'以遗产分割协议取得日本土地为代偿，而转让持有台湾公司之股份'之约定，因全体继承人合意而生效，登记仅为对抗要件
【系争遗产分割协议约定：继承人卢O仁作爲取得位于日本之东京都港区麻布十番三丁目14番地土地为代偿，应让与持有之台湾公司股份若干股予继承人卢O樱。事后，卢O仁觉得所取得房地之价值与其让与之股份存有相当差距而后悔，拖7年多既未办理日本土地变更登记，也拒绝办理台湾公司之股份之移转登记。】
【高等法院：因全体继承人签立系争遗产分割协议而成立，并未见有先行给付或条件之字句，表明双方有互为移转之意思表示而已取得日本土地及台湾公司股份。卢O仁因遗产分割协议而取得日本土地之登记，与卢O仁应让与系争股份之给付，尚非立于互为对待给付之关系；卢O樱已因卢O仁之转让而业取得系争股份，从而请求确认登记于卢O仁名下之系争股份为其所有，自属有据。】
裁判日期：民国 112 年 06 月 07 日
裁判案由：确认股份所有权等
台湾高等法院高雄分院民事判决111年度重上字第105号
上 诉 人 台湾开得投资股份有限公司
兼法定代理人 卢O仁
共 同
诉讼代理人 王伊忱律师
吴欣叡律师
吕季颖律师
陈妙泉律师
被上诉人 卢O樱 迁出国外
诉讼代理人 朱百强律师
施颖弘律师
上列当事人间请求确认股份所有权等事件，上诉人对于中华民国111年7月22日台湾桥头地方法院110年度重诉字第36号第一审判决提起上诉，本院于112年5月24日言词辩论终结，判决如下：
主 文
上诉驳回。
第二审诉讼费用由上诉人负担。
事实及理由
一、被上诉人主张：未发行股票之相对人台湾开得投资股份有限公司（下称开得公司）为伊之家族企业，依民国104年6月23日公司变更登记表所示，伊母卢林翠华持股1,000股，上诉人卢O仁持股47,630股，伊则持股1,370股，合计50,000股。嗣伊与卢林翠华、卢O仁（下称卢O仁等2人）于104年7月21日签署遗产分割协议书（下称系争协议）约定：「继承人卢O仁作为继承第2 项不动产之代偿，应让与持有之开得公司股份4万7630股中之2万3130股（下称系争股份）予继承人卢O樱」，两造既已为让与意思合致，且卢O仁依日本法规定亦已取得该不动产所有权，伊自已取得系争股份。讵卢O仁不顾系争协议，于108年9月4日仍将其持股登记为47,630股，甚于109年4月27日变更登记己为开得公司董事长时仍拒不变更其持股，已侵害伊对系争股份之权利。爰依民事诉讼法第247条第1项及民法第184条第1项前段、第179条、第767条与公司法第165条规定为先位请求，声明：㈠确认开得公司登记于卢O仁名下之系争股份为被上诉人所有（原声明已于本院减缩，见本院卷第286页）；㈡卢O仁应向高雄市政府经济发展局声请涂销其持有开得公司股权47,630股之登记，并将其持有股数登记为24,500股；㈢开得公司应将其股东名簿之记载变更为卢O仁及被上诉人各24,500股。备位依系争协议约定及公司法第165条规定，请求卢O仁应将其名下持有之系争股份移转予被上诉人，开得公司应将其股东名簿之记载变更为卢O仁及被上诉人各24,500股。
二、上诉人则以：卢O仁等2人与被上诉人已于97年间就被继承人卢盛源之遗产订立遗产分割协议书（下称第一次协议）而各自取得该协议所载财产之所有权，故至104年时已无遗产可供分配，系争协议书以不存在之标的为遗产分割协议，属自始客观不能而无效。纵认系争协议有效，然依协议第5条约定：「作为继承第2项不动产（即东京都港区麻布十番三丁目14番地8、2土地及其上同丁目14番8号建物，该屋下称系争房屋，与土地合称系争房地）之代偿，应让与卢O仁持有之开得公司股份47,630股中之23,130股予卢O樱」，被上诉人自有义务先配合卢O仁办理系争房地之移转登记，卢O仁方有义务让与其持有之系争股份，惟被上诉人迄今仍未配合办理移转登记，其自未取得系争股份。若认卢O仁与被上诉人并无任何一方有先为给付之义务，卢O仁亦得依民法第264条规定为同时履行抗辩，被上诉人请求仍无理由等语，资为抗辩。
三、原审依被上诉人先位声明判决：㈠确认卢O仁就登记于其名下之开得公司47,630股中之系争股份所有权及股东权不存在，系争股份应为被上诉人所有；㈡开得公司应将其股东名簿之记载变更为卢O仁及被上诉人各24,500股，并驳回被上诉人其余之诉。上诉人不服提起上诉，声明：㈠原判决不利于上诉人部分废弃；㈡上开废弃部分，被上诉人在第一审之诉驳回。被上诉人答辩声明：上诉驳回（被上诉人就其败诉部分，未声明不服已告确定，且第一项声明已减缩如前述）。
四、兹就两造之争点及本院之判断，分述如下：
㈠本件有关系争协议所生争议应以我国法为准据法：
按法律行为发生债之关系者，其成立及效力，依当事人意思定其应适用之法律；当事人无明示之意思或其明示之意思依所定应适用之法律无效时，依关系最切之法律。法律行为所生之债务中有足为该法律行为之特征者，负担该债务之当事人行为时之住所地法，推定为关系最切之法律；继承，依被继承人死亡时之本国法，涉外民事法律适用法第20条第1、2、3项及第58条前段定有明文。而该条文所谓关系最切之法律，应由法院综合考量与契约有关之各种因素，例如契约缔结地、履行地、当事人国籍及住所、标的所在地及争议发生地等，并因而寻出与契约具最密切关连之国家之法律。又民事事件涉及外国之人、地、事、物、船舶等涉外成分者，为涉外民事事件，内国法院应依内国法之规定或概念，决定争执法律关系之性质（定性）后，以确定内国对讼争事件有国际民事裁判管辖，始得受理，再依涉外民事法律适用法定法律之适用。查被上诉人住居于日本，起诉主张其与卢O仁等2人在日本签立系争协议，并以原遗产分割所得之位于日本之东京都港区麻布十番三丁目14番地土地（下称系争土地）
为代偿而受让系争股份，惟上诉人拒绝为股份之变更登记，故诉请确认系争股份所有权暨为变更登记等情，是本件具涉外因素，应属涉外民事事件。又两造就我国对本件争议有国际民事裁判管辖权，原审法院及本院亦有内国民事诉讼程序之具体管辖权并未争执，本院自得依相关规定加以审理。另被上诉人系依系争协议向上诉人为请求，此核属因法律行为发生债之关系，而被上诉人与卢O仁等2人于系争协议并未明示其应适用之法律，以两造均为本国人及本国公司，且卢林翠华及被继承人卢盛源亦均为本国人（原审诉卷第131页、本院卷第82页），而系争土地为卢盛源所留遗产，被上诉人并系向我国法院起诉及依我国法律主张权利，且涉本国公司之股权争议及公司变更登记，堪认本件有关系争协议履行所生之争议，应以我国法为法律行为关系最切之法律，依前揭规定，本件自应以我国法为准据法，合先叙明。
㈡被上诉人得提起本件确认股份所有权之诉：
按确认法律关系之诉，非原告有即受确认判决之法律上利益者，不得提起之，民事诉讼法第247条第1项前段定有明文。所谓即受确认判决之法律上利益，系指法律关系之存否不明确，原告主观上认其在法律上之地位有不安之状态存在，且此种不安之状态，能以确认判决将之除去者而言。又股份有限公司之股份乃表彰股东对公司主张之股东权，股份之转让有效与否，攸关股东权之行使，因股份所有权归属影响股东权（股东关系）致原告之法律上地位有不安之危险，而此危险得以对于被告之确认判决除去者，即有受确认判决之法律上利益，得依上开规定提起确认之诉。本件被上诉人主张其已依系争协议取得系争股份，讵卢O仁拒不变更登记其持股，已侵害其对系争股份之权利等情，为上诉人以前词否认。则两造对系争股份既有争执且属不明，已影响被上诉人股东权之行使，足见其在法律上确有不安之状态存在，且得以确认判决将之除去，应认被上诉人提起本件确认之诉，有即受确认判决之法律上利益，并予叙明。
㈢系争协议已经三方意思表示合致而成立生效：
⑴按基于契约自由原则，契约既因当事人双方意思表示一致而成立，该双方当事人自得再订立契约，使其原有效存在之契约，归于消灭。换言之，合意解除契约系为使原属有效之契约消灭而再订立之契约，亦即以第二次契约解除第一次契约，则经第二次合意解除契约后，第一次原契约即溯及失其效力，除第二次合意解除契约双方另有约定外，当事人一方自不得再依第一次原契约之约定对他方为请求。又继承人得随时请求分割遗产，但法律另有规定或契约另有订定者，不在此限，民法第1164条定有明文，而上开条文所指之分割，非不得由各继承人依协议方法为之，苟各继承人已依协议为分割，除又同意重分外，殊不许任何共有人再行主张分割。另遗产分割协议为共同继承人间以分割遗产为目的之债权行为，于遗产继承人全体意思表示一致时该契约即成立，并非要式契约，仅须遗产继承人间对分割及分割方法之意思表示一致，该协议分割契约即生效力，且不以一次协议分割全体遗产为必要，纵仅就部分遗产为协议分割，其协议仍属有效，此与继承人片面提起请求分割遗产之诉，须以全体遗产为分割对象，不得仅就部分遗产诉请分割裁判者不同。又分割之方法并无明文规定，只需经共同继承人全体之同意即可，通常可参考民法第824 条第2 项所定之原物分割或变价分割方式，而如系约定将遗产原物全部分配于其中一人或数人，并对于其他未分得遗产原物之继承人以金钱或他物补偿之，此于学理上称为代偿分割，苟经全体继承人之同意，亦无不可。
⑵查卢盛源之继承人为被上诉人及卢O仁等2人，其等就卢盛源所留均在日本之遗产已于97年间为遗产分割协议，嗣3人再于104年7月21日就其中原分配予卢林翠华之系争房屋6、7楼及泰昌商事株式会社（下称泰昌会社）股份200股，协议由卢O仁、被上诉人分别取得，而原分配予被上诉人之系争土地则由卢O仁取得（即卢O仁取得系争房地全部所有权，惟另协议房屋6、7楼仍供卢林翠华及被上诉人无偿住居使用），惟卢O仁则让与非遗产范围之系争股份予被上诉人以为代偿，且被上诉人并另取得泰昌会社之其他全部股份（即含上开分配予卢林翠华之遗产200股及其他非遗产范围之3,800股），有第一次协议、系争协议及各之中译本与见证律师堀敏明报告书可参（原审审字卷第23至26页；重诉卷第35至55、91、109页），且为两造所不争。是被上诉人及卢O仁等2人就其被继承人所留遗产之公同共有关系，固已因第一次协议而废止，并已各自依遗产所在地即日本国法律取得相关之权利（是否取得财产所有权，本应依财产所在地国法之规定为断，与本件争执之准据法无关，而日本国有关财产权之取得，系以合意生效、登记对抗为原则，如该国民法第176条规定：「（中译）物权之设定及移转，因当事人意思表示而生效力」是，另见堀敏明报告书所载，原审卷第50至51页），惟遗产分割协议亦属契约之一种，于契约成立后，非不得由全体继承人事后合意变更或解除其中之一部或全部，且一经同意解除，原协议之该部分即溯及归于消灭，与自始未订立契约同，而被上诉人及卢O仁等2人之所以为系争协议，依起草及见证该协议签立之堀敏明律师所作上开报告书所述，系渠等希望变更第一次协议其中之一部分，故请其起草协议及确认书之原案以供渠等考虑，并于考虑后作成系争协议及确认书（原审重诉卷第35至55页），以系争协议名为「遗产分割协议」，且确认书亦载明「被上诉人及卢O仁等2人就关于被继承人之遗产于平成20年12月5日之遗产分割协议书之一部，合意并确认变更如平成27年7月21日之遗产分割协议书」等语（原审重诉卷第55页），并协议内容仅及于已分配遗产中之系争房屋6、7楼及泰昌会社200股、系争土地之变动，足见被上诉人及卢O仁等2人意系原协议之部分变更，即合意解除第一次协议其中之一部（即系争房屋6、7楼及泰昌会社200股、系争土地部分）为另行分配，并以个人其他财产（即系争股份、卢O仁等2人之泰昌会社其余股份）为代偿分割（或交换），而此基于契约自由原则，并无不许之理。则系争协议既经全体继承人意思表示一致而成立，且核无违反强制禁止或公序良俗等情，自属有效成立之债权协议，各当事人即应受该协议之拘束而为履行至明，上诉人所辩卢盛源所有遗产业经第一次协议分配完毕，系争协议以已不存在之标的为遗产分割，属自始客观不能而无效云云，并无足取。
㈣系争股份业经卢O仁转让予被上诉人：
⑴按公司股份之转让，除本法另有规定外，不得以章程禁止或限制之；股票由股票持有人以背书转让之，并应将受让人之姓名或名称记载于股票，公司法第163条前段、第164条分别定有明文。前开规定明揭股份有限公司之股份自由转让原则，且就已发行股票之公司股份转让时，定有转让方式之规定，但就未发行股票之公司股份转让时，则未有转让方式之限制，且因无实体股票可资背书或交付，若无法定股份转让限制或禁止，记名股份转让之成立要件，祇须记名股东与受让人要约与承诺意思表示合致，即生股权变动之效力。
⑵查开得公司并未发行股票，为两造所不争（原审诉卷第272页），而被上诉人与卢O仁等2人已协议将原分配予被上诉人之系争土地由卢O仁取得，卢O仁则让与系争股份予被上诉人以为代偿，已如上述，则被上诉人与卢O仁就系争股份之转让既已意思表示合致，且卢O仁依系争土地所在地之上开日本国民法规定，亦因全体继承人签立系争协议成立，表明双方有互为移转之意思表示而已取得土地及股份，被上诉人自已因卢O仁之转让而业取得系争股份，从而被上诉人请求确认开得公司登记于卢O仁名下之系争股份为其所有，自属有据。
⑶至上诉人虽辩以系争协议系约以被上诉人应先移转系争土地所有权予上诉人，上诉人始须让与系争股份之附停止条件云云，惟系争协议就此系约定：「继承人卢O仁作为继承第2 项不动产之代偿，应让与持有之开得公司股份4万7630股中之2万3130股（下称系争股份）予继承人卢O樱」等语（原审重诉卷㈠第53至54页），并未见被上诉人有先行给付或条件之字句，且如前述之卢O仁亦早于三方意思表示合致之时即已取得系争土地所有权，并得据系争协议单独申请登记而无须他人协力（原审重诉卷㈠第51页），上诉人所辩并无理由。
⑷又上诉人虽辩以系争土地于继承后仍登记于卢盛源名下，卢O樱迄未交付印鉴证明书以办理移转登记，其自得以之为同时履行抗辩，卢O樱自尚未取得系争股份云云。惟依日本登记规则规定虽须由法定继承人提供证明印鉴证明书（无期限）予取得权利之继承人以申请登记（原审重诉卷㈠第51至52页），然日本国之物权取得系以合意生效，登记仅为对抗要件而已，卢O仁于系争协议签立时即已完全取得系争土地之所有权，已如上述，而卢O樱已陈明卢O仁于7年多来均未曾向其请求交付印鉴证明书以办理登记，并拒绝系争股份之移转等语（本院卷第104页），此核之堀敏明律师所具报告书称：「卢O仁于日本委任之宫野原阳一律师向其述及本件系因卢O仁认所取得系争房地之价值与其让与之系争股份存有相当差距而希望再为修改而来」等语（原审重诉卷㈠第48页），暨两造争执情况，卢O樱所述即非无凭。而卢O仁迄未证明其于协议后曾向卢O樱索要印鉴证明书，或于索要后已遭拒绝交付之事实（本院卷第155页），其已享有、而卢O樱早丧失系争土地之所有权后再为上开抗辩，有违诚信。况遗产分割协议非属双务契约之性质，且卢O仁亦已取得系争土地之所有权，卢O樱之交付印鉴证明书，与卢O仁应让与系争股份之给付，尚非立于互为对待给付之关系，上诉人上开所辩并无可采。
㈤开得公司就其股东名簿之记载，应变更为卢O仁及被上诉人各24,500股：
⑴按股份之转让，非将受让人之姓名或名称及住所或居所，记载于公司股东名簿，不得以其转让对抗公司，公司法第165条第1项定有明文。而所谓不得以其转让对抗公司，系指未过户前，不得向公司主张因背书受让而享受开会及分派股息
或红利而言，并不包括股票持有人请求为股东名簿记载变更
之权利，此观公司法第165条第2项自明。又关于过户之手续，除公司章程，曾经订明应由让与人及受让人双方联署外，只须受让人一方请求，公司即应予办理，殊无由让与人协同为之之必要。
⑵查被上诉人于开得公司股东名簿上之记载股数仍为1,370股，为两造所不争，且有开得公司变更登记表可参（原审审重诉卷第89页），而被上诉人先位请求确认开得公司登记于卢O仁名下之系争股份为被上诉人所有，为有理由，业经本院认定如前，故被上诉人于开得公司之持有股数即应为24,500股（系争股份23,130+原有股份1,370＝24,500）。则被上诉人依公司法第165条第1项规定请求开得公司应将其股东名簿之记载，变更为被上诉人持有24,500股，即属有据。
五、综上，被上诉人先位请求确认开得公司登记于卢O仁名下之系争股份为其所有，开得公司应将其股东名簿之记载变更为被上诉人24,500股，为有理由，应予准许，其先位之诉既有理由，备位之诉即无庸再论。原审就被上诉人先位之诉部分为胜诉判决（除确定及已减缩部分外），并无不合。上诉论旨指摘原判决此部分不当，求予废弃改判，为无理由，应驳回上诉。又本件事证已臻明确，两造其余之攻击或防御方法及所用之证据，经本院斟酌后，认为均不足以影响本判决之结果，爰不逐一论列，附此叙明。
六、据上论结，本件上诉为无理由，判决如主文。
中 华 民 国 112 年 6 月 7 日
民事第二庭
审判长法 官 黄国川
法 官 何佩陵
法 官 黄宏钦
以上正本证明与原本无异。