以慰抚金债权为主动债权，于债务人未以契约承诺或债权人起诉请求赔偿前，其性质仍适于债权人据以为抵销抗辩
裁判字号：最高法院 110 年度台上字第 2523 号 民事判决
案由摘要：请求损害赔偿
裁判日期：民国 112 年 07 月 12 日
上 诉 人 甲○○
诉讼代理人 陈国华 律师
林克彦 律师
上 诉 人 乙○○
丙○○
丁○○
共 同
诉讼代理人 张启富 律师
上列当事人间请求损害赔偿事件，两造对于中华民国110年1月26日台湾高等法院台中分院第二审判决（107年度上字第255号），各自提起上诉，本院判决如下：
主 文
原判决关于驳回㈠上诉人甲○○之第一审之诉、附带上诉，㈡上诉人乙○○之其余上诉，㈢上诉人丙○○、丁○○对于命其连带给付逾新台币壹佰壹拾肆万肆仟玖佰伍拾陆元本息之上诉，暨各该诉讼费用部分废弃，发回台湾高等法院台中分院。
上诉人丙○○、丁○○之其他上诉驳回。
第三审诉讼费用，关于驳回其他上诉部分，由上诉人丙○○、丁○○负担。
理 由
一、本件原审以：㈠上诉人甲○○主张对造上诉人乙○○于民国104年1月23日8时37分
许，骑乘车号000-000普通重型机车，由○○市○○区○○路沿○○路，由北往南方向行驶至○○路0段交叉路口时，未减速礼让多线道车辆先行即迳行左转，与伊骑乘车号000-000普通轻型机车发生碰撞，伊人车倒地（下称系争车祸），受有脑出血、多处脸骨骨折及撕裂伤、眼挫伤等伤害，乙○○于系争车祸发生时尚未成年，对造上诉人丙○○、丁○○（下称丙○○等2人）为其父母，应依民法第187条第1项前段规定负连带赔偿责任。伊因系争车祸受有医疗费用新台币（下同）47万9,384元、看护费用23万7,600元、交通费用2万6,014元、机车及眼镜费用8,320元、7,000元及工作收入损失27万7,333元、劳动能力减少668万9,988元、精神慰抚金100万元之损害，得依民法第184条第1项前段、第191条之2、第195条第1项前段、第187条第1项前段规定，请求乙○○、丁○○及丙○○（下称乙○○等3人）连带赔偿。乙○○等3人则抗辩：丙○○等2人对乙○○已尽相当监督之责仍然发生系争车祸，依民法第187条第2项规定毋庸负赔偿责任。甲○○主张之损害在机车费用8,320元、医疗费用24万6,084元、看护费用22万8,800元、精神慰抚金40万元范围内，伊等不争执，纵劳动能力确有减损，其损害应以270万5,833元为限，并应扣除百分之40过失相抵及已领取之强制责任保险金28万5,813元；再抵销乙○○因系争车祸所生之医疗费用1万7,474元、交通费用5,400元、看护费用9万6,800元、工作损失15万9,337元、劳动能力减少135万4,783元、精神慰抚金30万元等，甲○○应负担其中百分之40及已领取强制责任保险金5万2,319元之后，仅余114万4,956元，甲○○逾此部分请求并无依据。
㈡乙○○骑乘机车疏未注意减速并礼让多线车道之甲○○先行，迳于
上开交叉路口迳行左转致甲○○闪避不及而人车倒地受有上开脑出血等伤害，应依民法第184条第1项前段、第193条第1项、第191条之2、第195条第1项规定，就甲○○之损害负赔偿责任。丙○○等2人为其父母，依其等提出与乙○○间之Line对话纪录，仅系对乙○○之关心提醒，非就系争车祸之具体监督作为，应与乙○○就系争车祸负连带赔偿责任。兹审酌甲○○各项请求金额如下：1、医疗费用部分：甲○○因系争车祸支出如原判决附表所示医疗费用24万6,084元，及右眼雷射手术预估治疗费用4万元，自得请求赔偿。其主张之牙齿矫正预估费用15万元及病房费用4万3,300元，非系争车祸所生必要费用，不得请求赔偿。2、看护费用、交通费用部分：甲○○因受伤需人看护108日、每日费用以2,200元计算共23万7,600元。甲○○因系争车祸就诊如原判决附件所示，增加交通费用2万6,014元。3、机车维修及眼镜费用部分：机车计算折旧后得请求赔偿之金额为8,320元，另眼镜毁损7,000元部分，其未证明车祸发生时有配戴眼镜，自无可采。4、工作收入损失部分：甲○○请求自104年1月23日起计算160日损失计27万7,333元，惟其每月受领薪资5万2,000元，迄105年12月间并未减少，不得请求赔偿。5、劳动能力损失部分：甲○○眼球运动状态及嗅觉，依劳工保险条例（下称劳保条例）失能给付标准，劳动能力减少百分之30.73，其月薪5万2,000元，自系争车祸104年1月23日起至其法定退休年龄65岁尚有280个月又9日，其损失计289万7,541元。又甲○○以中国医学大学附设医院（下称中国附医）鉴定报告，主张其颜面部线状痕，该当劳保条例失能给付标准项目第9-1项，劳动能力减少金额达668万9,988元云云。
惟其遗留之脸部线状痕，系眼周上下眼皮、眉心、鼻部之不同部位合计逾8公分，非同一部位逾8公分，其此部分主张，自无可采。6、精神慰抚金部分：审酌两造身分、资力及系争车祸之加害及伤害等情节，认应以90万元为适当。又系争车祸发生主因为乙○○疏未减速及少线道车左转弯未让多线道车先行，次因为甲○○在直行多线道上未注意车前状况减速慢行，经审酌甲○○应负百分之30过失责任，并扣除已领取之强制责任保险金28万5,813元，乙○○等3人对甲○○负有损害赔偿债务276万3,078元。
㈢乙○○因系争车祸受有头部外伤合并颅内及硬脑膜出血、颅底及
左眼窝骨骨折、嗅觉丧失，支出医疗费用1万7,474元、交通费用5,400元，并需专人看护44日，每日看护费用2,200元，共9万6,800元；乙○○原在○○有限公司兼职担任计时服务生，因系争车祸受有44日不能工作损失金额为2万5,300元，且其劳动能力减少百分之23.07，自107年8月12日起至法定退休年龄65岁，减少金额为135万4,783元，乙○○抗辩以上开损害赔偿与其对甲○○之债务相抵销，应予准许。至其以其慰抚金请求权为抵销部分，未经甲○○以契约承诺，复未以起诉请求赔偿，要偿意思尚未确定，不适于抵销。则乙○○就系争车祸与有过失责任百分之70及已领取强制责任保险金5万2,319元，其得抵销之金额为39万7,608元，经抵销后，甲○○得请求之金额236万5,470元。又乙○○受伤并未侵害丙○○等2人之身分法益，其等2人抗辩甲○○应依民法第195条第3项规定赔偿损害并与甲○○之请求相抵销，自无可采，综上，甲○○请求乙○○等3人连带给付236万5,470元，并加计自106年1月3日起之法定迟延利息范围内，洵属正当，应予准许，逾此范围之请求，即非有据，因而废弃第一审命乙○○等3人连带给付逾236万5,470元本息部分之诉，改判驳回对造上诉人甲○○该部分之诉，并驳回乙○○等3人其余上诉及甲○○之附带上诉。
二、本院之判断：㈠关于甲○○上诉部分（即原判决驳回甲○○之第一审之诉、附带上诉部分）：
按鉴定为一种调查证据之方法，鉴定人或受嘱托之机关或团体依其特别知识就鉴定事项加以判断，本应详尽说明其获得鉴定结论之理由，其可采与否，法院仍应践行调查证据之程序而后定其取舍。甲○○主张其脸部丑型该当该第9-1项失能情形，并提出中国附医鉴定意见书为证（见原审卷㈢第213页、一审卷㈠第156页），依该意见书记载「…依据106年3月29日整形外科门诊检查，符合第9-1项颜面部8公分以上之线状痕」（见一审卷㈠第156页背面），则中国附医上开鉴定意见之依据为何？原审应循上开程序调查证据形成心证，乃原审迳不采中国附医鉴定意见，认甲○○不符失能给付附表第9-1项，尚属速断。又甲○○在第一审请求连带给付金额为613万9,363元本息（见一审卷㈡第31页），第一审命乙○○等3人连带给付538万5,054元本息（见原审卷㈢第291页、一审卷㈡第29页），而甲○○于原审之附带上诉声明为：第一审判决关于驳回其逾31万4,528元本息部分废弃；上开废弃部分，乙○○等3人应再连带给付44万4,781元本息（见原审卷㈢第280页、第202页、第304页），则甲○○声明废弃第一审判决驳回其请求之金额为43万9,781元（第一审请求金额6,139,363-第一审命给付金额5,385,054-未请求废弃金额314,528=439,781），与其请求再连带给付金额为44万4,781元，似有不符，则当事人真意为何，自有阐明必要以厘清审理范围。甲○○上诉论旨，指摘原判决此部分违背法令，声明废弃，非无理由。㈡关于乙○○等3人上诉部分：
1、关于废弃部分（即原判决驳回乙○○之其余上诉，及丙○○等2人对于命其连带给付逾114万4,956元本息之上诉部分)：
按民法第193条第1项规定，不法侵害他人之身体或健康者，对于被害人因此丧失或减少劳动能力，或增加生活上之需要时，应负损害赔偿责任。惟关于侵权行为损害赔偿之请求权，以受有实际损害为成立要件，若绝无损害亦即无赔偿之可言。查甲○○因系争车祸虽遗有眼球运动状态及嗅觉失能情形，但自104年1月至105年12月仍自○○旅店受领薪资，无工作收入损失，为原审所认定，则甲○○于上开继续受领薪资期间，是否尚有其他劳动能力减损之损害？原审就此未为审究，迳以甲○○每月薪资5万2,000元计算其自系争车祸起受有劳动能力减少损失，为不利乙○○等3人之认定，尚嫌速断。次查，乙○○陈称甲○○亦应对其负侵权行为损害赔偿含给付慰抚金之债务，爰以之与其对甲○○之损害赔偿债务为抵销之抗辩，本庭评议后，认拟采为裁判基础之法律见解，即债务人依侵权行为法律关系对债权人所负之慰抚金债务，于债务人未以契约承诺或债权人起诉请求赔偿之前，其性质是否适于债权人据以为抵销之抗辩?本院先前具相同事实之裁判，有肯定与否定等歧异见解，本庭认应采肯定说见解，乃于112年6月7日向本院其他民事庭提出征询。征询程序完成，受征询之各民事庭，均采取与本庭相同法律见解，即债务人依侵权行为法律关系对债权人所负之慰抚金债务，于债务人未以契约承诺或债权人起诉请求赔偿之前，其性质上仍适于供债权人据以为抵销抗辩，有本院110年度台上征字第2523号征询书及各民事庭回复书足稽。本件采为裁判基础之法律见解，既经征询程序业经统一，应依该见解就本案迳为终局裁判。按慰抚金请求权不得让与或继承。但以金钱赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限，固为民法第195条第2项所明定。
乃因非财产上之损害赔偿请求权，原有非可以金钱换算之性质。以金钱代替，是否合于被害人之意，应取决于被害人。故民法以此为被害人之专属权，原则上不得为让与或继承，但已经依契约承诺或已起诉，表示被害人已有行使权利之意思而解除该专属性，与普通财产权无异，具移转性。又所谓抵销者，依民法第334条规定，系指二人互负债务而其给付之种类相同，并已届清偿期，为使相互间所负相当额之债务同归消灭，一方以己之债务与他方之债务主张抵销之单方形成权，抵销经一方向他方为意思表示即发生抵销之效力，无须他方之承诺，且抵销具有相当于清偿之作用，使债权迅速获得满足，以慰抚金债权为主动债权主张抵销，即含有行使债权之意思，实与债权之移转或继承无涉，尚无以不符民法第195条第2项但书规定为由，而否准债权人据以为抵销之抗辩。故甲○○依侵权行为法律关系对乙○○所负之慰抚金债务，于甲○○未依契约承诺或乙○○起诉请求赔偿之前，其性质仍适于供乙○○据以为抵销抗辩。故原审就此持相异见解，认乙○○之慰抚金请求权未经甲○○契约承诺或乙○○起诉请求赔偿，其要偿意思尚未确定，其慰抚金请求权性质上不适于抵销，认乙○○此部分抵销抗辩为无理由，揆诸上开说明，自有未合。又原审命乙○○等3人给付金额，系以甲○○得请求之损害赔偿总和扣除过失相抵及汽车强制责任保险金后，再抵销其对乙○○之债务，未表明如何与各该请求项目相抵销，自无从为一部之维持。乙○○等3人上诉论旨，指摘原判决关此部分违背法令，求予废弃，非无理由。
2、关于驳回丙○○等2人其他上诉部分（即原判决驳回丙○○等2人对于命其连带给付114万4,956元本息之上诉部分）：
原审依其取舍证据、认定事实之职权行使，认定丙○○等2人不能证明其对乙○○之监督并未疏懈或纵加以相当监督仍不免发生损害之免责事由，及丙○○等2人与乙○○之身分法益并未受到侵害，其等不得请求精神慰抚金并与甲○○之请求互相抵销，而为丙○○等2人关此部分之不利判决，经核于法并无违背。上诉论旨，指摘原判决此部分违背法令，声明废弃，为无理由。
三、据上论结，本件上诉人甲○○、乙○○之上诉为有理由，丙○○等2人上诉为一部有理由，一部无理由。依民事诉讼法第477条第1项、第478条第2项、第481条、第449条第1项、第78条，判决如主文。
中 华 民 国 112 年 7 月 12 日
最高法院民事第八庭
审判长法官 陈 玉 完
法官 邱 瑞 祥
法官 陈 丽 玲
法官 邱 景 芬
法官 黄 书 苑
本件正本证明与原本无异
书 记 官 郭 金 胜
中 华 民 国 112 年 7 月 18 日