先位原告为备位原告上柜公司全资子公司，公司董事因犯证券交易法特别背信罪而被判对公司承担侵权损害赔偿责任
裁判字号：台湾新北地方法院 106 年度金字第 28 号民事判决
裁判日期：民国 112 年 04 月 21 日
裁判案由：侵权行为损害赔偿
台湾新北地方法院民事判决106年度金字第28号
先 位 原告 协益（威京）股份有限公司
（Sirtec International（BVI）Co , Ltd）
法定代理人 王O军
备 位 原告 协益电子股份有限公司
法定代理人 王O军
共 同
诉讼代理人 陈淑真律师
参 加 人 财团法人证券投资人及期货交易人保护中心
法定代理人 张O悌
诉讼代理人 廖乙洁律师
曾祯祥律师
被 告 陈O发
陈O惠（即林O棋之继承人）
林O曜（即林O棋之继承人）
林O忠（即林O棋之继承人）
林O锐（即林O棋之继承人）
上列当事人间请求侵权行为损害赔偿事件，原告提起刑事附带民事诉讼，经本院刑事庭以104年度附民字第469号裁定移送前来，本院于民国112年4月13日言词辩论终结，判决如下：
主 文
一、被告陈O惠、林O曜、林O忠、林O锐于继承被继承人林O棋的遗产范围内，应与被告陈O发连带给付先位原告协益（威京）股份有限公司美金参佰捌拾万柒仟肆佰零陆元，并自民国104年9月1日起至清偿日止，按年息百分之五计算之利息。
二、上开本判决，于先位原告以美金壹佰贰拾陆万玖仟元为被告供担保后，得假执行。但被告陈O发、陈O惠、林O曜、林O忠、林O锐如以美金参佰捌拾万柒仟肆佰零陆为先位原告预供担保，得免为假执行。
事实及理由
壹、程序方面：
一、按本法所称外国公司，谓以营利为目的，依照外国法律组织登记之公司；外国公司，于法令限制内，与中华民国公司有同一之权利能力，为民国107年8月1日修正并于同年11月1日公布施行之公司法第4条所明定。是公司法业已废除外国公司认许制度，尊重依外国法设立之外国公司于其本国取得法人格之既存事实，而认与我公司具有相同权利能力。查先位原告Sirtec International（BVI）Co , Ltd（下称协益威京公司）系于英属维尔京群岛设立登记之外国公司，此为两造所不争执，依首揭规定，先位原告具有与我国公司相同之权利能力，并有当事人能力及诉讼能力，合先叙明。
二、按民事事件涉及外国人或外国地者，为涉外民事事件，内国
法院应先确定有国际管辖权，始得受理，次依内国法之规定或概念，就争执之法律关系予以定性后，决定应适用之法律（最高法院98年度台上字第2259号判决意旨参照）。而关于涉外事件之国际管辖权谁属，涉外民事法律适用法固未明文规定，惟受诉法院非不得就具体情事，类推适用国内法之相关规定，以定其诉讼之管辖（最高法院95年度台抗字第2号裁定意旨参照）。查本件先位原告为境外公司，是本件具有涉外因素，而属涉外民事事件。又原告主张被告陈O发及林O棋因违法证券交易法而为侵权行为，致原告受有损害，堪认系主张其等所为之侵权行为地，即先备位原告于我国设立或联络址为侵权行为结果发生地(按被告行为时，原告设于新北市三重区重新路址），是类推适用我国民事诉讼法第15条第1项规定，本院就本件诉讼有管辖权。
三、又当事人丧失诉讼能力或法定代理人死亡或其代理权消灭者，诉讼程序在有法定代理人或取得诉讼能力之本人承受其诉讼以前当然停止；第168条至第172条及前条所定之承受诉讼人，于得为承受时，应即为承受之声明，民事诉讼法第170条、第175条第1项定有明文。查本件起诉时之被告林O棋于本件诉讼进行中之民国108年12月16日死亡，经其继承人即被告陈O惠、林O曜、林O忠、林O锐具状声明承受诉讼等情，有继承系统表、户籍誊本、民事陈报及声明承受诉讼状为凭（见本院卷四第25至39页），于法核无不合，应予准许。
四、按就两造之诉讼有法律上利害关系之第三人，为辅助一造起见，于该诉讼系属中，得为参加。民事诉讼法第58条第1项定有明文。查，参加人财团法人证券投资人及期货交易人保护中心陈明其为原告协益电子股份有限公司之股东，为履行保障投资人权益之法定义务，就原告协益电子股份有限公司之败诉，有法律上之直接利害关系，其具状为辅助原告协益电子股份有限公司而声请参加诉讼（见104年度附民字第469号卷第8至9页），于法有据，应予准许。
五、按诉状送达后，原告不得将原诉变更或追加他诉，但请求之基础事实同一者、减缩应受判决事项之声明者，不在此限；不变更诉讼标的，而补充或更正事实上或法律上之陈述者，非为诉之变更或追加，民事诉讼法第255条第1项但书第2款、第256条分别定有明文。本件原告起诉原声明为：被告陈O发应赔偿原告美金408万9994.34元，并自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按年利率百分之五计算之利息。被告林O棋应就前开金额中之美金380万7406元与利息与被告陈O发为连带给付。嗣分别于106年11月30日、112年3月1日以民事更正诉之声明状变更起诉声明为原告主张㈢所载（见本院卷一第177页、本院卷四第77页）。经核原告前揭更正声明核属基于侵权行为之法律关系，向被告请求损害赔偿之同一基础事实，而为赔偿金额之减缩，并就原告之请求分列为先位原告及备位原告，补充使之完足、明确，于法核无不符，应予准许。
六、按言词辩论期日，当事人之一造不到场者，得依到场当事人之声请，由其一造辩论而为判决，民事诉讼法第385条第1项前段定有明文。本件被告经合法通知，未于最后言词辩论期日到场，且核无同法第386条所列各款情形，爰依原告之声请及上开规定，由其一造辩论而为判决。
贰、实体方面：
一、先位及备位原告主张：
㈠备位原告协益电子股份有限公司（下称协益电子公司）系经财团法人中华民国证券柜台买卖中心（下称柜买中心）审核通过，得在证券商营业处所买卖交易该公司股票之上柜发行公司（交易代号5356），为已依证券交易法发行有价证券之公司，而先位原告协益威京公司，为备位原告协益电子公司持有百分之百股权之转投资子公司，被告陈啓发系协益电子公司创办人兼董事长（任期至97年6月11日止），负责综理二公司之业务运作及资产保管等职务，被继承人林O棋自88年起，担任协益电子公司之副总经理，负责业务工作。
㈡被告与诉外人吴俊良于93年8月间，虚设海外纸上公司「GRANDISWORLDWIDELIMITED」（下称格兰迪斯公司），并伪以协益集团拟每月支付与诉外人瀚斯宝丽、瀚宇彩晶之间结算营业额5％之款项予格兰迪斯公司，以做为取得瀚斯宝丽、瀚宇彩晶订单之业务推广费（即佣金）。嗣于93年11月25日，被继承人林O棋则以格兰迪斯公司名义，在台北国际商业银行（经并购后由永丰商业银行承受业务）国际金融业务分行开立户名为格兰迪斯公司、账号为0000000000000号（后账号变更为00000000000000号）账户，由被告陈O发核准先后于附表所示之时间（自93年12月15日起至96年4月3日）、款项，自协益威京公司开立在大众银行账号000000000000号之美金账户，汇至格兰迪斯公司上开账户内，再进行后续汇款转帐交易，使协益电子公司以合并财报之角度观察，受有外币存款减少共计美金380万7406元之损害。为此，爰依民法第184条第1项、第2项、第185条、第1153条规定请求如诉之声明。
㈢声明：
⒈先位声明：
①被告陈O惠、被告林O曜、被告林O忠、被告林O锐于继承被继承人林O棋的遗产范围内，应与被告陈O发连带给付原告协益（威京）股份有限公司美金380万7406元，并自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按年息5％计算之利息。
②愿供担保，请准宣告假执行。
③诉讼费用由被告连带负担。
⒉备位声明：
①被告陈O惠、林O曜、林O忠、林O锐于继承被继承人林O棋的遗产范围内，应与被告陈O发连带给付原告协益电子股份有限公司美金380万7406元，并自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按年息5％计算之利息。
②愿供担保，请准宣告假执行。
③诉讼费用由被告连带负担。
二、被告部分：
㈠被告陈O发抗辩：
从未获取一分一毫不法所得。并声明：原告之诉及假执行之声请均驳回。诉讼费用由原告负担。如受不利之判决，被告愿提供担保，请准予免假执行。
㈡被告陈O惠、林O曜、林O忠到庭陈称：
同意原告请求。
㈢被告林O锐已于相当时期受合法送达通知，未于言词辩论期日到场，亦未提出书状作何声明或陈述。
三、本院之判断：
㈠先位原告协益威京公司主张其为备位原告协益电子公司持有百分之百股权之转投资子公司，由被告陈O发创办并兼任董事长；被继承人林O棋担任协益电子公司之副总经理，负责业务工作。被告陈O发与被继承人林O棋二人于93年8月间，由被继承人林O棋以其名义设立海外纸上格兰迪斯公司「GRANDISWORLDWIDELIMITED」，再由被告陈O发签核核准协益威京公司先后于附表所示之时间，将协益威京公司开立在大众银行账号000000000000号之美金账户，如附表所示之款项汇至格兰迪斯公司上开账户内，再进行后续汇款转帐交易，使协益威京公司受有外币存款减少共计美金380万7406元之损害等情，经本院以104年度金重诉字第5号刑事判决认定被告陈啓发共同犯证券交易法第171条第2项之背信罪；被继承人林O棋共同犯证券交易法第171条第1项第3款之背信罪，被告陈O发不服提起上诉至最高法院发回更审，经台湾高等法院以108年度金上重更一字第20号刑事判决被告陈啓发共同犯证券交易法第171条第2项、第1项第3款之特别背信罪，有本院104年度金重诉字第5号、台湾高等法院106年度金上重诉字第27号、最高法院108年度台上字第22699号、台湾高等法院108年度金上重更一字第20号刑事判决可稽，本院并依职权调阅之上开各侦审卷宗查明属实，是原告主张被告陈O发与被继承人林O棋二人所为上开侵权行为堪认属实。
㈡按违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任，民法第184条第2项前段定有明文。此规定保护之客体包含权利、债权及一般财产上利益。又所谓保护他人之法律者，系指以保护他人为目的之法律，亦即一般防止妨害他人权益或禁止侵害他人权益之法律而言；或虽非直接以保护他人为目的，而系藉由行政措施以保障他人之权利或利益不受侵害者，亦属之（最高法院100年度台上字第390号判决参照）。另按已依本法发行有价证券公司之董事、监察人、经理人或受僱人，以直接或间接方式，使公司为不利益之交易，且不合营业常规，致公司遭受重大损害；已依本法发行有价证券公司之董事、监察人或经理人，意图为自己或第三人之利益，而为违背其职务之行为或侵占公司资产，致公司遭受损害达500万元，处三年以上十年以下有期徒刑，得并科1000万元以上2亿元以下罚金；证券交易法第171条第1项第2款、第3款定有明文。再按，数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任，民法第185条第1项前段定有明文。本件被告陈啓发系协益电子公司董事，负责综理协益电子公司、协益威京公司之业务运作及资产保管等职务，而被继承人林O棋自88年起，担任协益电子公司之副总经理，负责协益电子公司之业务工作，系为协益电子公司处理事务之人，二人分别为证券交易法第171条第1项所称「依证券交易法发行有价证券公司之董事、经理人」，二人共同为牟取不法利益，竟违背职务将协益威京公司财产隐匿、侵吞入己之行为，有犯意联络及行为分担，共同犯证券交易法第171条第1项第3款之特别背信罪，致协益威京公司财产权益受有侵害，自足堪认被告陈O发及被继承人林O棋有共同实施违反保护他人法律之侵权行为甚明，又协益威京公司之财产因此受有美金380万7406元之损害，则为两造所不争执，是先位原告协益威京公司依民法第184第2项、第185条规定，及继承之法律关系，请求林O棋之继承人即被告陈O惠、林O曜、林O忠、林O锐于继承遗产范围内，应与被告陈O发连带赔偿，自属可采。
四、又给付无确定期限者，债务人于债权人得请求给付时，经其催告而未为给付，自受催告时起，负迟延责任。其经债权人起诉而送达诉状，与催告有同一之效力；又迟延之债务，以支付金钱为标的者，债权人得请求依法定利率计算之迟延利息；应付利息之债务，其利率未经约定，亦无法律可据者，周年利率为百分之五，民法第229条第2项、第233条第1项前段、第203条分别定有明文，是先位原告自得据此规定，请求加付法定迟延利息。查本件损害赔偿之债无确定期限，又系以支付金钱为标的，则依前揭法律规定，先位原告就被告应给付之金额部分，自得请求刑事附带民事起诉状缮本送达至被告之翌日起即104年9月1日（见104年度附民字第469号卷第5、6页），均至清偿日止，按年息百分之五计算之法定迟延利息，核无不合，应予准许。又本件既认先位原告之诉为有理由，备位原告部分即不再审酌，附此叙明。
五、综上所述，原告依民法第184条第2项、第185条第1项前段，及继承之法律关系，请求被告陈O惠、林O曜、林O忠、林O锐于继承林O棋之遗产范围内，与被告陈O发连带给付先位原告协益威京公司美金380万7406元，及自104年9月1日起至清偿日止，按年息百分之五计算之利息，为有理由，应予准许。又先位原告陈明愿供担保，声请为宣告假执行，经核与法律规定相符，爰酌定相当之担保金额准许，并依职权宣告被告得预供担保，免为假执行。
六、本件系刑事附带民事诉讼，而由本院刑事庭移送民事庭，依法不需征收裁判费，且至本件言词辩论终结时，亦未发生其他诉讼费用，即无须确定其诉讼费用之数额，附此叙明。
中 华 民 国 112 年 4 月 21 日
民事第五庭 法 官 曹惠玲
以上正本系照原本作成。
如对本判决上诉，须于判决送达后20日内向本院提出上诉状。如委任律师提起上诉者，应一并缴纳上诉审裁判费。
中 华 民 国 112 年 4 月 21 日
书记官 董怡彤
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裁判字号：最高法院 111 年度台上字第 2765 号刑事判决
裁判日期：民国 111 年 09 月 22 日
裁判案由：违反证券交易法
最高法院刑事判决 111年度台上字第2765号
上 诉 人 台湾高等检察署检察官吴广莉
上 诉 人
即 被 告 陈O发
选任辩护人 锺永盛律师
上列上诉人等因被告违反证券交易法案件，不服台湾高等法院中华民国111年2月17日第二审更审判决（108 年度金上重更一字第20号，起诉案号：台湾新北地方检察署102年度侦字第22054号、104 年度侦字第15075、19569号），提起上诉，本院判决如下：
主 文
上诉驳回。
理 由
一、按刑事诉讼法第377 条规定：上诉于第三审法院，非以判决违背法令为理由，不得为之。是提起第三审上诉，应以原判决违背法令为理由，系属法定要件。如果上诉理由书状并非依据卷内诉讼资料具体指摘原判决不适用何种法则或如何适用不当，或所指摘原判决违法情事显与法律规定得为第三审上诉理由之违法情形不相适合时，均应认其上诉为违背法律上之程序，予以驳回。本件原审综合全案证据资料，本于事实审法院之推理作用，认定上诉人即被告陈啓发系依证券交易法发行有价证券之告诉人协益电子股份有限公司（下称协益电子公司）董事长，有如原判决犯罪事实栏（下称事实）所示，与该公司财务副总经理吴俊良等人（均经判处罪刑确定）共同犯特别背信，获取之财物达新台币（下同，未特别标示币别时均为新台币）1 亿元以上、行使业务登载不实文书、为自己洗钱（民国l05 年12月28日修正前洗钱防制法第1l条第1 项）等犯行（另就检察官其余起诉之犯行不另为无罪谕知），因而撤销第一审关于被告之科刑判决，改判依想象竞合之例，从一重论被告以共同犯证券交易法第171条第2项、第1项第3款之特别背信罪，量处有期徒刑8年6月，并谕知相关之没收、追征，已详述其凭以认定之证据及理由，核其所为之论断，俱有卷存证据资料可资覆按，从形式上观察，原判决尚无足以影响其判决结果之违背法令情形存在。
二、检察官及被告之上诉意旨略以：
（一）检察官部分：
1.原判决以公诉意旨所指：（1 ）被告自协益电子公司持有百分之百股权之转投资子公司Sirtec International （B.V.I）Co,Ltd（下称协益威京公司）汇出美金6 万元至协益电子公司员工吴和宇配偶庄世昌账户，再转汇新台币199 万9000元至被告账户部分（下称：汇款美金6 万元至庄世昌账户）、（2 ）为支付日商北都公司佣金，自协益威京公司汇出共计美金22万3218.34 元至何家源（H0 KA UN）开立在香港上海汇丰银行德辅道中分行账户（账号详卷，下称何家源账户）部分（下称：以支付日商北都公司佣金名义而汇款至何家源账户）、（3 ）被告与吴俊良共同以不实发放绩效奖金方式，动支协益威京公司外币账户款项，共计美金185 万3937元、新台币2 亿6505万1736元部分（下称：以发放绩效奖金方式掏空公司款项），上开3 次犯行亦涉有特别背信，获取之财物达新台币1 亿元以上、行使业务登载不实文书、为自己洗钱罪嫌部分，并无证据足以证明被告涉有此部分犯行，故均不另为无罪之谕知。然：
（1）汇款美金6 万元至庄世昌账户部分：陈志明与被告为父子至亲，自难期待陈志明所证：我没有跟被告说这笔美金汇款等语与实情相符。协益集团除支付佣金及业务推广费外，其余财务之出帐均由吴俊良签核付款，传唤吴俊良即可知悉该笔汇款缘由。且本笔6 万美金最终为被告个人所有及使用，倘非被告主导或授意，陈志明又何需大费周章，辗转汇至被告个人账户？被告始终未能举证说明此款项与公司业务往来有何关系，原判决迳为有利被告之认定，自有判决理由未备及调查未尽之违法。
（2）以支付日商北都公司佣金名义而汇款至何家源账户部分：本院前次发回意旨，仅系针对协益电子公司之业务帐务人员，有无按月与日商北都公司确认应支付之佣金数额？该笔20% 佣金债务是否已消灭？该公司未向协益电子公司反应未收到该部分佣金之原因为何？该公司究竟系拒绝向协益电子公司说明有无变更汇款账户，抑或仅系不愿以书面方式回复？等事项应再行调查，惟原审并未依发回意旨再行调查，上开事实仍有不明。且被告于侦查中自承：何家源账户内之款项我也可以用等语，原判决并未厘清上开账户内之款项究系用以支付日商北都公司之佣金抑或供被告私用，迳以日商北都公司未曾反应给付数额不足，而为有利被告之认定，有应调查之证据未予调查之违法。
（3）以发放绩效奖金方式掏空公司款项部分：被告虽辩称，其取得现金之来源是委由吴俊良代为管理之财产等语，惟吴俊良始终证称，伊均依被告授意、指示，以发放绩效奖金方式核拨公司款项，且将领得之现金交与被告等语，二者互核并不相符。而童瑞林、邹莉莉系证称，曾受吴俊良之托交付大笔现金予被告等语。原判决就被告是否知悉吴俊良等人交付之款项系自协益威京公司所汇出，上开核拨行为是否由其指示或授意，均未调查厘清，即认被告不知情，亦有应调查而未调查之违法。
2.被告为牟取不法利益，竟违背职务将协益电子公司之子公司即协益威京公司、Sirlong（B.V.I）Co,Ltd（下称协隆威京公司）之款项侵吞入己，以诸多手法掩饰、隐匿该等重大犯罪所得财物，长达数年之久，金额甚高，非但使协益电子公司财产权益严重受损，更破坏正常金融及交易秩序，影响广大投资人权益。被告始终否认犯行，毫无守法意识，迄今仍矫饰卸责，犯后态度不佳，本件原判决仅量处被告有期徒刑
8 年6月，难认妥适等语。
（二）被告部分：
1.被告于原法院上诉审审理期间之107年4月间即罹患严重之心脏疾病，于原审审理期间又出现肺积水等新病况，心肺功能变差、经常昏厥，经医师嘱咐必须在家静养，且身边随时需要有人照顾，以免病发命危，始未到庭应讯，乃属有正当理由未到庭。惟原审就被告前揭罹病一节，既未停止审理，复未调取被告病历、传唤主治医师到庭，调查被告是否因罹病未能出庭应讯，迳为一造辩论判决，显有违法。
2.原判决既于事实一之（一）2 认定被告与吴俊良共同谋议，由吴俊良指示张惠金设立海外纸上公司「ALL BEST TRADINGGROUP LIMITED （下称好交易公司）」，及向银行开立账户图利自己等情，惟就被告与吴俊良如何共谋及张惠金何以受吴俊良指示，及该2 人设立好交易公司与被告又有何关联，原判决均未于理由内说明，有认定事实不依证据及理由不备之违法。
3.合计吴俊良交由童瑞林、邹莉莉等人转交予被告之款项，依吴俊良、童瑞林、邹莉莉等人之证述，及邹莉莉所提出其自行整理记载之「台币现金存入陈啓发户头金额」明细资料计算，至多为1 亿4548万1329元，无从据以计算出原判决所认定，被告自吴俊良手中取得协益威京公司、协隆威京公司汇至「FOCALINK LIMITED（下称弗卡公司）」、好交易公司之佣金为美金1050万6200.15 元（以新台币30元计算汇率，约
3 亿1518万6004元），原判决有事实与理由矛盾之违法。
4.原判决既于事实一之（二）认定被告利用员工张惠金、王霖凰、江慧群、吴淑娟、杨雅晴、沈雅惠、陈玉凤等人之银行账户转帐洗钱，惟于理由栏内并无一语叙及凭以认定被告洗钱等情之证据，况上开员工亦无人提及系受被告指示而提供账户，则原判决认定被告利用员工张惠金等人之账户洗钱一节即属无据，显有理由不备之违法。
5.原判决附表（下称附表）五所示，从协益威京公司账户转汇入「GRANDIS W0RLDWIDE LIMITED 」（下称格兰迪斯公司）账户，再转入林O棋永丰商业银行账户之20笔款项中，编号
（五）至（十二）、（十五）、（十七）、（十八）等11笔，自林O棋账户领出后，尚有2712万6321元并未存入被告账户。邹莉莉虽证称自林O棋账户提领现金，会跟其他的钱凑成一整笔再汇到被告大众商业银行账户等语。惟前述自林O棋账户提领后未直接存入被告银行账户款项之金额、日期，与邹莉莉所提出其自行整理「台币现金存入户头金额」之明细资料比对后并不相符，上开2712万6321元并未存入被告账户至明，应不能以邹莉莉之证述及其提出之「台币现金存入户头金额」明细资料作为被告取得格兰迪斯公司佣金之证据，原审未就上开证据资料详为勾稽比对，迳采邹莉莉之证述，认定被告利用海外纸上公司格兰迪斯公司，掏空协益威京公司美金380万7406元，殊有违误。
6.被告将个人多达4 亿元以上之资产交予吴俊良管理，经吴俊良卖出之被告所持有之股票，即逾2 亿元，上情有邹莉莉、吴俊良之证述及被告签署委托吴俊良出售协益电子公司股票之授权书可佐。被告未过问，亦不清楚吴俊良管理伊资产之细节，纵使伊银行账户有款项汇入，或收受吴俊良委由童瑞林、邹莉莉等人交付之现金，伊主观上认为系自己之款项，应属合理，实难认定伊知悉款项来源，甚至系与吴俊良共同谋议掏空公司。原判决就邹莉莉证述，被告不知资金调度情形等有利于被告之证述不加采纳，复未说明不予采纳之原因，有理由不备之违法。
7.被告于吴俊良案发当时，未依其请求，对其为有利之陈述，致其遭检察官起诉，其因此对被告心生怨怼，于本案所为对被告不利之证述不足采信。吴俊良当时之辩护人李永然律师可证明上情，原审否准被告此项调查证据之声请，复不采信林O棋证述，吴俊良因本案件遭查获、调查之际，曾透过其转达请被告去美国一事，遭被告拒绝等有利于被告之证述，遽采吴俊良对被告不利之证述，有判决理由不备及应调查之证据未予调查之违法。
三、惟查：
（一）按第二审法院于被告经合法传唤，无正当之理由于审判期日不到庭者，得不待其陈述，迳行判决，刑事诉讼法第 371条定有明文。所谓无正当之理由不到庭，系指依社会通常之观念，可认为非基于正当之原因而不到庭者而言。而所谓社会通常之观念，应依一般人正当之价值观，就具体情形，按实际状况分别予以观察。原判决已说明：依凭被告原审辩护人所提出之被告国泰综合医院诊断证明书，可认被告所患病症多为成年人常见疾病及其他心血管疾病，其既仍可持续至门诊追踪治疗，难认其已因患病而达「不能到庭应讯」之程度，是原审以被告经合法传唤无正当理由不到庭，而为一造辩论判决（见原判决第35页），核无违法。被告上诉意旨指摘原审此部分程序违法，合非上诉第三审之适法理由。
（二）证据之取舍与事实之认定，均为事实审法院之职权，苟其采证认事，并不违背经验及论理法则，即不容任意指为违法，而执为适法之第三审上诉理由。且法院认定事实，并不悉以直接证据为必要，其综合各项调查所得之直接、间接证据，本于合理的推论而为判断，要非法所不许。又同一证人前后供述彼此不能兼容，则采信同一证人之部分证言时，当然排除其他部分之证言，此为法院取舍证据法理上之当然结果，纵未于判决理由内说明舍弃其他部分证言，而仅说明采用某部分证言之理由，于判决本旨亦无影响，此与判决不备理由尚有未合。原判决依凭被告之部分供述、各该犯罪事实共同正犯、相关证人之证述、签呈及相关账户交易明细等证据资料（详如其附表一至五所示供述及非供述证据出处栏所载）综合判断，认定被告至97年6 月11日止，有其事实一之（一）1.、2.所载，与协益电子公司财务副总理吴俊良及该公司财务部会计人员张惠金（亦为弗卡公司、好交易公司之登记设立名义人）、王霖凰，共同基于特别背信之犯意，藉争取客户订单，需支付佣金或业务推广费予LEXMARK 公司、彩晶集团等词，制作不实签呈，经被告核批后，将协益电子公司持有百分之百股权之转投资子公司协益威京公司、协隆威京公司外币账户内之美元存款，以支付佣金名义汇转至其等虚设之海外纸上公司：弗卡公司、好交易公司之外币账户，金额、明细详如附表三之（一）、（二）所示，分别为美金721万3462.15元及美金329 万2738元。事实一之（二）所载，与吴俊良进而共同基于掩饰、隐匿因自己重大犯罪所得财物之为自己洗钱犯意，将上开附表三之（一）、（二）所示弗卡公司、好交易公司外币账户内之美金，分别转汇至有为他人洗钱犯意之张惠金等协益电子公司员工之账户后，再行提领新台币现金，自93年l1月9日起至97年6月11日被告离职止，共计提领现金3 亿5248万6444元（金流详附表B、C所示），再由吴俊良自行或委由不知情之协益电子公司员工邹莉莉、童瑞林，将现金交付与被告，或依被告指示，请邹莉莉将款项汇往被告指定之账户之洗钱犯行。事实一之（三）所载，与吴俊良及该公司副总经理林O棋（亦为格兰迪斯公司之登记设立名义人），共同基于特别背信之犯意，藉争取客户订单，需支付佣金或业务推广费予瀚斯宝丽、瀚宇彩晶等公司，制作不实签呈，经被告核批后，将协益威京公司外币账户内美元存款，以支付佣金等名义汇转至其等所虚设之海外纸上公司格兰迪斯公司外币账户，共计美金380 万7406元，再进行后续汇款转帐交易（详如附表五所示）。被告因上开特别背信犯行，至97年6 月11日止，与吴俊良共同取得美金l050万6200.15元（即事实一之（一）1、2 弗卡公司、好交易公司部分）、单独获得美金380 万7406元（即事实一之
（三）格兰迪斯公司部分），使协益电子公司从合并财报之角度观察，共计受有上开外币存款美金1431万3606.15 元之损失，换算为新台币，被告因上开特别背信犯罪获取之财物已达新台币1 亿元以上，并以公诉意旨另认被告就上开事实所载以外，所涉其他特别背信、行使业务登载不实文书及洗钱等犯行，尚无证据证明，不另为无罪之谕知。已说明：
1.被告有罪部分：被告已自承本案支付弗卡等3 家公司佣金之签呈均系伊所核批，依吴俊良、林O棋之证述可知，被告确曾与其2 人言及设立格兰迪斯公司，暨同意协益集团要给付佣金予瀚宇彩晶公司之事。且弗卡公司、好交易公司账户内之款项嗣转入协益电子公司员工张惠金等人账户洗钱后，由其等领取交予吴俊良，再由吴俊良以汇款、直接交付现金，或委由邹莉莉、童瑞林交付现金予被告等上开不同方式将弗卡公司、好交易公司内之款项交予被告，与被告供述、吴俊良、邹莉莉、童瑞林所证相符。格兰迪斯公司账户内之款项或汇至负责人林O棋账户或汇至被告大众商业银行账户（详附表五），自格兰迪斯公司账户内汇至林O棋永丰商业银行账户提现之少部分款项，虽未见后续直接汇至被告账户，亦据邹莉莉证述，最后均回到被告账户等语，有其提出自行整理之「台币现金存入户头金额」明细资料及吴淑娟、王霖凰之证述可佐，堪认自协益威京公司以佣金名义汇入格兰迪斯公司账户内之款项，均由被告取得。依上所述，足认被告担任协益电子公司董事长多年，对于支付佣金之程序应知之甚详，且上开签呈内容均明白记载支付佣金之对象、期间、计算方式、比例等内容，被告连年（93年至97年）多次签核上开支付佣金之签呈，且确自吴俊良处多次取得大额现金，其账户内确于支付格兰迪斯公司佣金之期间增加新台币上亿元之资金可供调度使用，岂可能对于协益电子公司以海外纸上公司伪为支付佣金对象，虚捏签呈内容，暨所取得款项之来源毫无所悉，是其所辩不知情云云殊难采信。被告犯行至堪认定，其原审辩护人声请传唤证人李永然律师，证明因被告拒绝于吴俊良案件遭查获、调查期间为其有利之证述，而挟怨诬指被告云云，核无必要（见原判决第10至18页）。
2.不另为无罪谕知部分：
（1）汇款美金6 万元至庄世昌账户部分：虽被告之子陈志明所证，系吴俊良要求我提供一个账户，说要汇款给我父亲等语为吴俊良否认。惟依邹莉莉、王霖凰之证述可知，自吴俊良接任财务长后，除支付佣金及业务推广费之签呈需要董事长即被告签核外，其余财务之出帐均由吴俊良签核付款即可，是陈志明证称其受吴俊良指示而提供账户之情，尚非无稽。再依卷附相关汇款资料，均无从查知该笔款项究与被告之职务、身分有何关系，尚难因该笔款项汇至被告账户，即推认本件汇款系由被告主导或授意，而有特别背信等犯行。
（2）以支付日商北都公司佣金名义而汇款至何家源账户部分：何家源账户，固系被告于澳门赌场结识之「阿华」为被告觅得，为被告得以支配使用之账户，惟依协益电子公司于第一审审理时陈报该公司支援费（即佣金）改汇至何家源账户之过程及陈报状所附传真及签呈，暨该公司塑胶事业处副总经理杨宗宪、业务课长王素卿之证述可知，系日商北都公司通知协益电子公司，将佣金拆分为20% 支付予0CEAN LEADER公司，汇入何家源账户，80% 支付予原日本北都公司，上情为日商北都公司所知悉，且迄今未曾向协益电子公司反应有给付数额不足或未给付之情形，难认协益电子公司有公诉意旨所指受有美金22万3,218.34元之损害，更不能遽认被告就此部分有公诉意指所指特别背信犯行。
（3）以发放绩效奖金方式掏空公司款项部分：被告否认有吴俊良所指，其系依被告指示，以发放绩效奖金方式核拨公司款项，且将领得之现金交予被告之情，且依王霖凰、王綉美及附表九所示员工之证述，均无从认定此事与被告有关，或被告对此确实知情而与吴俊良有犯意联络或行为分担。另叙明杨宗宪所证，系协益电子公司合法发放绩效奖金之情形，与吴俊良违法以核发绩效奖金名义掏空公司资产之情形不同。而吴俊良所证曾自行交付或由邹莉莉、童瑞林转交大笔现金予被告等情，所交付之款项系被告以支付弗卡公司、好交易公司佣金方式所取得之不法款项，与此部分发放绩效奖金之手法不同，而邹莉莉、童瑞林亦不知其等所转交之现金性质为何，自难以该2 人之证述佐证吴俊良之证述真实可采，而认定被告对吴俊良此部分行为有所知悉。
3.原判决已就被告关于有罪部分所辩何以不可采信及何以无再行传唤证人李永然律师之必要，暨检察官就原判决不另为无罪谕知部分所举证据何以不足形成被告有罪之确切心证，依据卷内资料详加指驳及论述其取舍之理由綦详，核其所为之论断，尚与经验法则及论理法则无违。再原审审理期日，检察官已称无证据请求调查（见原审卷第518 页），原审因而未再行无益之调查，自无应行调查之证据未予调查之违法可言。检察官上诉意旨指摘原判决有诸多调查未尽情事，及检察官及被告上诉意旨置原判决明确之论断于不顾，再为单纯事实之争执，就同一证据为不同评价，均非上诉第三审之合法理由。
（三）刑之量定，属法院得依职权自由裁量之事项，如于量刑时，已以行为人之责任为基础，并斟酌刑法第57条各款所列一切情状，在法定刑度之内予以裁量，又未滥用其职权，所量之刑亦无违公平、比例及罪刑相当原则者，即不得遽指为违法。原判决已以被告之责任为基础，并斟酌刑法第57条各款所列情状，量处被告有期徒刑8 年6 月（见原判决第21页）。参诸第一审量处被告有期徒刑13年，系包括原审不另为无罪谕知部分，原审量处被告有期徒刑8 年6 月，应未逾法定刑度之范围（即法律之外部性界限），亦无违比例、公平、罪刑相当原则（即法律之内部性界限），或滥用其裁量职权之情形，自不得任意指为违法。检察官上诉就量刑部分所为指摘，同非上诉第三审之适法理由。
四、综上，本件检察官及被告上开上诉意旨暨其等其余上诉意旨，均未依据卷内诉讼资料具体指摘原判决关于得上诉第三审之特别背信及洗钱罪名部分，有何不适用何种法则或如何适用不当，徒就原审采证认事及量刑职权之适法行使，暨原判决已明确论断说明之事项，徒以片面之说词，任意指摘，显与法律规定得为第三审上诉理由之违法情形不相适合。揆之首揭说明，其等上诉均为违背法律上之程序，应予驳回。
五、至关于被告有罪部分另想象竞合犯刑法第216条、第215条之行使业务登载不实文书罪名，均经第一、二审为有罪之论断，又关于不另为无罪谕知部分，其被诉竞合犯行使业务登载不实文书罪嫌，核均属刑事诉讼法第376条第1项第1 款所列不得上诉于第三审法院之罪。有关特别背信、洗钱罪名部分之上诉既不合法律上程序，无从为实体上审判，应予驳回，则其所犯与上开重罪具有想象竞合犯关系之行使业务登载不实文书罪名部分，自亦无从适用审判不可分原则，并为实体上审判，检察官及被告对此部分上诉，亦应从程序上予以驳回。
据上论结，应依刑事诉讼法第395 条前段，判决如主文。
中 华 民 国 111 年 9 月 22 日
刑事第四庭审判长法 官 林 立 华
法 官 谢 静 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 丽 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本证明与原本无异
书记官
中 华 民 国 111 年 9 月 23 日