理人：刘森，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅林涌，浙江天册律师事务所律师。
申请人SESDERMA，S.L.与被申请人高O企业有限公司（GOLONGCO.，LIMITED）（以下简称高O公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2023年1月11日立案后进行了审查。现已审查终结。
申请人SESDERMA，S.L.称，1.请求人民法院依法撤销〔2022〕中国贸仲浙裁字第0013号仲裁裁决（以下简称裁决）；2.申请费用由高O公司承担。
事实和理由：仲裁员戴梦华先生存在可能影响案件公正处理的利害关系，但是未主动提出回避，也并未对该等情况进行披露。依据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第五十八条第（三）项“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”之规定，提起本案撤裁申请。
一、仲裁员戴梦华存在可能影响案件公正处理的利害关系。高O公司的仲裁代理人团队是浙江天册律师事务所（以下简称天册律师事务所），仲裁员戴梦华和天册律师事务所具有密切合作关系，构成可能影响案件公正处理的利害关系。仲裁员戴梦华是天册律师事务所的创始合伙人，于1986年至2002年在天册律师事务所担任合伙人。仲裁员戴梦华离开天册律师事务所后仍然与其所保持密切而友好的关系。2018年10月19日，天册律师事务所合伙人等前往仲裁员戴梦华现任合伙人和主任的浙江凯麦律师事务律师所指导交流。
二、仲裁员戴梦华接受指定时应当（但是并没有）主动回避、或至少披露上述利害关系。根据仲裁法第三十四条规定，仲裁员与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的，必须回避，当事人也有权提出回避申请。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》（以下简称仲裁规则）第三十一条“披露”规定：（一）被选定或被指定的仲裁员应签署声明书，披露可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况。（二）在仲裁程序中出现应披露情形的，仲裁员应立即书面披露。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员守则》（以下简称仲裁员守则）第七条规定，仲裁员与案件有利害关系或其他关系，可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的，应当主动向贸仲披露。如果与当事人存在近亲属关系、财产与金钱关系、业务与商业合作关系等，仲裁员应当主动请求回避。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员行为考察规定》（以下简称仲裁员行为考察规定）第七条规定，仲裁员在正式接受选定或指定时，应当如实填写接受指定的声明书，有下列情形的，仲裁员应自行向仲裁委员会书面披露：……9、其他可能致使当事人对仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑的情形。仲裁员在正式接受选定或指定后知悉应予披露情形的，应立即披露。第五，根据仲裁员行为考察规定第七条规定，仲裁员接受选定或指定时，应当如实填写接受选定或指定的声明书。存在下列可能导致当事人对仲裁员的独立性、公正性产生合理怀疑的情形之一的，仲裁员应当及时向贸仲书面披露：……其他可能导致当事人对仲裁员的独立性、公正性产生合理怀疑的情形。案件仲裁过程中，仲裁员知悉应予披露情形的，应当立即披露。根据上述规定，当存在“可能导致当事人对仲裁员的独立性和公正性产生合理怀疑的情形时”，仲裁员在填写声明书、乃至于后续的整个仲裁程序中均应当如实进行披露。在仲裁案中，仲裁员戴梦华是高O公司代理人团队所在事务所的创始合伙人，并在其中工作了十六年之久，在离开天册律师事务所后仍然与该所保持密切的合作关系，明显属于“可能导致当事人对仲裁员的独立性和公正性产生合理怀疑的情形”。但是仲裁员戴梦华在接受指定时，应当（但是并没有）主动回避、或至少披露上述利害关系。
三、裁决应予撤销。仲裁法第七十条规定，当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百八十一条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百八十一条第一款规定：“……（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；……”仲裁员戴梦华与天册律师事务所的关系属于法定回避情形，其在接受指定时应当在声明书中披露的事项足以引起对仲裁员独立性和公正性的合理怀疑。但是仲裁员戴梦华并未按照规则行事，使得裁决的公正性和公信力为人怀疑，也使得仲裁案存在“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”之瑕疵。
对首席仲裁员刘凯湘提出回避申请。首席仲裁员刘凯湘有应当回避的情形，主要在于其与高O公司另案聘请的专家证人是同事关系，在北京大学共事过，有工作的合作关系。贸仲共受理了双方之间的三个仲裁案件，另外两个仲裁案件也都由刘凯湘作为首席仲裁员。
被申请人高O公司称，本案为涉外仲裁司法审查案件，根据仲裁法第七十条规定，应当以民事诉讼法第二百八十一条的规定作为审查事项。SESDERMA,S.L.在本案提出的法律依据并非人民法院撤销涉外仲裁裁决的法定事由，不能成立。仲裁员戴梦华与仲裁案件不存在利害关系，亦不可能致使当事人对仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑，案涉仲裁程序不存在与仲裁规则不符的情形。根据法律规定和司法实践，仲裁员进行披露应当以仲裁员知悉或应当知悉存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑的事实和情况为前提，并应当以达到法律或者仲裁规则规定的回避条件为标准。根据仲裁法第三十四条规定：仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。根据仲裁员行为考察规定第八条规定：有下列情形之一的，仲裁员应当向仲裁委员会主动请求回避，当事人和仲裁庭其他成员也可以向仲裁委员会主任提出回避的书面请求，但应说明具体理由。是否回避，由仲裁委员会主任决定。仲裁委员会主任也可以主动决定其回避。1、是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；2、与本案有利害关系；3、与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；4、私自会见当事人、代理人，或者接受当事人代理人的请客送礼的。为本规定之目的，前款第3项“其他关系”指：（1）对于承办的案件事先提供过咨询意见的；（2）与当事人、代理人现在或两年内曾在同一单位工作的；（3）现任当事人法律顾问或代理人的，或者曾任当事人的法律顾问且离任不满两年的；（4）为本案当事人推荐、介绍代理人的；（5）担任过本案或与本案有关联的案件的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼或仲裁代理人的；（6）其他可能影响公正仲裁的事项。仲裁员戴梦华曾经在天册律师事务所工作及担任合伙人的情况发生在上世纪八九十年代，且早在二十余年前就已离开天册律师事务所，与案涉仲裁案件不存在任何利害关系。即便参照仲裁员行为考察规定，也远远超过了“两年内在同一单位工作”的考察期限，因此并不构成法律和仲裁规则规定的应当披露的情形。SESDERMA,S.L.的主张不能证明仲裁员戴梦华与案件存在利害关系，也不能证明该等年代久远的工作经历对案涉仲裁的独立、公正审理和裁决有任何影响。仲裁员戴梦华仲于2018年10月参加律所间交流活动明显属于正常的社会和职业交流活动，且发生在仲裁案件之前，不能作为其与案件存在利害关系的依据，也不能证明其对仲裁案件的独立、公正审理和裁决有任何影响。
三、SESDERMA,S.L.在案涉仲裁程序中已经放弃异议。根据仲裁规则第十条规定：“一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。”仲裁员戴梦华的履历自始是公开信息，SESDERMA,S.L.在仲裁审理过程中理应知晓。仲裁庭两次开庭，SESDERMA,S.L.均明确表示对于仲裁庭的组成没有异议。因此，SESDERMA,S.L.已经多次通过其行为放弃其就仲裁员戴梦华提出异议、申请回避的权利。
四、SESDERMA,S.L.提起本案申请完全是为了拖延裁决执行程序，损害各方利益和司法效率。
五、关于首席仲裁员刘凯湘与费某担任专家证人不是同一个司法管辖区内的案件。仲裁庭组庭是2020年12月9日，专家意见是2020年11月，首席仲裁员刘凯湘不可能知晓。
本院经审查查明，2022年8月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出〔2022〕中国贸仲浙裁字第0013号仲裁裁决：（一）SESDERMA,S.L.赔偿高O公司可得利润损失（包含“存货损失”）共计127247870.87元。（二）SESDERMA,S.L.赔偿高O公司为案件支出的律师费1704031.28元。（三）驳回高O公司的其他仲裁请求。（四）仲裁费为2221795元，由高O公司承担20%，即444359元；由SESDERMA,S.L.承担80%，即1777436元。鉴于高O公司已预缴全部仲裁费用，冲抵后，SESDERMA,S.L.应径直向高O公司支付仲裁费1777436元。（五）鉴定费用为861000元，由高O公司承担20%，即172200元，由SESDERMA,S.L.承担80%，即688800元。鉴于SESDERMA,S.L.已预缴全部鉴定费用，冲抵后，高O公司应径直向SESDERMA,S.L.支付鉴定费用172200元。（六）仲裁员康明异地办案实际费用为7066元，全部由高O公司承担。该笔费用已与高O公司预缴的等额实际费用预付金相冲抵。
裁决载明，高O公司向贸仲提交《仲裁申请书》的时间为2020年9月10日，修改后重新提交《仲裁申请书》的时间为2020年9月21日。
根据仲裁庭审笔录记载，贸仲于2021年3月30日对ZJL20200005号案件进行了第一次开庭审理，关于程序事项，“首席仲裁员问：双方对仲裁员有无异议？申请方：无异议。被申请方：提出对首席仲裁员有异议。”首席仲裁员释明：“本案被申请人对首席仲裁员提出回避申请，按照仲裁规则的规定，仲裁委员会主任对回避申请作出决定前，仲裁员继续履行职责。”SESDERMA,S.L.提出：“但是根据贸仲规则，因为某个仲裁员被回避，整个程序可能会重新进行。”首席仲裁员回答：“我跟你说的非常清楚，第一在仲裁委员会主任在作出决定之前，必须履行职责，第二个意思，如果某个仲裁员，包括首席仲裁员最后被回避掉，一切程序重新进行，不会影响双方任何权利。”
2020年12月9日，贸仲作出（2020）中国贸仲浙字第000285号ZJL20200005号品牌合作协议争议案组庭通知，载明：“申请人选定康明先生担任本案仲裁员。由于被申请人未在规定期限内选定或委托本会主任指定仲裁员，本会主任根据《仲裁规则》之规定为其指定戴梦华先生担任本案仲裁员。由于双方未在规定期限内共同选定或共同委托本会主任指定首席仲裁员，本会主任根据《仲裁规则》之规定指定刘凯湘先生担任本案首席仲裁员。上述三位仲裁员已于今日组成仲裁庭，共同审理本案。”上述三位仲裁员均签署了《声明书》，声明“本人独立于题述案双方当事人，并将公平审理案件。本人同时确认，就本人所知，不存在可能引起当事人对本人的独立性或公正性产生合理怀疑的任何事实或情况。”
2021年3月30日，SESDERMA,S.L.的仲裁代理人谢军、肖剑兰、Jacob在《庭审要点》“签字”处签名，《庭审要点》载明：“我方当事人对组成审理本案仲裁庭的首席仲裁员刘凯湘以及仲裁员康明和仲裁员戴梦华没有异议”。
2021年4月22日，贸仲作出（2021）中国贸仲京字第028280号关于ZJL20200005号仲裁案刘凯湘仲裁员不予回避的决定，认为：“被申请人对刘凯湘仲裁员提出回避申请的主要理由为：在与本案争议相关的香港诉讼程序中，刘凯湘仲裁员是申请人聘请的专家证人的同事，可能影响本案公正仲裁；刘凯湘仲裁员曾担任本案双方当事人的另两案的首席仲裁员，且对被申请人作出不利裁决，被申请人对其独立、公正、客观审理本案产生合理怀疑；因刘凯湘仲裁员在前案仲裁程序中存在不专业的情形，致使被申请人受到不公平待遇。首先，……仲裁委员会主任认为，被申请人提出的申请人在香港法院审理案件中的专家证人费某先生在北京大学法学院教授课程，以及其为‘北京大学法学院纠纷解决研究中心’的成员，实际上是汇仲律师事务所的执业律师费某先生以律师身份担任北京大学特定课程的导师，以及参与北京大学法学院纠纷解决研究中心的学术研究和交流活动，并不能证明其就职于北京大学法学院，更不构成与本案刘凯湘仲裁员的同事关系。此外，专家证人不同于代理人，不在《仲裁法》第三十四条规定的‘代理人’范畴之内。因此，被申请人所提出的要求刘凯湘仲裁员回避的理由，不属于《仲裁法》第三十四条规定的‘可能影响公正仲裁’的情形。被申请人亦未能证明刘凯湘仲裁员在本案中存在《仲裁法》第三十四条所规定的其他回避情形。其次，……被申请人并未能提供证据证明刘凯湘仲裁员已存在倾向性意见，并会影响到其审理本案的公正性和独立性。因此，仲裁委员会主任认为，被申请人提出的要求刘凯湘仲裁员回避的理由也不属于《仲裁规则》第三十二条第（二）款规定的情形。再次，……被申请人未能够提供证明刘凯湘仲裁员在仲裁程序上存在《仲裁法》《仲裁规则》回避情形的证据，仲裁庭对于案件程序和实体问题的处理意见并非刘凯湘仲裁员个人行为，而是基于本案事实依法作出的决定，刘凯湘仲裁员在本案仲裁程序中并不存在不公平对待双方当事人的情形。因此，仲裁委员会主任认为，被申请人提出的要求刘凯湘仲裁员回避的理由也不构成《仲裁法》及《仲裁规则》规定仲裁员回避的情形。”在此基础上，贸仲决定：“1.刘凯湘仲裁员在本案中不予回避；2.本案仲裁程序继续进行。”
2023年2月3日，贸仲向我院出具（2023）中国贸仲浙字第000022号关于ZJL20200005号品牌合作协议争议案组庭情况的说明，就相关事项说明如下：“本会浙江分会仲裁院于2020年9月22日向双方当事人发出了本案《仲裁通知》，附寄了《仲裁通知》的英文翻译件，并在《仲裁通知》中列明了根据本会《仲裁规则》确定的本案仲裁庭的组庭程序、当事人选定仲裁员的方式和期限等。后，申请人选定康明先生担任本案仲裁员。由于被申请人未在规定期限内选定或委托本会主任指定仲裁员，本会主任根据《仲裁规则》之规定为其指定戴梦华先生担任本案仲裁员。由于双方未在规定期限内共同选定或共同委托本会主任指定首席仲裁员，本会主任根据《仲裁规则》之规定指定刘凯湘先生担任本案首席仲裁员。在分别签署了接受指定与独立性《声明书》后，上述三位仲裁员于2020年12月9日组成仲裁庭，共同审理本案。2020年12月9日，仲裁院分别以中国邮政特快专递的方式向申请人、以DHL国际特快专递的方式向被申请人寄送了本案组庭通知、仲裁员签署的《声明书》等文件。2021年1月14日，被申请人经其代理人提交了‘材料邮寄申请书’等文件，同日，仲裁院依被申请人请求向其代理人寄去了此前已向被申请人送达的包括组庭通知、仲裁员《声明书》在内的本案相关文件的复印件。本案审理期间，双方当事人均没有对仲裁员戴梦华提出异议或回避申请，且于本案2021年3月30日第一次开庭时签署了包含‘对……仲裁员戴梦华没有异议’内容的《庭审要点》。”贸仲随函向本院提交：1.《仲裁通知》及其英文翻译件；2.组庭通知、仲裁员签署的《声明书》；3.SESDERMA,S.L.提交的“材料邮寄申请书”；4.于2021年1月14日向当事人转寄材料的函；5.2021年3月30日《庭审要点》。
另查明，戴梦华于1986年7月至2002年1月期间在天册律师事务所担任合伙人；于2002年1月至2002年9月期间在北京市凯源律师事务所担任合伙人；于2002年9月至今在浙江凯麦律师事务所担任主任、首席合伙人。
本院认为，本案申请人SESDERMA,S.L.为注册地在西班牙王国的法人，被申请人高O公司为注册地在中华人民共和国香港特别行政区的法人，本案为涉外涉港仲裁司法审查案件，根据仲裁法第七十条、《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第二十一条规定，应当以民事诉讼法第二百八十一条作为审查事项。民事诉讼法第二百八十一条规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”上述条款是人民法院撤销涉外仲裁裁决的法定事由。对于当事人提出的不符合上述规定的申请理由，不能作为撤销涉外仲裁裁决的依据。
本案中，SESDERMA,S.L.提出的理由为仲裁员戴梦华未履行披露义务，其与首席仲裁员刘凯湘均存在需要回避但未回避的情形，“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符”。对此本院认为，披露和回避都是为了保证仲裁员规范履行职责、公正审理案件的程序安排，仲裁员应当根据法律和仲裁规则公正、独立的审理案件。根据仲裁规则第三十一条规定：“（一）被选定或被指定的仲裁员应签署声明书，披露可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况。（二）在仲裁程序中出现应披露情形的，仲裁员应立即书面披露。（三）仲裁员的声明书及/或披露的信息应提交仲裁委员会仲裁院并转交各方当事人。”根据仲裁法第三十四条规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”由于合理的披露是回避的有效前提，因此仲裁员应当主动披露可能影响其公正性与独立性的全部事实或者情况，以保障仲裁委员会和仲裁当事人合理知悉，从而进一步决定仲裁员是否需要回避。但是由于任何一项社会活动均不孤立存在，人们在日常生活交往中会不可避免的形成关联和联系。因此，对于披露、回避事由的判断不能仅以社会生活中所存在的普遍关联和联系为依据，而是应当着重审查仲裁员与案件当事人、裁决结果是否存在直接或者间接的利害关系，具体的事实或者情况是否会导致仲裁员的公正性和独立性受到合理怀疑。一般而言，人民法院应当以法律和仲裁规则所规定的事项为判断标准。
结合本案实际情况，一方面，SESDERMA,S.L.所提出的仲裁员戴梦华应当披露、回避的具体事由为仲裁员戴梦华是高O公司仲裁代理人的执业律所天册律师事务所的创始合伙人，且在离任后一直与天册律师事务所保持密切而友好的关系，天册律师事务所合伙人等于2018年10月19日前往仲裁员戴梦华现任合伙人和主任的浙江凯麦律师事务所律师指导交流。对此本院经审查认为，仲裁员戴梦华已于2002年从天册律师事务所中离任，超过了仲裁员行为考察规定第七条中所规定的“当前或两年内，与当事人、代理人曾在同一单位工作的”期限，且天册律师事务所与浙江凯麦律师事务所律师交流的时间为2018年10月19日，并非在仲裁案件审理过程中，故而应当认定为社会生活交往中的正常关联和联系。因此，根据SESDERMA,S.L.提出的理由及依据均不足以认定仲裁员戴梦华存在仲裁法、仲裁规则、仲裁员守则、仲裁员行为考察规定中的足以对其公正性和独立性产生合理怀疑的情形，仲裁员戴梦华未对SESDERMA,S.L.提出的事项进行披露并回避，不会导致仲裁庭的组成与仲裁规则不符。另一方面，关于刘凯湘首席仲裁员的回避，本院经审查认为，SESDERMA,S.L.已经在仲裁程序中提出了与本案相同的理由，贸仲也已经在（2021）中国贸仲京字第028280号关于ZJL20200005号仲裁案刘凯湘仲裁员不予回避的决定中进行了回应，认为在案证据不能证明香港特别行政区法院审理案件中的专家证人费某与仲裁案件中的刘凯湘仲裁员是同事关系，且专家证人不在仲裁法第三十四条规定的“代理人”范畴之内，SESDERMA,S.L.所提出的要求刘凯湘仲裁员回避的理由不属于仲裁法第三十四条以及仲裁规则第三十二条第（二）款规定的‘可能影响公正仲裁’的情形，也不属于仲裁法和仲裁规则规定的应当回避的其他情形，故而决定刘凯湘仲裁员不予回避，仲裁程序继续进行。本院认为贸仲的上述决定并无不当，本院亦不持异议。综上，SESDERMA,S.L.的理由均不成立，本院对其申请不予支持。
依照《中华人民共和国仲裁法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十一条规定，裁定如下：
驳回SESDERMA,S.L.的申请。
申请费400元，由申请人SESDERMA,S.L.负担。
审 判 长 马 军
审 判 员 李冬梅
审 判 员 梅 宇
二〇二三年四月十日
法官助理 马志文
书 记 员 白 硕