代孕行为未合法化，涉及委托夫妻、代理孕母、代孕子女三方权益之代孕协议，实务上法院对每个案件采个别认事用法
💜 台湾现行《人工生殖法》没有直接明文禁止代孕，看完整部人工生殖法，只有针对生殖细胞、胚胎的营利性买卖或中介有刑罚的规定，对代理孕母并没有任何明确禁止或容许的法条文字出现；但其第2条第3款：「受术夫妻：指接受人工生殖之夫及妻，且妻能以其子宫孕育生产胎儿者。」其中必须「妻能以其子宫孕育生产胎儿者」才是《人工生殖法》适用的对象，以此排除代孕的情况。此外，又透过对医疗机构及医师的管制（第11条、第33条、第35条、第37条），间接未开放代孕。
在台湾，规范管理生殖技术的法律，以人工生殖法为主。所谓的人工生殖，「指利用生殖医学之协助，以非性交之人工方法达到受孕生育目的之技术。」适用这部法律进行人工生殖的人，只限于不孕夫妻，且经过人工生殖机构评估适合，而且必须至少一方有健康的生殖细胞，而不适用在双方都必须接受别人捐赠精子或卵子的情况。关于必须藉由第三方进行受孕分娩的代孕生殖技术，人工生殖法尽管没有明讲，若目前在台寻找代理孕母，还是会因为没有符合评估资格，违反《人工生殖法》的第11条，而面临直辖市或县市政府处以新台币10元以上50万元以下的罚锾。
根据2020年5月1日一读通过的《人工生殖法》修正草案（由于各方代表讨论无共识，目前迟未进行二读），要实施代孕生殖，必须符合以下其中1项条件，包括：
1. 妻无子宫。
2. 妻因子宫、免疫疾病或其他事实，难以孕育子女。
3. 妻因怀孕或分娩有严重危及生命之虞。
若委托者需使用他人精子或卵子，不得使用代孕者的卵子，或代孕者配偶的精子。由于代孕者只是代理怀孕，所生的子女与胎儿并无血缘关系，因此依照血缘原则，代孕出生的子女，依法属于委托者的子女。但如果委托者夫妻在胎儿出生前死亡，那么胎儿出生后，代孕者有优先收养的权力，但收养程序仍应依民法及儿童及少年福利与权益保障法的规定办理。
可提供代理孕母酬金：值得注意的是，以往讨论代孕问题，常会认为代理孕母不该取得报酬，然而基于现实状况，该草案也明定代孕主要以「互助」为原则，但委托者在主管机关所定金额或价额内，可对代孕者提供酬金，并应提供营养费及相关费用，且负担必要的检查、咨询、医疗、照护、交通、工时损失及其他相关费用。
对于代理孕母的保障部分，《人工生殖法》修正草案，代孕者保有健康信息及生活隐私不被干扰的权利，至于生产后对代孕子女是否有探视权，得由双方事先约定，并且怀孕失败有终止契约或拒绝续约的权利。
💜 目前中国大陆法律对代孕作出明确规定的，仅有一部卫生部（现卫健委）于2001年发布施行的《人类辅助生殖技术管理办法》。其中第三条第二款规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。同时，根据该办法第二十二条规定可知，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法“实施代孕技术的”，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
不难看出，大陆法律对“代孕”的限制主要集中在对“有技术实施代孕的医疗机构”的规制，而没有对孕母和代孕委托者作出禁止性规定。也就是说，如果通过医疗机构安排孕母“代孕”，将适用“法无禁止即自由”原则，不承担法律责任，而该医疗机构则会被作出相应处罚。
尽管2015年修订《人口与计划生育法》时，已将“禁止代孕”的相关条款删除，对代孕的完全禁止态度可能逐渐打破，但目前还不意味着代孕的合法化。涉及委托夫妻、代理孕母、代孕子女三方权益之代孕协议是“没有法律保障的交易”，有偿代孕协议会被认定为“违反公序良俗”而无效，孕母没法根据这份协议找对方要报酬，委托方也不可能据此要到孩子的抚养权。
【代孕国际现状】<代孕分类>
1、完全代孕又称妊娠型代孕或宿主型代孕，即代孕子女与代孕母亲无基因关联。代孕母亲仅以自身子宫作为载体，植入胚胎进行妊娠和分娩。植入的胚胎可分为三类：
（1）委托方夫妻双方生殖细胞结合形成的胚胎；
（2）委托方夫妇中一方提供的生殖细胞与捐献的生殖细胞结合形成的胚胎；
（3）捐献的胚胎（即与委托方夫妻无基因关联）。
2、部分代孕又称基因代孕，即代孕子女与代孕母亲有基因关联。代孕母亲提供卵细胞，精子可以来源于委托方丈夫或捐赠者。相对于完全代孕，部分代孕更容易引起伦理与法律争议。
无偿代孕：又称利他性代孕。代孕母亲不以获得报酬为目的而接受代孕委托即为无偿代孕，有时委托方夫妻也会进行合理补偿，但仅包括必要的费用，如孕期必要生活费、营养费、误工费、医疗费等。
有偿代孕。代孕母亲为获得经济利益而接受代孕委托孕，其收取的费用远超过合理补偿金额。其中，不带任何帮助色彩、完全商业化的有偿代孕形式为商业代孕，常通过中介方进行。
<代孕合法国家>（更新至2023年10月）
1、美国：详细依照个州规定，例如加州，是目前代孕市场最成熟及法例最完善的地方，允许单身人士(男性或女性)、同性恋伴侣、异性恋伴侣进行有偿代孕。加州通过法律或判例法来进行安排，商业代孕行为完全合法，并且可以保证准父母都体现在出生证明上，并且有合法的亲权建立机制，不会产生抱不回孩子的风险。绝大多数美国代孕机构和诊所都集中于加州地区（旧金山和洛杉矶）。
美国并无全国性的联邦法律管理代孕，代孕及其相关法律问题又属于各州的管辖范围，故各州对代孕的接受程度因州而异，一些州已经制定了具体的关于代孕的法律，而一些州则制定了处理代孕问题的普通法。一些州对完善代孕合同表示支持，而一些州则拒绝执行与承认合同的合法性。一些州则有明确的法规或公布判例，禁止与约束商业有偿代孕。
按支持程度来划分，加利福尼亚州、伊利诺伊州、特拉华州、内华达州和缅因州等共11个州通常被视为“代孕友好州”，“完全支持代孕”。这意味着这些州要么有允许和承认代孕的法律，要么其法庭历来在有关代孕的案件的绝大多数判决中倾向于支持代孕。
支持代孕的州通常不考虑准父母的婚姻状况及性取向，在特定情况下甚至不考虑其与婴儿的遗传关系就会批准出生前的证明（Pre-birth order，在代孕母亲生下孩子前认可准父母为合法父母的法律档）。此外，这些州同时对有偿和自愿代孕协议表示认可。
与上述州相反的“非代孕友好州”则在过去的几年里逐渐减少。例如纽约州之前是完全禁止代孕，对参与代孕的人员将处以最高一万美元罚款，后来纽约州议会通过了代孕合法化的法案并已于2021年2月15日生效。眼下全美仅剩密歇根州完全不支持代孕，其余更多的州则是介于友好与非友好两者之间，且支持程度不一，而目前较多的州仅对已婚异性恋夫妇提供支持。这些州的法律程序比友好州更复杂，为代孕人及准父母提供的保护并不明确，代孕案件的审理结果也存在较大差异。
<法律角度而言> 在美代孕合法性的关键因素为合同的签订地点、代孕母亲居住地及分娩地点。因此，禁止代孕国家的公民也仍可以通过商业机构从而“受益”于“代孕友好州”的政策。国籍方面，不言而喻，孩子出生为美国国籍；法律方面，亲权建立合法，且无后顾之忧。同性伴侣和单身男性一样可以选择在美国进行代孕。
2、加拿大：无偿代理孕母，外国人也可以代孕。根据加拿大的Assisted Human Reproduction Act即人类辅助生殖法案规定，除了法语省魁北克省不行以外，加拿大全境公民均可以为国内外的夫妻、单身人群提供非商业代孕的行为。好处是，基因父母仅需支付在代孕过程中的医疗费，以及在孕期的工资补偿、营养费、法务费用等相关费用。但是这样的坏处是，由于这不是商业行为，代孕者没有收取基因父母任何形式上的经济补偿，私底下给钱，这在加拿大又是违法行为的。
在加拿大做代孕最大的风险就是有可能孕母的不确定性，基因父母对代孕母亲的约束力是有限的，甚至会出现代孕到一半不想代了然后中途终止的情况出现，并且不会有一分钱的退款。小孩出生后，代母不愿意放弃孩子的亲属权，而你可能抱不回孩子，所以这个是需要有意向的人思考清楚的。
3、澳洲：无偿代理孕母（代理孕母不可以获得补偿金）包括澳洲准父母也只能在海外寻求无偿代孕。在澳大利亚所有州，补偿或商业代孕都是非法的。此外，新南威尔士州，昆士兰州和澳大利亚首都直辖区的居民禁止海外商业代孕。根据澳大利亚的法律框架下，代孕协议是不强制执行的。生育母亲被认为是孩子的合法母亲，不论他们之间的遗传联系如何。
4、乌克兰可合法代孕，但只限定已婚异性恋夫妻，且需附有开立不孕或不适宜怀孕之证明才可进行代孕。但于乌克兰代孕生下的子女无乌克兰之公民及居留权，不同于美国经代孕的子女可拥有双重国籍。另外需注意的是，乌克兰政治与社会秩序混乱，许多代孕经由黑心中介和非法管道进行，经常出现纠纷法例亦难以保障。
5、希腊：异性夫妇和单身女性资格可以进行代孕。首先需要出示结婚证明或其他可证明双方为异性恋夫妇的资料或档；再来，需要基因父母所在国医生直接发出女性的不孕不育证明来提供需要代孕服务的佐证。允许对确诊为不孕症的单身妇女进行代孕。这为女同性恋者在希腊寻求代孕开辟了可能性。男同性恋者仍被禁止，但如果同性恋婚姻在该国合法化，这可能会改变。
---英国：限制、惩罚商业代孕，对非商业代孕宽容，不提供外国人。
---德国：否定代孕，但可通过收养确认与代孕子女亲属关系。
---乔治亚：允许商业代孕。格鲁吉亚法律要求，如果存在合理执行的代孕契约，代孕母亲对代孕所生的婴儿没有亲权。格鲁吉亚的代孕法允许有健康原因的已婚异性夫妻开放（台湾人无法持护照入境）。
---印度：仅适用于印度居民。2015年全面禁止了为非本国国民或非长期合法居住外国人提供代孕。
---泰国：只有无偿和只能给泰国居民，没有法律保护。泰国在2014年开始对代孕进行了限制，于2016年全面禁止，现在市面上开展的泰国代孕要么是地下代孕，要么是在泰国合成好胚胎并运送到柬埔寨移植，然后孕母回到中国生小孩儿。
---柬埔寨当局在2019年年初便已经开始监管代孕行业，并冻结了代孕新生儿的出生证明的签发，冻结了持外国护照的新生儿出境签证，何时能再次开展尚不明确。
<国际约定及趋势> 2014年，海牙国际私法会议常设局发布了《关于进一步从事父母身份/代孕项目的必要性和可行性》（On the Necessity and Feasibility of further Parenthood/Surrogacy Projects）初步报告。报告指出，在父母和跨国代孕领域制定一项国际法律档十分必要且具有可行性。将来的法律档应当实现两个政策目标，一是确保儿童获得相应的法律身份；二是保护各相关当事人的权利和待遇，使其符合国际人权标准。报告还建议成立专家小组，对法律档起草问题进行进一步研究。
对于涉及代孕所生子女的案件，越来越多的国家从保护儿童利益的角度出发，倾向于承认代孕所生儿童与委托代孕父母间的法律关系。
【代孕生子的法律问题】
<台湾地区> 代理孕母不合法，不少民众前往海外寻求代孕，遇事无法获得法律保障。
1、有偿的代孕契约可能因为鼓励出租子宫并使生命商品化，从而受法院认定为有背公共秩序或善良风俗而无效（民法第72条)。2021年有民众前往乌克兰寻求代孕，代孕计划失败后，不孕夫妻向中介索讨支付金额，高等法院认为，代理孕母契约是就孕母提供生殖细胞及所生子女给付报酬的约定，使生殖细胞、子宫及怀孕生子行为得以「金钱化」，成为交易标的，因此代理孕母契约并约定报酬的协议已违反公共秩序和善良风俗，依照《民法》第72条规定应属无效，中介者应返还金额 。
2、内国代孕，代孕子女与委任双亲亲子关系之认定仅依该国国内法决之，故亲子关系于法律上是稳定的，但于涉外代孕，委任双亲赴国外进行代孕之目的，就是冀望将代孕子女作为自己之子女而带回住居国生活，故委任双亲作为代孕子女父母之身分，不但要得到代孕子女出生地法律之认可，亦须获得其住居国法律之认可，否则就会出现「跛行亲子关系」 。
3、另有学者认为，涉外案件中，代理孕母基于自由意思签订代孕契约而怀孕生产，并于子女出生后自愿交付子女，若外国法院已认定委托夫妻为法律上的父母者，无论代理孕母与子女是否具有基因联系，透过承认该国裁判不违背我国公序良俗，始能保障代孕子女身分的国际安定性 。
<中国大陆> 代孕不合法，代孕子女归属按“分娩者为母原则”认定，无论对代孕行为和代孕协议如何否定与谴责，不影响对代孕子女抚养监护关系的认定。目前卫生部关于辅助生殖技术规定不允许代孕，但因为代孕是客观需要，中国最少有好几百万甚至上千万对夫妻需要代孕，又有不少支持“非商业”代孕，比如姐姐为妹妹代孕等。
1、关于“代孕”所生孩子的归属问题，主要支持“分娩说”，即“孩子是谁生的就归谁”，代孕妈妈在医院生产，出生证会写代孕妈妈的名字，代孕妈妈是孩子法律意义上母亲。委托方肯定没法直接获得孩子父母身份的，自然没有抚养权。如果“客户”和代孕妈妈都想要孩子，法律上会认定分娩者是孩子母亲，孩子归分娩者抚养。但是，考虑到孩子和委托方在遗传信息上也有极为密切的联系，且孕母往往也是弱势的一方，如果难以独立负担孩子的全部抚养义务，则委托方也要承担一定的抚养费义务。
2、虽然委托方在理论上也可能通过“收养”获得父母身份，但这不仅需要孩子的生父母（即孕母）同意，还需要其满足“有特殊困难无力抚养”的条件。一定程度，主动权还是掌握在孕母手上的。《民法典》第一千零九十三条规定，下列未成年人，可以被收养：（一）丧失父母的孤儿；（二）查找不到生父母的未成年人；（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。
3、在中国，代孕者获得的报酬，有可能会被追回。如果“客户”不付钱，代孕者没有权利要求支付。
4、美国登记女方是孩子母亲，那就说明该代孕行为得到美国法律承认，女方是根据美国法律，被认可为孩子母亲。既然美国已经登记女方为孩子母亲，国内法律也认可孩子母亲为女方。
5、代孕生子很容易产生的一个大问题，孩子生下来后，“客户”不满意，不想要孩子了。比如想要男孩，生了女孩，比如孩子有残疾。“客户”不要，代孕妈妈是为了钱才代孕的，当然也不想要这个孩子，这个孩子会很受伤。在美国客户拒绝抚养孩子，可能构成犯罪。在中国，在民事领域，这是违反抚养义务之举；在刑事领域，胎儿如存缺陷或被丢弃情节严重，则可能构成“遗弃罪”。
<案例一> 无血缘关系的代孕子女，继母是否享有抚养权
陈某诉罗某监护权纠纷一案（2015）沪一中少民终字第56号 裁判主旨：
1、代孕所生子女的亲生母亲，应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者。
2、认定代孕子女与继母形成拟制血亲的条件：非生父母一方有将代孕子女视为自己子女的主观意愿，对代孕子女有抚养教育之事实行为。双方成立有抚养关系的继父母子女关系。
3、代孕子女的监护权归属应兼顾儿童利益最大化原则。
4、认定成立有抚养关系的继父母子女关系并不代表法院对代孕行为的认可。
案件事实：罗某与陈某婚后通过购买他人卵子，并由罗某提供精子，委托他人代孕，生育一对异卵双胞胎即罗某丁（男）、罗某戊（女），两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活。
2014年2月罗某死亡，陈某携孩子共同生活。2014年12月，孩子的祖父母提起监护权之诉。案件审理过程中，法院曾委托司法鉴定中心对祖父母与两个孩子血缘关系鉴定，结果：不排除祖父母与孩子之间存在祖孙亲缘关系。法院另委托司法鉴定中心对陈某与两个孩子之间血缘关系鉴定，结果为：排除陈某为两个孩子的生物学母亲。
判决结果：驳回祖父母的诉讼请求，陈某依法享有两个孩子的监护权。法院认为：
1、代孕子女法律上的亲生母亲，应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者。
2、我国法律规定的父母子女关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系。拟制血亲虽本无血缘关系或无直接血缘关系，但从法律上确认其与自然血亲具有同等权利义务。陈某与孩子的关系应认为有抚养关系的继父母子女关系，其成立具备两个条件：主观上非生父母一方有将代孕子女视为自己子女的意愿，客观上非生父母一方对代孕子女有抚养教育之事实行为。
3、关于孩子的监护权归属，司法实践中应尽可能最大化地保护子女利益。从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求等方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。
4、认定有抚养关系的继父母子女关系并不意味着法院对非法代孕行为予以认可。之所以作出这一认定，是基于陈某抚养了孩子这一事实；本案并非代孕协议纠纷，而是代孕所生子女的监护权纠纷，故首要任务是保护未成年子女的合法权益。无论对代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。
<案例二> 代孕中止后，代孕母亲所获利益是否应予返还
郑某与严某不当得利纠纷一案（2018）赣1121民初3180号 裁判主旨：
1、意向父母与代孕母亲签订的代孕合同无效。
2、代孕母亲依据代孕合同所获得的利益不成立不当得利。
3、代孕母亲所获利益，在除去实际开支及个人损失部分外，剩余的利益酌情返还。
案件事实：郑某因其妻难以再次受孕（已育有两个女儿），遂萌生请人代孕念头。2016年郑某与严某达成代孕意向。郑某与严某于2017年5月签订协议，双方约定协议期间不得在对方未发生违约的状况下中止协议约定内容，否则私自中止方属于违约；严某在服务期间因代孕所产生的一切费用均由郑某承担，另需付3千元/月生活补助费；此次代孕费用共35万元。
协议签订后，郑某于2017年5月、9月分别支付严某代孕费8万元、生活费1.8万元；代孕费7万元，生活费9千元。
2017年8月，严某接受试管助孕，并成功怀孕。严某怀孕后，郑某请人为其抽血并送至境外机构鉴定婴儿性别，得知严某所怀的是双胞胎女儿后，郑某就拒绝支付任何费用。严某随即离开医院，不久自然流产。
后郑某向法院起诉，要求严某返还不当得利17.7万元。
判决结果：判决被告（代孕母亲）酌情返还5万元，驳回原告（意向父亲）其他诉讼请求。
法院认为：
1、原、被告签订代孕协议的民事法律行为无效。
2、实践中并不是所有没有合法原因取得的利益都适用不当得利，以下几种情形不构成不当得利：（1）明知无给付义务或为履行道德义务而给付;（2）不法给付；（3）提前清偿未到期的债务或偿还已过诉讼时效的债务。所谓不法给付是指违反法律规定，损害国家利益、公共利益及公序良俗的给付行为，本案原、被告签订的代孕协议即违反法律规定，违背公序良俗，故被告依据代孕协议获得的利益不成立不当得利。
3、结合原、被告的过错程度，原告已育有二女的情况下，主动寻求他人代孕，不排除其求子的愿望。在得知严某所怀系双胞胎女儿时，原告产生放弃的想法，符合逻辑，原告的主观过错程度显然更大，承担主要责任。
<案例三>妻子找人代孕时未提供卵子，其与孩子不存在亲子关系
孙某与来某亲子关系确认纠纷一案（2015）杭拱民初字第666号。裁判主旨：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
案件事实：原告孙某与被告来某之父原系夫妻，双方协商一致雇人试管代孕生育后代。代孕事宜过程被告均由原告安排。2008年8月，被告来某出生，产妇登记姓名为“孙某”，产妇体格检查血型为“O型”。家庭户口簿记载：孙某为户主，来某之父系户主之夫，来某系户主之子。2011年7月，孙某与来某之父协议离婚，来某由其父抚养并随父生活。孙某于2015年4月起诉来某，请求确认其与被告之间不存在亲子关系。
判决结果：原告孙某与被告来某之间不存在亲子关系。法院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第二条第一款规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”本案中，孙某请求确认其与被告来某之间不存在亲子关系，并提供医院报告予以证明，并申请对其与来某亲子关系进行鉴定。被告法定代理人来某父亲拒绝进行司法鉴定，并承认来某与孙某没有血缘关系，庭审明确来某据以出生的卵子不是来源于孙某。因此推定孙某与来某之间不存在亲子关系。
<案例四>自然受孕的代孕母亲，是孩子母亲，拥有孩子的探望权
谢某与高某探望权纠纷一案2018渝05民终3328号 裁判主旨：
1、自然受孕的代孕行为，代孕母亲为孩子生母，享有探望权。
2、在此情形下，分娩的孩子为非婚生子，享有与婚生子同等的权利。
3、本着有利于未成年人成长的原则，如探望行为不利于子女身心健康的，应当暂时中止探望的权利。
案件事实：高某与陶某系夫妻。高某与谢某于2015年3月签订《合作协议》，约定：甲乙双方达成的代孕协议；代孕方即日起，每个月工资为4千元，代孕总补偿金为30万……代孕方在甲方按协议付清所有费用后，不得再向甲方主张任何权利，并需于交接孩子时，亲写一张放弃向甲方主张任何权利的弃权书。
此后，高某以直接受孕的方式让谢某怀孕，谢某生产一女，取名高某2。自2016年1月至2016年8月期间，陶某从中国民生银行卡内转款384500元至谢某处。
高某2自出生至今由高某抚养，谢某未见过高某2。谢某多次要求探望高某2，均被高某及陶某阻拦。谢某向法院起诉，要求行使对高某2的探望权。
判决结果：认定作为生母的谢某享有探望权，但对其诉讼请求暂不予支持。法院认为：
1、《合作协议》因违反公序良俗而无效，对双方没有法律约束力。高某2因自然受孕，由谢某分娩，故认定高某2系谢某、高某之女。谢某作为高某2的亲生母亲，在高某2由高某一方直接抚养时，谢某享有对高某2的探望权。
2、高某2属于非婚生女，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。依据《婚姻法》第二十七条规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。高某2自出生开始一直由高某1与陶某抚养，陶某是高某2的养育母亲，形成事实上的抚养关系。纵观本案，继母陶某与高某2、高某已然形成一个完整家庭。
3、《婚姻法》第三十八第三款规定，父或母一方探望子女的权利，应受最有利于未成年人原则的约束，即父或母探望子女，不利于子女身心健康的，应当暂时中止探望的权利。因高某2年龄尚小，需要稳定的家庭环境。本案双方在探望问题上无法调和，存在一定的对立冲突，在此情况下不适于探望。故谢某的探望请求暂不宜支持。